STS, 14 de Marzo de 2016

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Marzo 2016
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Marzo de dos mil dieciséis.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Carlos María Bacaicoa Hualde, en nombre y representación de Dª Regina , contra la sentencia de 30 de diciembre de 2014 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso de suplicación núm. 298/2014 , formulado frente a la sentencia de 5 de mayo de 2014 dictada en autos 591/2013 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona seguidos a instancia de Dª Regina contra el Servicio Público de Empleo Estatal sobre desempleo.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL representada por el Abogado del Estado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 5 de mayo de 2014, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: <<Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de subsidio de desempleo e impugnación de la resolución de extinción de dicho subsidio deducida por Dª Regina frente a Servicio Público de Empleo Estatal, debo absolver y absuelvo a dicho organismo demandado de las pretensiones frente a él deducidas, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas>>.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « 1º.- La demandante Dª Regina , nacida el NUM000 de 1953, fue beneficiaria de ayuda asistencial por incorporación al programa temporal de protección por desempleo e inserción, de 6 meses de duración, que percibió del 6 de octubre de 2009 al 5 de octubre de 2010.- A su término, el 16 de abril de 2010, solicitó el subsidio de desempleo para mayores de 52 años. Solicitado certificado del período de seguros acreditados en Rumanía y el certificado al INSS respecto de su derecho a la jubilación, y una vez recibidos, se reconoció a la actora el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, con efectos del 6 de abril de 2010, y hasta el acceso a la pensión de jubilación.- 2º.- El 4 de diciembre de 2012 se emitió informe por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras en el que se indican las siguientes entradas y salidas del territorio nacional durante la percepción de la prestación asistencial antes señalada: - Entrada en España, el 22 de enero de 2010 por Barcelona, procedente de Rumanía.- Entrada en España, el 21 de septiembre de 2010 por Zaragoza, procedente de Rumanía.- Entrada en España, por Zaragoza, el 16 de octubre de 2010, procedente de Rumanía.- Entrada en España, por Zaragoza, el 16 de octubre de 2010, procedente de Rumanía (sic).- Nueva entrada en España, también procedente de Zaragoza, el 1 de marzo de 2011 procedente de Rumanía.- Entrada en España, por Zaragoza, el 17 de mayo de 2011, procedente de Rumanía.- Entrada en España, por Zaragoza, el 18 de octubre de 2011, procedente de Rumanía.- Entrada en España, por Zaragoza, el 17 de abril de 2012, procedente de Rumanía.- Nueva entrada en España, por Barcelona, el 13 de agosto de 2012, procedente de Rumanía, con salida el 26 de julio de 2012 autorizada.- No constan las salidas de España anteriores a esas fechas de 2010, 2011 y 2012.- 3º.- Por el Servicio Público de Empleo Estatal, a la vista del informe de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, se dicta propuesta de extinción de la prestación asistencial el 11 de diciembre de 2012 por considerar que había permanecido la actora fuera del territorio nacional en, al menos, los períodos antes señalados mientras era perceptora del subsidio de desempleo, y sin haber comunicado ni pedido la autorización previa preceptiva a la entidad demandada, habiendo por ello percibido indebidamente la prestación.- La actora presenta escrito de alegaciones el 3 de enero de 2013, manifestando que había ido a Rumanía por motivos de salud.- El 17 de enero de 2013 se dicta por la entidad demandada resolución en la que se acuerda la extinción de la prestación, desestimando las alegaciones por haberse ausentado la actora del territorio nacional sin estar en ninguno de los supuestos de suspensión del derecho, y considerando que se incurría así en una infracción de carácter grave tipificada en la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social por no haber comunicado la baja en la prestación en el momento de producirse una situación de suspensión o de extinción del derecho. Se considera que tal infracción conlleva la sanción de extinción del derecho y la propia percepción indebida de la prestación o subsidio desde el 17 de mayo de 2011 al 30 de noviembre de 2012, por un importe de 6.787,60 euros.- El 1 de febrero de 2013 la actora interpone reclamación previa, en la que manifiesta que su estancia fuera de España no ha superado el período de 90 días y solicita que se revoque la resolución dictada el 17 de enero de 2013.- La entidad demandada dicta resolución el 13 de marzo de 2013, desestimando la reclamación previa.- La actora solicitó y se le fue concedida autorización para salir del territorio nacional a partir del 26 de julio de 2012, por vacaciones, presentándose ya a la Oficina de empleo el 12 de agosto de 2012 tras su regreso de vacaciones.- En cambio, respecto de las demás entradas en España antes señaladas no consta el tiempo en que permaneció fuera del territorio nacional la demandante ni la actora presentó solicitud de autorización para ausentarse de España, ni realizó comunicación alguna a la entidad gestora».

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2014 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: <<Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DON Regina , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra en el procedimiento nº 591,2013, seguido a instancia de dicho recurrente, frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre DESEMPLEO, confirmando la resolución de instancia>>.

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª Regina el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2012 .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 16 de octubre de 2015, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 3 de marzo de 2016, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si resulta ajustada a derecho la sanción impuesta por el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) de pérdida del subsidio por desempleo como consecuencia del incumplimiento de la obligación de comunicar su salida fuera del territorio español durante más de 15 días, declaró extinguida la prestación reconocida y la percepción indebida de la misma por un importe de 6.787,60 euros, desde el 17 de mayo de 2.011 al 30 de noviembre de 2.012.

Agotada la vía previa y plateada demanda por la hoy recurrente, en la sentencia de fecha 5 de mayo de 2.014 del Juzgado de lo Social número 3 de los de Navarra de desestimó íntegramente la misma.

Los hechos probados a los que se atuvo dicha resolución y que no fueron después modificados por la Sala de Navarra, refieren los movimientos de la demandante, en los que únicamente consta la entrada en España, no la fecha de salida ni la duración de la estancia en el extranjero, salvo en la que llevó a cabo el 26 de julio de 2.012 a Rumanía, para la que obtuvo autorización, y que se extendió hasta su entrada por Barcelona el 13 de agosto de 2012.

Tal y como decíamos, únicamente constan las fechas de los movimientos de entrada en España siempre procedente de Rumanía, con el siguiente detalle: el 22 de enero de 2010 por Barcelona; el 21 de septiembre de 2010 por Zaragoza; el 16 de octubre de 2.010 por Zaragoza; el 1 de marzo de 2.011 también por Zaragoza; el 17 de mayo de 2011 por Zaragoza; por Zaragoza también el 18 de octubre de 2011; y por Zaragoza, el 17 de abril de 2012.

  1. - Recurrida en suplicación, la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2.014 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia por entender que "de conformidad con el artículo 25.3 de la LISOS constituye infracción grave no comunicar, salvo causa justificada, las bajas en las prestaciones en el momento en que se produzcan situaciones determinantes de la suspensión o extinción del derecho, o cuando se dejen de reunir los requisitos para el derecho a su percepción cuando por cualquiera de dichas causas se haya percibido indebidamente la prestación, siempre que la conducta no esté tipificada como infracción leve en el artículo 24.4.b). Por su parte, el artículo 47.1.b) de la misma Ley dispone que las (infracciones) graves tipificadas en el artículo 25 se sancionarán con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses, salvo las de sus números 2 y 3, respectivamente, en las prestaciones por incapacidad temporal y en las prestaciones y subsidios por desempleo, así como en la prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos, en las que la sanción será de extinción de la prestación" .

SEGUNDO

En el recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora se plantea por la demandante se denuncia la infracción, por aplicación indebida, según dice, del artículo 213 LGSS y de la doctrina jurisprudencial de esta Sala que además invoca como sentencia de contraste, que es la dictada en fecha 18 de octubre de 2.012 (recurso 4325/2011 ).

En esta resolución se resuelve sobre una pretensión sustancialmente igual en hechos, fundamentos y pretensiones, tal y como exige el artículo 219 de la LRJS para la viabilidad del recurso y ahora se verá y así se decidió en la sentencia del Pleno de esta Sala dictada en fecha 21 de abril de 2.015 (recurso 3266/2013 ) en un asunto similar.

Se trataba allí de una beneficiaria de la protección de desempleo de nacionalidad ukraniana, y había marchado a Ukrania, sin comunicarlo a la entidad gestora, desde 4 de agosto de 2008 hasta el día 25 de mismo mes y año.

Precisamente para justificar la contradicción decíamos en esa STS (Pleno) de 21 de abril de 2.015 que es la hoy invocada - como allí- de contraste, se llevaba a cabo una sistematización de la jurisprudencia aplicada en relación con el derecho a la prestación por desempleo en supuestos de ausencia del territorio español, señalando que cuando la salida es por periodo no superior a 15 días naturales y se comunica a la Administración española en tiempo oportuno, la prestación se mantiene; por el contrario, se extingue cuando la salida se produce por periodo superior a los 90 días a que refiere la legislación de extranjería en relación con el paso de la estancia a la residencia temporal, suspendiéndose en los supuestos de búsqueda de empleo o realización de trabajo o perfeccionamiento profesional en el extranjero por tiempo inferior a 12 meses o en todos los demás supuestos, y como en el supuesto analizado la salida se produce sin comunicación a la Administración por un periodo inferior a 90 días, debe suspenderse la prestación y no extinguirse, teniendo en cuenta que en todo caso la perspectiva sancionadora no es por completo ajena a la jurisprudencia de esta Sala y, en concreto, la sentencia examinada como referencial muestra claramente que esa óptica fue tomada en consideración, con independencia de que en sus argumentos se omitiera la cita explícita a los preceptos de la LISOS aplicados por el SPEE. La sentencia de contraste resuelve sobre la obligación de comunicar la salida de España (contemplada en la LGSS) y su coercibilidad (contemplada en la LISOS). En diversos pasajes se alude al incumplimiento de una obligación informativa y a las consecuencias sancionadoras del mismo; el debate, por tanto, no es distinto al que ha existido en nuestro caso.

TERCERO

Para resolver la cuestión planteada en tales términos, hemos de partir de dato esencial de que la conducta enjuiciada, los hechos que motivaron la actuación del SPEE tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del RDL 11/2013, en vigor desde el 4 de agosto de 2.013, cuyo artículo sexto modifica de manera relevante para estos supuestos los artículos 212 y 213 LGSS .

Por ello, resulta aplicable la doctrina sentada en nuestra STS (Pleno) de 21 de abril de 2.015 (recurso 3266/2013 ) antes citada, doctrina jurisprudencial que se inició en la sentencia que hoy se invoca como contradictoria, la de fecha 18 de octubre de 2.012 (R.4325/2011 ), doctrina que ahora hemos de reiterar ante situaciones semejantes, por razones de seguridad jurídica y en los términos que conducirán a la estimación del recurso de la siguiente forma:

"

  1. La necesidad de eliminar incoherencias normativas.

    Siempre por referencia al momento en que se producen los hechos litigiosos (mediados de 2009), nos encontramos con que la misma conducta es contemplada por un bloque normativo (el sancionador) como causa de extinción de la prestación, mientras que para otro conjunto de normas (prestacionales) se trata de circunstancia que conduce a la suspensión (con arreglo, precisamente a nuestra jurisprudencia).

    Esa situación de discordancia, cuando no abierta contradicción, pugna con las exigencias que el propio concepto de ordenamiento jurídico ( art. 9.1 CE ) comporta. La complejidad del panorama normativo, sus dificultades interpretativas o su inestabilidad pueden explicar el resultado; pero ello en modo alguno implica que pueda dejar de exigirse la nota de coherencia que cuadra al referido concepto. "Cada norma singular no constituye un elemento aislado e incomunicado en el mundo del Derecho, sino que se integra en un ordenamiento jurídico determinado, en cuyo seno, y conforme a los principios generales que lo informan y sustentan, deben resolverse las antinomias y vacíos normativos, reales o aparentes, que de su articulado resulten" ( SSTC 233/1999, de 16 de diciembre ; 150/1990, de 4 de octubre ; 222/2006, de 6 de julio ). De este modo, el intérprete ha de obviar la incoherencia que pueda presentar el ordenamiento buscando la interpretación más acorde a la Constitución y, claro está, sin desbordar sus propias atribuciones.

    Pues bien, entendemos que la superposición normativa reseñada quedaba bien resuelta por nuestra jurisprudencia, partidaria de atender a la perspectiva prestacional y no a la sancionadora. De ese modo se salvaba también la proporcionalidad de las consecuencias asignadas al incumplimiento del deber de comunicar la salida al extranjero pues cuadra mal con él que tuviese el mismo trato una ausencia de 16 que de 89 días. No olvidemos que el artículo 41 de la Constitución postula la protección de las situaciones de necesidad y que pide que ello se haga "especialmente en caso de desempleo", marcando así un canon interpretativo que, en la medida en que concuerda con la legalidad ordinaria, debe aplicarse.

    La coherencia también conduce a pensar que si la ausencia de comunicación del viaje desemboca en la suspensión de la prestación (descartándose la extinción de la misma), mal podría sostenerse que se llegase al resultado opuesto (extinción de la prestación, devolución de todo lo percibido) por la vía de las sanciones.

  2. La evitación de consecuencias alternativas.

    Razonamiento complementario al anterior se extrae de la contemplación del principio de seguridad jurídica, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución . Dicho principio viene a ser la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad ( SSTC 27/1981, de 20 de julio , FJ 10 ; 71/1982, de 30 de noviembre , FJ 4 ; 126/1987, de 16 de julio , FJ 7 ; 227/1988, de 29 de noviembre , FJ 10 ; 65/1990, de 5 de abril , FJ 6 ;150/1990, de 4 de octubre , FJ 8 ; 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3 ; y 225/1998, de 25 de noviembre , FJ 2). Es decir, la seguridad jurídica entendida como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 de enero , FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5), como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo , FJ 4). En suma, sólo si, en el ordenamiento jurídico en que se insertan y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre , FJ 8 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 4 ; y 212/1996, de 19 de diciembre , FJ 15).

    También la interpretación que venimos patrocinando quiere alinearse con la mejor defensa posible de las exigencias expuestas. Porque si aparecen como posibles dos consecuencias, no cabe duda de que ofrece mucha mayor seguridad estar a aquella que aparezca contemplada (tácitamente, según nuestra jurisprudencia) en el bloque regulador de las propias prestaciones que se disfrutan. Razones de contigüidad topográfica, facilidad de conocimiento y dinámica prestacional así parecen avalarlo.

  3. Proscripción indirecta de discriminaciones y especialidad.

    Que la misma Entidad Gestora pudiera poner en marcha dos tipos de actuaciones bien heterogéneos frente a una misma conducta abona la existencia de discriminaciones objetivas en la aplicación de las leyes. Quiere decirse que el deficiente diseño legal comportaba la posibilidad de sancionar en un caso y suspender la prestación en otro.

    No se trata de que el SPEE pretendiera tratar de modo diverso a unas y a otras personas en función de factores de discriminación (nacionalidad, raza, sexo, etc.) sino de que el mismo organismo tenía a su disposición posibilidades heterogéneas de actuar ante una misma situación. Basta estudiar las sentencias que esta Sala ha dictado, algunas ya mencionadas, para comprobar que en unos casos la ausencia sin comunicar desembocó en la imposición de una sanción y en otros en la extinción de la prestación como medida de gestión; en ocasiones se actuaba sobre la base de la LISOS y en otras sobre la LGSS o su desarrollo reglamentario.

    Descartando la posibilidad de imponer una sanción a lo que el ordenamiento contempla como causa de suspensión de la prestación se consigue, de manera indirecta, abortar la existencia de tratamiento distinto a casos iguales.

    Adicionalmente, también cabe hablar de la mayor especialidad que poseen las normas sobre prestaciones de desempleo que las sancionadoras sobre todo tipo de prestaciones de Seguridad Social....".

CUARTO

La aplicación de la anterior doctrina en el caso que ahora resolvemos, en el que las salidas de la demandante a Rumanía durante los años 2010, 2011 y 2012 sin que se conste la duración de los periodos de ausencia, pero sin que se solicitara del SPEE autorización para las mismas, es manifiesto que no podemos otorgar a esas ausencias una duración superior a noventa días, lo que conduce a incluir el supuesto entre los de "prestación suspendida" por ausencia inferior a noventa días y sin comunicación previa al SPEE, en los términos antes razonados.

De todo ello se desprende la necesidad de estimar el recurso interpuesto, casando y anulando la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación debemos estimar el de tal clase interpuesto en su día y revocar la sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social para estimar la demanda, dejando sin efecto la resolución recurrida que decidió extinguir la prestación reconocida y la devolución de la cantidad de 6.787,60 euros, correspondientes al periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2.011 y el 30 de noviembre de 2.012, debiendo devolver únicamente las cantidades percibidas durante los períodos de ausencia, sin que haya lugar a la imposición de costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

1) Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dña. Regina , representada y defendida por el Letrado D. Carlos María Bacaicoa Hualde.

2) Casamos y anulamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 30 de diciembre de 2.014, en el recurso de suplicación nº 298/2014 , interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona en los autos nº 591/2013, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), sobre Desempleo.

3) Resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimamos el recurso de esta clase interpuesto por el actor y revocamos la sentencia dictada por el citado Juzgado de lo Social, y anulamos así la resolución de la Gestora que extinguió la prestación y declaró indebidamente percibida la cantidad de 6.787,60 euros, debiendo reintegrarse las cantidades indebidamente retenidas, procediendo no obstante la devolución únicamente de las percibidas durante los períodos de ausencia, por indebidas.

4) No ha lugar a la imposición de costas ni a pronunciamientos específicos sobre depósitos o consignaciones.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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