ATS 514/2016, 17 de Marzo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 47/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 110/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, se dictó sentencia, con fecha 29 de abril de 2015 , en la que se condenó, entre otros, a Miguel Ángel y a Aurelio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, al primero, y que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, al segundo, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de un año y seis meses de prisión y multa de 3.263,45 euros al primero, y seis años y un día de prisión y multa de 54.608,71 euros al segundo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Miguel Ángel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Velasco Echavarri, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Aurelio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lourdes Cano Ochoa, articulado en dos motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.

En los motivos primero y segundo del recurso, formalizados ambos al amparo de los arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, y del principio acusatorio y del derecho a la presunción de inocencia, reconocidos en el art. 24 CE . Ambos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. En el motivo primero considera que se han infringido los referidos derechos y principio porque la acusación es inconcreta y no se designan los hechos considerados delictivos que se imputan al recurrente, de manera que no se ha permitido articular una defensa efectiva. Argumenta que hay un mera descripción genérica de la imputación (venta a terceros de partidas de hachís), que impide articular una verdadera defensa, añadiendo que se condena por actos absolutamente indeterminados en el espacio y en el tiempo. En el motivo segundo afirma que la valoración de la prueba es objetable e insiste en que la participación que se le atribuye es abierta y amplia, sin especificar la conducta concreta que se le imputa. Agrega que el razonamiento para la condena es insuficiente y que únicamente se le puede vincular con el hachís hallado en su domicilio, que era para su propio consumo.

2. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

   Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

   En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

   Sin embargo, el principio acusatorio no impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

   Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia ( STS 1147/2011, de 3 de noviembre ).

3. Por lo que respecta al principio acusatorio el motivo carece de fundamento. Examinados el escrito de conclusiones provisionales de la acusación pública, elevadas a definitivas en plenario, y el relato asumido por la Audiencia, se comprueba enseguida la coincidencia en lo sustancial o esencial de los hechos, con diferencias simplemente accesorias o matizaciones.

   En el relato de la acusación se incorporan, desde luego, todos los elementos del delito contra la salud pública por el que finalmente se acusa y se condena. La descripción, en todo caso, no es genérica e inconcreta. El Ministerio Fiscal relataba en su escrito de acusación que cuando Gaspar fue detenido portando un bolsa con 2.000 gramos hachís, "en ese instante salía del domicilio el también acusado Miguel Ángel ", en posesión del teléfono desde el que, a tenor del resultado de las intervenciones telefónicas, mantuvo distintas conversaciones con Gaspar , "pues el mismo le encargaba la redistribución a terceros de distintas partidas de hachís, contactando con otros compradores-consumidores". Añade el Ministerio Fiscal que en el momento de la detención Miguel Ángel tenía en su domicilio 3 bellotas que contenían un total de 27,4 gramos de hachís, con una riqueza media del 26,9 %. Ese relato es prácticamente similar al que se refleja en la sentencia impugnada, concretamente en el ordinal segundo del apartado de hechos probados.

   La coincidencia y congruencia se exige entre los hechos, no así respecto a las pruebas o indicios tenidos en cuenta para llegar a esa convicción fáctica. Evidentemente no es preciso que en el relato de hechos que sustenta la acusación se incluyan todos los indicios o pruebas para llegar al mismo. En el caso, pues, no se observa ningún cambio sustancial en los hechos probados respecto de los contenidos en la acusación.

   El imputado conocía perfectamente la conducta de la que se le acusaba y tuvo ocasión de defenderse de la misma, por lo que no se advierte en modo alguno la indefensión que se denuncia.

   De otra parte, las pruebas para llegar a esa convicción son múltiples y abundantes, y se examinan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho segundo de la sentencia combatida. El resultado de las escuchas telefónicas es evidente y se transcriben pasajes íntegros que ponen de manifiesto que tanto el aquí recurrente como Gaspar (declarado en rebeldía) se dedicaban conjuntamente al tráfico de hachís, y que Miguel Ángel tenía relación directa con los 2 kilogramos que se le incautaron a Gaspar , además de que cuando fue detenido el recurrente portaba dinero (200 euros) y dos teléfonos móviles, precisamente desde los que se habían interceptado comunicaciones telefónicas relacionadas con el suministro y venta de hachís, además de 3 bellotas de esa misma sustancia que también poseía en su domicilio. Las testificales de los agentes encargados de la investigación, confirman la realidad de los hechos imputados. No se confirma, por lo demás, que el aquí recurrente sea siquiera consumidor de la sustancia que portaba, por lo que inferir su posesión para la venta resulta plenamente racional y conforme al recto discurrir.

   En todo caso la prueba es suficiente para la condena. Debe pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.

   Los motivos, por lo tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En los motivos tercero y cuarto, formalizados los dos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP (motivo tercero) e indebida inaplicación del art. 368.2 CP (motivo cuarto). La identidad de cauce procesal permite un examen conjunto, sin perjuicio de contestar específicamente a cada pretensión.

1. En el motivo tercero vuelve a insistir, ahora desde distinta perspectiva, en que no se declaran como probados hechos tipificados como tráfico de drogas. Argumenta que no se le atribuye que efectivamente contactara con consumidores y les vendiera droga ni que poseyera la misma con intención de venderla. En el motivo cuarto se queja de que se le condena a una multa que excede del duplo del valor de la droga incautada; y que se debió apreciar el subtipo atenuado teniendo en cuenta la escasa cantidad de hachís hallada en su poder (27,4 gramos).

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Los motivos se construyen al margen de los hechos probados, son además dependientes de los anteriores y han de correr idéntica suerte. En efecto, es claro que en ese relato fáctico se describe que Gaspar , en ignorado paradero, y el aquí recurrente se dedicaban conjuntamente a la venta a terceros de hachís y que el alijo de 2.000 gramos de hachís, incautado a Gaspar y cuyo valor asciende a 3.080 euros, les pertenecía a ambos, al igual que las 3 bellotas de esa misma sustancia halladas en el domicilio de Miguel Ángel , sustancia valorada en 156,45 euros.

Por ello se le impone una multa de 3.263,45 euros, equivalente al tanto del valor de la sustancia total incautada. Y por ello también se excluye, con plena razón y justificadamente, la aplicación del subtipo atenuado, pues obviamente la cantidad de sustancia y la dedicación habitual y profesional, y con cierta organización, nos aleja del presupuesto objetivo de la "escasa entidad", que exige para su aplicación el párrafo segundo del art. 368 CP .

Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 884.3º LECrim .).

RECURSO DE Aurelio

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho de defensa del art. 24 CE .

1. El recurrente manifestó su voluntad de renunciar al letrado defensor que le asistía y no se le admitió, indebidamente, esa renuncia. Denuncia además que en el trámite de la prueba documental únicamente se dio la palabra a la acusación pública, lo que impidió la posible impugnación por las defensas de esa documental. Todo ello acarrea la nulidad de las actuaciones.

2. Como ha dicho la Sentencia de esta Sala, núm. 1066/1996, de 23 de diciembre , una interpretación conforme a la Constitución de los preceptos que rigen el procedimiento permite acoger la suspensión del juicio cuando el Tribunal aprecie que de algún modo la denegación de la suspensión para cambiar de Letrado pudiera originar indefensión o perjudicar materialmente el derecho de defensa del procesado. Pero para ello debe contar el Tribunal, al menos, con una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de Letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad.

   Estas ideas laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado. En efecto, la STS 1989/2000, 3 de mayo , tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado. Razona la Sala -proclamando un criterio interpretativo que ya ha sido acogido con posterioridad, entre otras, por las SSTS 1732/2000, 10 de noviembre , 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003 -, que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado. De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado.

3. Los términos de la controversia aparecen resumidos en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia, en el que se alude a que, en el turno de cuestiones previas, la defensa de Aurelio solicitó la suspensión del juicio por cambio de letrado, que se interesó también en ese momento. Razona el Tribunal de instancia para rechazar la pretensión que el acusado, en el momento de su detención, fue asistido por letrado del turno de oficio y que desde octubre de 2013 procedió a designar letrado de su elección, quien desde entonces ha venido ejerciendo su defensa y asistencia; la celebración del juicio estaba prevista para abril de 2015 y fue notificada con meses de antelación, sin que en ningún momento anterior a la celebración del juicio el acusado o su defensa hubieran manifestado nada al respecto. Se añade que la falta de confianza que se invoca al iniciar el juicio no parece conciliable con el desarrollo de la actividad del letrado, que fue "significativamente activa", solicitando en reiterados y sucesivos escritos la modificación de la situación personal del imputado. El letrado, por lo demás, manifestó su disposición a defender a su patrocinado.

   El Tribunal decide, correctamente, desestimar la pretensión de suspensión, por considerar que no se justifica mínimamente lo solicitado, teniendo en cuenta el perjuicio que causaría a las otras partes y al desarrollo del proceso, y que el acusado fue citado y notificado para comparecer en juicio con meses de antelación y ha tenido tiempo suficiente para plantearlo cuando no debía suponer la suspensión.

   La Audiencia justifica pues su rechazo de la pretensión, pues no se ofreció una mínima base razonable que pudiera explicar por qué el inculpado no expresó hasta el inicio del juicio su decisión de cambiar de letrado y cuáles eran los motivos, por lo que se consideró, razonablemente, que tenía por finalidad retrasar el juicio.

   En este caso, tuvo ocasión el acusado de instar el cambio de letrado y solicitar la venía al designado previamente. Éste además no presentó renuncia expresa a la defensa, y tampoco se concreta por el acusado la estrategia que consideró técnicamente incorrecta por parte del letrado que tenía designado. Del iter procesal sintéticamente destacado, difícilmente cabe extraer o concluir que careció de la oportuna asistencia letrada, y las quejas respecto a la actuación del letrado que le ha asistido y su inconcreta disconformidad con la estrategia de defensa no deja de ser una mera alegación y denuncia que no es posible confirmar, resultando por el contrario de lo actuado que no se ha mermado su derecho de defensa ni se ha causado indefensión alguna.

   Respecto a la impugnación de las intervenciones telefónicas, incluída como prueba documental, lo cierto es que ni en el escrito de defensa ni en plenario la defensa impugnó materialmente las escuchas telefónicas, y no discutió la identidad atribuida al recurrente ni su contenido, ni tampoco el resumen de las audiciones de los teléfonos que utilizaba el aquí recurrente (que se recogen en los folios 247, 278, 115 y 116). Tampoco se impugnaron los SMS cuyo contenido también es nítidamente incriminatorio.

   El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. La denuncia se centra en "haber considerado las intervenciones telefónicas como pruebas de cargo, no pudiendo ser apreciadas al no ser reproducidas en el acto de la vista oral". Argumenta que, en contra de lo que se afirma en la sentencia, las intervenciones telefónicas sí estaban expresamente impugnadas en los escritos de calificación de las defensas, por lo que la falta de audición impide su consideración como prueba documental de cargo.

2. Respecto al error "facti", ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

3. Realmente no se citan "documentos" que, eventualmente y por su condición de documentos "literosuficientes", tuvieran poder demostrativo directo de una supuesta errónea valoración de la prueba por parte de la Audiencia. Lo que se cuestiona en definitiva, reiterando lo expuesto en el motivo precedente, es la validez de la prueba para la condena, lo que nos aleja del cauce procesal invocado.

Ya hemos aludido a que más allá de una mera impugnación formal no se concreta cuál o cuáles son los motivos materiales para impugnar las intervenciones telefónicas. Por ello se procedió, tal como interesaba el Ministerio Fiscal, a dar lectura al resumen de las transcripciones de las escuchas, que habían sido debidamente cotejadas por el Secretario y a cuyo resultado las defensas no opusieron objeción alguna, siendo debidamente citados para la diligencia de cotejo. En el escrito de defensa, en definitiva, no consta la impugnación de las escuchas telefónicas y por ello el contenido de las transcripciones accedieron válidamente al plenario.

En cualquier caso se dispuso, además, de otras pruebas, tales como el resultado del registro del domicilio que utilizaba el acusado aquí recurrente para ocultar la sustancia estupefaciente que destinaba al tráfico (742,68 gramos de cocaína con una riqueza del 2,4 %; 39 gramos de cocaína con una riqueza del 54,4 %; 1.120 gramos de anfetamina con una riqueza media del 11 %; 321 gramos de anfetamina con una riqueza media del 21 %; y 328 gramos de anfetamina con una riqueza media expresada en THC del 9,5 %), así como 7 planchas metálicas (para hacer paquetes), acetona y dos rollos de envolver paquetes. En su domicilio en Alicante se intervino además una balanza de precisión y 2.820 euros. La testifical directa de los agentes que realizaron las vigilancias, seguimientos y participaron en los registros acredita igualmente por prueba directa la actividad de tráfico de sustancias que se imputa al recurrente.

En fin, no se cita documento alguno que eventualmente pudiera demostrar la equivocación del Tribunal, y existe prueba de cargo válida y suficiente para la condena de este recurrente y para atribuirle su participación en el tráfico habitual de sustancias que se le imputa.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser inadmitido ( art. 885.1 LECrim ).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: