STS 277/2016, 6 de Abril de 2016

El primer motivo, articulado a través del art. 852 LECrim por conculcación de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24 CE ), argumenta que la actuación del agente encubierto no estuvo desde su inicio amparada por la correspondiente autorización judicial. La habilitación jurisdiccional no llegó hasta la resolución de 10 de septiembre de 2013, siendo así que el agente ya había contactado con la organización mediante acercamientos que culminaron con la creación conjunta de una dirección de correo electrónico. El 4 de septiembre, en efecto, el agente policial se había ofrecido a colaborar en la extracción de maletas conteniendo estupefacientes desde el aeropuerto.

El acierto en la respuesta a esta cuestión necesita un presupuesto teórico: determinar qué labores de un agente deben inexorablemente quedar cubiertas por la autorización judicial; es decir, en qué momento se torna imprescindible esa habilitación en las labores policiales de investigación. Eso obliga a preguntarse el porqué de esa autorización judicial.

Pues bien, las razones radican tanto en las posibles injerencias en derechos fundamentales amparadas en un engaño o simulación (derecho a no declararse culpable o a no declarar contra sí mismo; inviolabilidad del domicilio); en la afectación de un derecho de nueva generación como es la autodeterminación informativa ( recht auf informationelle selbstbestimmung ); así como también en la necesidad de dotar al agente encubierto de inmunidad -en sentido figurado- respecto de actuaciones que objetivamente podrían ser típicas y, por tanto, susceptibles de persecución penal. Por eso el art. 282 bis LECrim establece implícitamente las actuaciones que ineludiblemente reclaman esa autorización: la utilización de identidad supuesta y la adquisición o transporte de los efectos del delito sin proceder a su incautación, lo que sería obligado si no mediase esa autorización judicial.

Las exigencias del derecho a la autodeterminación informativa, concernido de manera determinante, no son tan intensas en cuanto a la necesidad de intervención judicial. Ese es el primero de los derechos que puede verse afectado. Pero no toda incidencia en ese derecho reclama inexorablemente habilitación judicial como demuestran las simulaciones policiales investigadoras de corta duración (v.gr., requerimiento de droga por un agente que oculta su identidad a quien parece estar vendiéndola en una vía pública) que, según entiende generalizadamente la doctrina y unánimemente la jurisprudencia, no precisan de ese previo plácet judicial.

Rebatiendo la alegación de que un agente encubierto había empezado a actuar sin contar con autorización judicial, dirá la STS 835/2013, de 6 de noviembre :

" La primera objeción no es atendible porque, de seguirse a la letra, haría ilegítima, incluso imposible, cualquier actuación de las que permite el art. 282 bis Lecrim . En efecto, pues el precepto habla de investigaciones relativas a la delincuencia organizada, esto es, de indagaciones policiales, obviamente ya en marcha, generadoras de una información de cierta calidad y, por eso, apta para hacer pertinente y dotar de fundamento el recurso a la medida que se considera; que, es obvio, por su carácter extraordinario, solo podría adoptarse a la vista de datos de evidente consistencia. Por lo demás, las actividades criminales de que se trata, por su particular envergadura y complejidad, tienen ritmos y tiempos que pueden dilatarse a lo largo de meses, como habría sido el caso; que demandan un seguimiento previo, al objeto de contrastar los datos obtenidos y con el fin de evitar actuaciones precipitadas.

Por eso, cuestionar la existencia de investigaciones previas a la entrada en acción del agente encubierto como tal, y, al mismo tiempo, pedir que su habilitación cuente con apoyo en elementos de juicio dotados de suficiente base empírica para dar racionalidad a la medida, tiene algo de contradictorio .

En el caso, no cabe duda, los propios datos aportados ahora por el recurrente y que constan en las actuaciones, permiten advertir que quien luego se convertiría en agente encubierto, venía actuando durante algunos meses, antes de recibir esta investidura judicial conforme a la ley; es decir, ejerciendo, pura y simplemente, un cometido propio de policía, que podría muy bien haber tenido otro desenlace, de haber sido también otro el curso de las acciones objeto de investigación. Y lo cierto es que lo que consta al respecto no sugiere la existencia de ninguna incorrección. Y, no solo, sino que, a tenor de todo lo que ahora se sabe, cabe hablar más bien de un comportamiento regular, pues desembocó en la solicitud de esa especial cobertura judicial, justo cuando el desarrollo de los acontecimientos iba a exigir del agente una mayor y más delicada implicación en ellos...".

En el momento ahora analizado ninguna actuación de las precisadas de habilitación judicial fue realizada antes de que llegase tal autorización. El acercamiento, contacto y diálogo para ganarse la confianza hasta la pactada creación de consuno de una cuenta de correo electrónico no son gestiones que precisasen de esa autorización judicial que se hizo ya insoslayable a la hora de reclamar la intervención de unas comunicaciones y, sobre todo, ante la inminencia de una operación concreta delictiva. No se había traspasado el umbral de la investigación previa admisible.

Es asimilable esa fase previa a las intervenciones de corta duración antes aludidas. Aquí esa fase viene conformada casi en exclusiva o, al menos, principalmente, por esa reunión el día 4 de septiembre. No era imprescindible una previa autorización judicial para esa actuación; y, además, solo en ese momento se recabaron los indicios necesarios para promoverla fundadamente, según se infiere de la causa.

No es estimable el motivo.

El segundo motivo denuncia violación del derecho al secreto de las comunicaciones : el Auto de intervención no estaría suficientemente fundado. Además se basaría en informaciones falsas: no se daba cuenta de la actuación del agente encubierto.

El motivo está igualmente condenado al fracaso. La información facilitada por el agente encubierto era suficiente para esa medida de injerencia. Era información conocida por el Instructor. Cosa diferente es que tal y como establece el art. 282 bis LECrim esos informes se mantuviesen en pieza separada con la debida reserva. Pero es obvio que el Instructor contaba con esa información de calidad sobrada para justificar la intervención acordada, aunque no figurase formalmente (solo de manera implícita) en la solicitud oficial obligada también a ocultar ese dato.

La ya citada STS 835/2013 aborda también esta cuestión planteada allí de manera muy similar a la forma en que se argumenta aquí:

" Se ha puesto en cuestión también el modo como fue autorizada la primera intervención telefónica. Y bien, es cierto que el oficio con el que se abre el sumario no es en sí mismo muy expresivo; como tampoco el informe del fiscal, que no pasa de ser un acto meramente burocrático por falta de contenido concreto; e incluso el auto del juzgado, más bien rutinario. Pero ocurre que estos están íntimamente ligados (también por razón de las fechas) al oficio inicial de la pieza separada de agente encubierto, notablemente más expresivo en su contenido de datos, pues en el se informa al instructor de que lo sabido hasta la fecha y que se le traslada, es fruto de la investigación en curso llevada a cabo por el agente de reiterada referencia, para el que se pide el estatus legal previsto en el art. 282 bis Lecrim , incluyendo la solicitud de intervención de su teléfono como instrumento también de la propia investigación. El auto del juzgado que sigue no es ciertamente modélico, pero remite al antecedente a que acaba de aludirse, en aplicación de una jurisprudencia consolidada, del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda, que autoriza este modo de proceder, ciertamente no ideal".

La ocultación a las partes durante la fase de investigación de la intervención de un agente encubierto viene amparada por la Ley. Además, no se ha derivado de ahí indefensión de ningún género, ni menoscabo alguno del derecho de defensa. Es obvio, por otra parte, que la intervención de las comunicaciones es medida que siempre se adopta a espaldas de los afectados. El control extrínseco de la medida solo puede hacerse ex post. Es lo que propiciaron las defensas al impugnar esas intervenciones en el juicio oral contando ya con todos los antecedentes, en queja que reproducen ahora en casación.

No tiene sentido hablar de mentir al Juzgador cuando conocía en detalle la intervención del agente encubierto a través de la pieza separada. Otra cosa es que para salvaguardar la obligada reserva no se exteriorice en el oficio esa información que ya conoce el Instructor, según le consta también al equipo policial solicitante.

La afectación del derecho al secreto de las comunicaciones era, por otra parte, casi insignificante por lo que la proporcionalidad de la medida estaba sobradamente justificada: se trataba de intervenir judicialmente una cuenta de correo electrónico que ya estaba controlada y era accesible para el agente infiltrado y cuyo destino exclusivo era facilitar esa operación delictiva. El padecimiento del derecho fundamental sería nimio. Un sacrificio de la intimidad muy liviano frente a la posibilidad de desmantelar un grupo dedicado a importar cocaína y que se disponía a una nueva operación por un total de 50 kgr. Un juicio parecido cabe efectuar respecto de los teléfonos, intervención totalmente irrelevante a efectos probatorios: fue el agente encubierto quien proporcionó la información que permitió la intervención

Con apoyo en el art. 849.2º LECrim se objeta la corrección de la cadena de custodia. La disparidad de algunos datos (acta de recepción en comparación con el informe de análisis) evidenciarían desajustes en el peso y en definitiva una ruptura que provocaría una infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Tampoco puede acogerse este tipo de discurso.

La cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: "La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo ; 1190/2009 de 3 de Diciembre ó 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm 1/2014, de 21 de enero ).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio ).

Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la "cadena de custodia" no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las "formas" que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tienen sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones".

En línea semejante la STS 777/2013, de 7 de octubre , contiene estas consideraciones:

"La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio.

Si la ausencia de esas garantías agota su relevancia en su constatación, sin arrojar la más mínima duda, puede valorarse la prueba. Aquí si la identidad genética ha quedado demostrada no solo a través de la colilla (objeto respecto del que se produce esta denuncia) sino también a partir de los efectos indubitados ocupados en la vivienda del procesado, no surge ninguna duda sobre la "mismidad". Colilla y ropas afloran el mismo perfil. No solo de las declaraciones de los agentes, sino también de ese elocuente e inequívoco elemento puede concluirse que la colilla de la que se extrajo el material analizable es precisamente la que se recogió cuando la arrojó el acusado y que no ha sido sustituida o manipulada. Está acreditado que no se ha quebrado la cadena de custodia, aunque no figura una documentación minuciosa detallada y exacta, que no siempre es necesaria, de las vicisitudes en su guarda y transporte y de la identidad de los encargados de su custodia".

El recurrente no solo no acredita la inobservancia de las "formas" o protocolos establecidos para estas tareas; sino que, sobre todo, la Audiencia no alberga duda alguna sobre la identidad de la sustancia estupefaciente examinada dando cumplida y convincente explicación de las divergencias que el recurrente se ha preocupado de subrayar. No surge ni siquiera una mínima duda sobre esa identidad. Nadie puede razonablemente poner en cuestión que lo que se ocupó en la maleta y se abrió a presencia judicial era una relevante cantidad de sustancia estupefaciente.

Es contundente el razonamiento de la Audiencia que viene precedido por una minuciosa descripción de la secuencia: "Es cierto que, como afirman las defensas y especialmente la de Carlos Antonio , existen ciertas discrepancias en relación con el peso exacto de la cocaína. En primer lugar, el Acta del Apertura de Maleta de fecha 26 de septiembre de 2013 ante la Secretaria del Juzgado de Instrucción n° 16 de Madrid (folio 43) se refiere 10 paquetes, debidamente envueltos, seis con envoltura verde y cuatro con envoltorio rojo; tienen un peso cada uno de un kilo cien gramos, según la báscula de precisión, que hacen un peso total de once kilos aproximadamente. Y, en segundo lugar, el Acta de Pesaje y Muestreo de fecha 22 de noviembre de 2013 del Servicio de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Delegación del Gobierno (folios 484 y 629), Acta de Recepción de Alijo NUM010 , alude a 10 paquetes de polvo blanco con 10,0689 gramos de peso bruto y 10,014 gramos de peso neto.

Sin embargo, existen razones que explican razonablemente esa diferencia de peso: por un lado, el agente NUM005 declara en juicio que en el Juzgado se procede al pesaje con envoltorios, mientras que en Farmacia se realiza sin envoltorio; por otro lado, en la cantidad pesada por el Servicio de Inspección Farmacéutica falta la cantidad que se tomó como muestra por " Chispas " ante el agente encubierto, con la finalidad de realizar la prueba de calidad o pureza; y, por último, también es necesario tener presente que de cada uno de los 10 paquetes fue tomada una muestra de 0,7 gramos, con la que se procedió a realizar el informe por el Laboratorio Químico de la Unidad Central de Análisis Científicos de la Comisaría General de Policía Científica (folios 1026 y siguientes); en relación con este último informe, consta como fecha de entrada el día 16 de octubre de 2013 y como fecha de inicio de estudios el día 31 de octubre del mismo año, estando el informe fechado el día 21 de noviembre de 2013.

En conclusión, pese a existir una diferencia del peso exacto entre el momento de apertura de la maleta y la actuación del Servicio de Inspección Farmacéutica, esta Sala no tiene dudas de que en ambos casos se trata del mismo alijo de droga, teniendo en cuenta no solamente que concurren razones que explicarían esa divergencia de peso, sino también que no ha quedado probada la ruptura de la cadena de custodia tal y como se razonó más arriba".

Amparándose en el art. 852 LECrim se invoca la doctrina del delito provocado. La condena en ese contexto lesionaría el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), así como los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Más allá de la mayor o menor corrección del anclaje constitucional de la queja estamos en último término ante la alegación de que sería un delito provocado. Por tanto no procedería la aplicación de los arts. 368 y 369 CP .

No es así. La decisión criminal había nacido con anterioridad a la intervención del agente. Queda patente en la lectura de los hechos probados. No se ha generado desde fuera una decisión criminal. Un examen de la causa ( art. 899 LECrim ) refuerza todavía más si cabe esa estimación.

Un recto entendimiento de la doctrina del delito provocado tal y como ha sido perfilada en nuestra jurisprudencia (vid SSTS desde las primeras que abordaron esta cuestión -22 de junio de 1950, 15 de junio de 1956, 3 de febrero de 1969, 16 de noviembre de 1979- hasta las más recientes - STS 395/2014, de 13 de mayo ; así como algún pronunciamiento del TC- STC 111/1983, de 21 de febrero ) lleva a descalificar la tesis de la defensa, como hace además la sentencia con exquisitos y sólidos razonamientos en sintonía con la calidad de toda la resolución.

La STS 204/2013, de 14 de marzo , recoge y sintetiza los contornos de esa doctrina:

" 1. El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania , en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008 ,: «Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso» .

En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) "...el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

2. Advertía esta Sala en la STS de 20 febrero 1991 , que "El problema del tratamiento jurídico penal que corresponda al delito provocado en general y, en particular, a la provocación policial para la comisión de un delito, que tan poca atención ha merecido al derecho positivo comparado y que tan sólo se la dispensaron la Doctrina Científica y la Jurisprudencia, es, sin duda, un problema de política criminal, que como tal, se halla íntimamente enlazado o enraizado con el sistema político general imperante en cada país, por ello, no puede recibir el mismo tratamiento en aquellos países en los que impera un régimen autoritario en los que en el campo del Derecho Penal, prima el aspecto o la actividad represiva so pretexto de la seguridad que en aquellos países, como el nuestro, en los que se halla implantado un régimen o un Estado Social y Democrático de Derecho, del que son ingredientes esenciales del sistema el principio de legalidad y la interdicción de la posible arbitrariedad de los poderes públicos, como expresamente se proclama en el n.º 3.º del art. 9 de la Constitución y en los que, como consecuencia, se elevan a principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente libre y espontánea determinación, proscribiendo toda acción coactiva sobre la voluntad ajena así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables aunque su finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes atinente a la prevención y represión de la delincuencia, o sea, que la absoluta legalidad o licitud es exigible tanto para los fines como para los medios utilizados para lograrlos".

Esta doctrina ha sido mantenida con posterioridad en sus líneas básicas. En la STS nº 863/2011 se decía que el delito provocado "...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero , y nº 467/2007, de 1 de Junio )". Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000 ; 313/2010 ; 690/2010 ; 1155/2010 , y 104/2011 .

En distintos precedentes se ha estimado la existencia de tal clase de actuaciones incitadoras de una conducta delictiva que no se ha podido demostrar que hubiera tenido lugar de no haber mediado la incitación realizada por el agente provocador o por alguien que actuara en connivencia con el mismo, lo que ha conducido en esos casos a la absolución de los recurrentes, extendiendo los efectos de la estimación a los no recurrentes.

En la STS nº 1552/2002 , se aprecia delito provocado en tanto que se considera que no está probado que el acusado tuviera en su poder o bajo su disposición la droga antes del acuerdo con quien opera como agente provocador en connivencia con la policía.

En la STS nº 1366/1994 , al igual que en el caso anterior, se entiende que no hay prueba de que los acusados tuvieran en su poder la droga antes de la intervención del agente provocador. Por el contrario, parece que se hicieron con ella "...tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís", por lo que se aprecia delito provocado y se acuerda la absolución de los recurrentes y de los no recurrentes.

Se dice textualmente en esta sentencia que "No hay constancia de que los inculpados poseyeran ya la dicha droga con anterioridad y de que, mediante la intervención del agente encubierto, aflorara y se descubriera esa previa posesión, antes bien lo que se desprende de los hechos es que los acusados, tras los contactos mantenidos con el agente, que se presentaba como dispuesto a la adquisición de una importante cantidad de hachís, se procuraron esa droga en la cantidad expresada y con el propósito de obtener ganancias económicas como retribución de su intermediación por la adquisición por el que se presentaba como interesado en su compra,...".

Y en la STS nº 1672/1992 , se considera delito provocado cuando la acción de los intermediarios entre el agente provocador y los propietarios de la droga tiene lugar solo tras la intervención del primero .

... Por el contrario, de todos esos datos resulta que la operación se inició tras ofrecer el confidente un comprador para la droga que pudiera tener Candelaria , y que ésta solo comenzó a actuar después de tal ofrecimiento. Que obtenida la droga por alguno de los acusados, se fijó la fecha de la operación de transporte, lo que el confidente comunicó a la Guardia Civil, con datos suficientes como para que pudiera instalar un control y que éste resultara efectivo. Y que como consecuencia de esa información se instaló efectivamente tal control de vehículos, y que ello determinó la incautación de la sustancia, lo cual constituía su única finalidad".

Estamos ante un caso de ideación previa criminal. La actuación policial se limita a comprobar una dedicación preexistente y a sumarse a una operación concreta ya preparada -según subraya el hecho probado- siguiendo la técnica del agente encubierto.

En dirección semejante y con afán recopilador la STS 395/2014, de 13 de mayo . También la aludida STS 835/2013 aborda este tema:

" La sala de instancia ha rechazado con razón el calificativo de agente provocador para el agente infiltrado. Y es que, como resulta entre otras de la STS 1166/2009, de 19 de noviembre , la provocación delictiva es una inducción engañosa, que supone generar en otro el propósito de delinquir; lo que no se da cuando este, es decir, el sujeto investigado es el dueño de la iniciativa criminal, al haber tomado por su cuenta la decisión de llevar a cabo una acción penalmente antijurídica.

Y, en contra de lo que se sostiene, el modo de discurrir del tribunal de instancia, está lejos de banalizar la significación de lo aportado por el agente, pues lo que hace -saliendo al paso de la pretensión de convertirle en provocador, inductor, por tanto, del delito- es situar tal contribución en su contexto real: esto es, el de una operación que presuponía cuantiosa financiación; el eficaz contacto con proveedores de una sustancia ilegal de alto precio, ubicados en otro continente y no accesibles a cualquiera; la disposición de costosos medios de transporte y personal de confianza; operación a la que, al fin, aquel habría prestado su concurso, concretamente, en el paso del filtro aduanero. En este punto, concurre, además, la particularidad con la que se argumenta en la sentencia, de que el control de la aduana tampoco podría considerarse tan infranqueable como para concluir que, de no ser por la colaboración del agente, habría resultado imposible llevar a buen término la importación. Que es como decir que no todas las que se consuman con éxito (que, sabido es, no son pocas) obtienen ese resultado debido a la implicación en ellas de un agente policial, que es lo único que permitiría conferir a esta un carácter por completo determinante, que no tuvo"... " "Según jurisprudencia, asimismo consolidada, de este tribunal (por todas STS 39/2012, de 10 de mayo ), la figura del agente encubierto se distingue porque el que actúa como tal no crea las condiciones materiales del delito ni induce a ejecutarlo, sino que, sabiendo por un medio legítimo que está en curso de realización y podría llegar a cometerse, actuando con autorización judicial al efecto, se infiltra en el grupo criminal, mimetizándose dentro del mismo con alguna contribución accesoria, no determinante, para neutralizarlo y propiciar la detención de sus componentes. Tal es el papel desempeñado por el funcionario policial tantas veces aludido, cuya aportación, no irrelevante, se inscribió en el curso de un articulado complejo de actuaciones precedentes, ajenas a su iniciativa, en cuanto debidas a otros sujetos, precisamente los que podría decirse, dueños del negocio criminal. Es lo que hace que el motivo no pueda estimarse".

El último de los motivos de este recurrente transita por la vía del art. 849.1º LECrim . Cuestiona la condena por el delito de pertenencia a grupo criminal.

El cauce casacional elegido ha de partir del total respeto al hecho probado donde quedan definidos los perfiles de esta tipicidad avalados por las manifestaciones del agente lo que hace decaer la perspectiva probatoria que también incorrectamente incluye en su argumentación el recurrente.

Las SSTS 719/2013, de 9 de octubre o 251/2014, de 13 de abril que cita el Fiscal en su bien construido dictamen son buena muestra de que la subsunción de los hechos en el art. 570 ter CP ha sido acertada. A esas atinadas referencias podemos añadir alguna más reciente.

La STS 576/2014, de 18 de julio constituye un excelente punto de referencia:

" La doctrina de esta Sala (entre las más recientes, Sentencia núm. 426/2014, de 28 de mayo ), destaca que la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal.

El art. 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Se excluyen, pues, los casos de transitoriedad, antes incluidos en el concepto que aparecía en el artículo 369 del Código Penal .

Por su parte el art. 570 ter in fine , describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

Por lo tanto, la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo.

De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales.

La distinción entre organización y grupo, por lo tanto, se encuentra perfectamente clarificada.

La jurisprudencia posterior a la reforma ha esclarecido la diferenciación entre ambas figuras. Entre otras, las STS núm. 309/2013, de 1 de abril ; STS núm. 855/2013, de 11 de noviembre ; STS núm. 950/2013, de 5 de diciembre ; STS núm. 1035/2013, de 9 de enero de 2014 , STS núm. 371/2014, de 7 de mayo o STS núm. 426/2014, de 28 de mayo .

En las STS núm. 855/2013 y 950/2013 , se recordaba que el legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles:

"1º) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

2. ) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".

Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos protegidos, que determinan una distinta gravedad en la sanción penal.

En consecuencia , debe evitarse que, influidos por la inercia de la antigua doctrina jurisprudencial referida al viejo art 369 1 2º CP , se incurra en alguno de los dos errores que comienzan a apreciarse en la jurisprudencia menor: 1º) utilizar una interpretación extensiva del concepto de organización, que conduce a incluir en la organización supuestos más propios, por su gravedad, del grupo criminal. 2º) acudir a una interpretación del concepto de grupo que exija requisitos propios de la organización. En ambos supuestos se corre el riesgo de vaciar de contenido la nueva figura del grupo criminal.

... La sentencia impugnada excluye la aplicación del art 570 ter porque incurre en el error de exigir para la sanción del grupo criminal, requisitos propios de la organización.

En efecto, la Sala sentenciadora excluye la participación del propietario del Chalet donde se encontraba el laboratorio, porque no ha apreciado pruebas de su intervención en los hechos, pero además excluye la aplicación del grupo criminal a los tres condenados que manejaban el laboratorio clandestino, por estimar que solo realizaban labores de elaboración de la cocaína y de vigilancia, sin constancia de relación con otras personas que pudieran pertenecer a una organización o grupo criminal, por lo que solo puede estimarse probado que colaboraban con alguna organización pero no su integración en la misma .

Esta argumentación prescinde del hecho de que conforme a la nueva regulación legal, los tres condenados formaban un grupo criminal, por si mismos, prescindiendo de las relaciones que pudiesen tener con una organización más relevante (posiblemente de carácter trasnacional) que les proporcionase la cocaína base. El hecho de que no esté acreditado que los tres condenados (colombianos) estuviesen integrados en una organización criminal dedicada al tráfico internacional de cocaína, constituye una argumentación válida para excluir la aplicación de la agravación de integración en una organización criminal prevista en la regulación anterior, pero no excluye la aplicación del grupo criminal a los tres componentes del grupo que se dedicaba de forma continuada y concertada a la elaboración de cocaína en el laboratorio clandestino, y, según el relato fáctico, también a su distribución posterior.

Así como la diferencia entre grupo y organización criminal es clara, para esclarecer la diferencia entre el grupo criminal y los supuestos de simple codelincuencia o coparticipación es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización.

Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial posterior a la reforma, STS 544/2012, de 2 de julio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre otras, que señalan que no puede conceptuarse como organización o grupo criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, por lo que ha de valorarse en cada caso la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, pues los tipos legales definen las organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

A estos efectos ha de entenderse que cuando el grupo u organización tenga por objeto la realización concertada de una actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales ( expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, STS 487/2014, de 9 de junio ), sin embargo a los efectos de la tipificación del grupo u organización el tráfico reiterado de drogas debe considerarse como una actividad delictiva plural.

Ello se deduce de la propia naturaleza y finalidad de la tipificación de las figuras de organización criminal, que no pueden excluir el tráfico de estupefacientes, y del hecho de que lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

Procede, por todo ello, la estimación del recurso por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, dictando segunda sentencia con declaración de las costas de oficio.

La actuación concertada de los tres acusados para constituir un grupo con la finalidad de dedicarse conjuntamente a elaborar cocaína en un laboratorio clandestino y distribuirla posteriormente, reviste los caracteres típicos de la nueva figura de constitución e integración en un grupo criminal, pues excede manifiestamente de una unión formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito concreto. Consta el acopio y empleo de medios idóneos para realizar una actividad continuada de tráfico de estupefacientes, con una cierta permanencia y una estructura básica constituida por el chalet donde se almacena y transforma la droga, manteniéndose una situación de antijuridicidad continuada a lo largo de todo el tiempo en que, por la voluntad de los concertados, se renueve continuadamente la acción típica de elaboración y distribución de la droga.

Estamos, en consecuencia, en presencia de tres personas concertadas para la comisión de delitos contra la salud pública, planificados y coordinados, mediante la programación de un plan delictivo prolongado en el tiempo, consistente en la utilización de un laboratorio perfectamente equipado para la transformación de la pasta base de cocaína, la elaboración de la droga directamente transmisible al público y su distribución posterior. La constitución e integración en un grupo criminal es manifiesta"

Son suscribibles las conclusiones del Fiscal:

"La descripción del "factum" permite comprobar que estamos ante una agrupación de personas dotadas de cierta permanencia y estabilidad, con conexiones internacionales y con medios materiales y económicos para desplazar una importante partida de droga y que surge con la vocación de desarrollar una pluralidad de acciones de tráfico, es decir existe una mínima estabilidad que supera el mero concierto para la comisión inmediata de un delito que nos reconduciría a la coautoría.

La prueba practicada evidencia que no estamos ante una formación ocasional o fortuita, sin que puede prosperar la pretensión del recurrente que manifiesta que no puede tomarse en consideración la declaración del agente encubierto que no viene corroborada por conversaciones grabadas, otras testificales o documentos, pues olvida que corresponde al órgano de enjuiciamiento la valoración de las pruebas practicadas en su presencia sin más limitaciones que las derivadas de la exigencia constitucional de motivación para evitar cualquier atisbo de indefensión, sin que sea necesario que un testimonio sea corroborado por otro testimonio u otro tipo de pruebas para su validez como prueba de cargo".

El hecho probado y toda la prueba revela una implicación de un grupo de personas en esas operaciones que venían repitiéndose, más allá de que finalmente solo se haya identificado y condenado a tres. Pero del factum se desprende la involucración de otras personas.

El motivo decae.

2. Recurso de Teofilo .

El art. 849.1 LECrim encabeza al primer motivo de este recurrente interesando que su conducta quede ubicada en la forma más liviana de ejecución constituida por la tentativa.

No es posible atender tal petición. Se comparten los argumentos vertidos al respecto por la sentencia para denegar esa calificación más leve: desde que la operación se puso en marcha sin estar necesariamente bajo control policial el delito quedó consumado para todos y las declaraciones del agente encubierto ponen de manifiesto que la Sala contó con base sobrada para estimar acreditado que este recurrente estaba implicado en la operación desde el principio y no solo desde su contacto directo con el agente encubierto. Su forma de actuar, sus indicaciones, sus propuestas permiten inferir que ocupaban un papel relevante desde el principio en la operación y en la organización.

El recurrente al situar su primera intervención en los hechos cuando la droga ya está en España controlada policialmente contradice lo que la Sala ha estimado probado. La Audiencia sostiene que su concierto es previo a ese momento, lo que le hace partícipe del hecho desde antes y por tanto responsable del delito consumado. Ciertamente si su intervención hubiese sobrevenido en el momento en que está ya interceptada la droga la calificación no podría exceder de la tentativa; pero no es eso lo que la Sala ha reputado probado y lo ha hecho con una base inferencial sólida que viene avalada, por otra parte por las manifestaciones del agente, inequívocas y nada ambiguas sobre este punto.

La STS 575/2013 , invocada en la de instancia y recordada también por el Fiscal contiene doctrina que refuta la tesis del impugnante; tesis correcta en el plano estrictamente teórico pero no proyectable al supuesto de autos, salvo que se deforme su base fáctica. Entiende el recurrente que su incorporación a la operación no surgió más que cuando la droga estaba ya interceptada. No es eso lo que la Audiencia ha estimado a la vista de la prueba desplegada. El previo pacto de intervención y la coordinación con los otros acusados hace a éste responsable de un delito ya consumado.

En su dictamen aporta el Fiscal otros argumentos que refuerzan la estimación de la Sala: no pudo ser ajeno a todo el operativo este recurrente encargado de colocar la droga, dada su cuantía. Es inferencia, más que lógica, inevitable, deducir que semejante acción importadora con tanto riesgo y además no puntual sino que había venido precedida de otras, se activase sin contar ya con el encargado de esas labores de intermediación asumidas por el recurrente que además ofreció al agente la participación en sucesivas operaciones. No es una mera hipótesis posible entre varias, sino la única que concuerda con los hechos objetivos y con el papel asumido de dominus de la sustancia según relató el agente encubierto.

Y esto puede sostenerse sin necesidad de señalar como contraindicio o elemento corroborador su silencio en el juicio oral o en declaraciones previas. Si no existiese prueba suficiente, de ese silencio no cabría deducir nada. Para acreditar que respecto de él el delito está consumado, no es racional hacer valer como argumento que si fuese de otra forma lo hubiese declarado así para dulcificar su responsabilidad. Ese tipo de razonamiento no sería compatible con el derecho a no declararse culpable que recientemente ha venido a reiterar la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 cuyo art. 7.5 reza literalmente: " 5.- El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate".

El siguiente motivo ataca su condena por el delito de pertenencia a organización criminal por igual vía: art. 849.1º LECrim .

La argumentación desborda también lo que la sentencia da por probado. La Audiencia tiene por acreditada una actividad previa de relativa permanencia en el tiempo en la que estaba implicado este recurrente y de la que la operación abortada solo sería un último eslabón. La misma secuencia de los hechos, más allá de que gramaticalmente sea cierto que el hecho probado solo refiere lo que otro acusado manifestó al agente sobre operaciones anteriores y no la realidad de estas, evidencia que la adquisición e importación de droga no se gestó a partir del momento en que se contó con la colaboración del agente encubierto. No solo estaba ya relativamente preparada, sino que además se habían efectuado operaciones anteriores con ayuda de algún empleado del aeropuerto y de otra pluralidad de personas organizadas. Las explicaciones sobre la espera -detención de otra persona-; las referencias a otros implicados que ayudarían a blanquear, los necesarios contactos en el país de origen, evidencian un grupo criminal en el sentido del tipo penal aplicado. Que el recurrente no interviniese en la primera reunión no desacredita esas conclusiones sobre su coordinación más o menos estable con el otro recurrente. La sentencia no afirma que el recurrente haya realizado en concreto operación alguna, sino que estaba ya concertado desde antes para la colocación de la droga, en colaboración con vocación de continuidad.

El tercer motivo de este recurrente incide en temas ya suscitados por el anterior (delito provocado, así como legitimidad de la actuación del agente encubierto) por lo que deben considerarse ya rebatidos. El recurrente realiza un discurso bien estructurado y documentado pero que en lo sustancial no se aparta de los temas ya refutados. El agente encubierto no ha provocado la decisión criminal. Adoptada ya ésta, simular ofrecerse para facilitar su ejecución a propuesta y petición de los autores. No es aplicable la doctrina del delito provocado.

Es claro, de otra parte, que la autorización para investigar mediante un agente encubierto era proporcionada a la vista de la información que le había facilitado el otro acusado y su concreta proposición. La necesidad ha de evaluarse en un juicio ex ante. Y, la proporcionalidad exige también ponderar los bienes afectados por las medidas (en este caso la actuación del agente encubierto). Teniendo en cuenta que la afectación de derechos fundamentales por la intervención del agente encubierto era escasa; y al mismo tiempo que era la estrategia de investigación más idónea no solo para ocupar la sustancia, sino también para identificar a otras personas implicadas en la operación (como efectivamente se derivó de esa actuación) no cabe efectuar reproche alguno desde esa perspectiva -necesidad y proporcionalidad- al auto habilitante.

Es efectista aducir que el agente encubierto apremiaba para cerrar la operación de tráfico de drogas e insistir en que es un delito provocado; pero no es correcto: en ese momento la droga ya estaba ocupada. Lo que tenía el agente encubierto en su poder era una sustancia inocua. Sus prisas y presiones estaban dirigidas a culminar con éxito no la operación de narcotráfico, sino la operación policial.

3. Recurso de Carlos Antonio .

Se invoca estérilmente la presunción de inocencia para negar base suficiente a la inferencia realizada por la Sala de instancia sobre el propósito de este recurrente y su concierto previo para trasladar la droga. A este motivo debe unirse el tercero por igual vía casacional que no añade peso argumental decisivo al primero: se limita a repasar la doctrina sobre la prueba indiciaria, con olvido de que aquí estamos ante una prueba directa (manifestaciones del agente encubierto) respaldada por el contexto (que sería prueba indiciaria corroboradora). Pero no estamos ante exclusiva prueba indiciaria.

Las declaraciones del agente encubierto,en efecto, constituyen prueba personal que acredita ese extremo y que además resultan las únicas realmente coherentes con el contexto en que se produce su detención. La valoración de esa prueba personal corresponde a la Sala de instancia. El esforzado intento de desacreditar esa declaración que efectúa en esta sede el recurrente está fuera de lugar y por tanto viene condenado al fracaso. La presunción de inocencia no obliga a dar mayor crédito a las manifestaciones del acusado que a las inculpatorias de otro testigo. Frente al razonamiento fundado y convincente de la Sala explicando la valoración de la testifical, no puede abrirse paso en casación el tipo de argumentación que intenta el recurrente buscando resucitar un debate sobre la valoración de la prueba personal ya zanjado en la instancia. No es la casación marco propicio para una revaloración de declaraciones personales para la que además es herramienta inhábil la presunción de inocencia (vid. STC 133/2014 : la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia). Algunas retóricas preguntas que formula dialécticamente el recurrente se contestan con facilidad. Quizás una moto carezca de habitáculo adecuado para guardar varios kgrs. de droga, pero una mochila vacía sí puede cubrir esa función. Y desde luego, es muy poco verosímil que la situación actual del recurrente sea fruto de una cadena de desdichadas coincidencias: casualmente llega a una cafetería de un centro comercial alejado de su domicilio a comprar algo y desplazándose en moto y con una mochila vacía; queriendo el destino que coincidiese allí con un conocido al que se acerca a saludar y que resulta ser una persona implicada en una operación de tráfico de drogas que acaba de anunciar que justamente a ese lugar va a llegar una persona en moto para transportar la sustancia.

Los motivos segundo a cuarto reproducen quejas de anteriores recurrentes sobre el grado de ejecución y la problemática del delito provocado. Nada hay que añadir: se comparten todas las consideraciones teóricas que de la mano de doctrina y jurisprudencia vierte en estos motivos el escrito de recurso. Pero no son aplicables al supuesto ahora analizado por las razones ya expuestas.

En cuanto al grado de ejecución también hay que convenir que según la Audiencia la colaboración del recurrente estaba previamente pactada y que era una colaboración relativamente habitual. "Es uno de los nuestros" se dijo en algún momento, así como que ya se había encargado de esa tarea en ocasiones anteriores.

En el motivo quinto el recurrente reclama la conversión de su forma de participación en complicidad. Es ciertamente la suya una labor secundaria o accesoria: el transporte de la droga. Pero los amplísimos verbos típicos del art. 368 CP reducen a dimensiones muy reducidas los espacios de una posible complicidad ( STS 650/2013, de 29 de mayo ). Solo excepcionalmente cabe en estos delitos esa forma de participación. No es esta una de esas excepciones. Que no sea la cabeza o principal responsable no aboca a la complicidad. También los que actúan en estas actividades por encargo de otros y a su servicio son habitualmente coautores .

Una reiterada jurisprudencia se erige en muro contra el que está condenada a estrellarse la pretensión. Como es sabido, de manera muy excepcional la jurisprudencia ha admitido casos de complicidad (vid, por todas, SSTS 1234/2005, de 21 de octubre , 198/2006, de 27 de febrero , 16/2009, de 27 de enero , 1041/2009, de 22 de octubre ó 933/2009, de 1 de octubre ). Pero la conducta atribuida al recurrente desborda los singularísimos supuestos en que puede considerarse viable esa forma de participación en un tipo tan abierto como es el art. 368. Una cosa es que el acusado pueda actuar por cuenta y cumpliendo encargos y al servicio de otros y que ocupe un escalón auxiliar o secundario, de mero subalterno (lo que serviría para excluir, en su caso, alguna de las agravaciones del art. 370); y otra muy distinta es que las actuaciones conjuntas y concertadas con pluralidad de partícipes obliguen a separar a los principales, para considerarlos coautores; de los subalternos, que serían cómplices pese a que su contribución objetivamente implique actos que el art. 368 considera de autoría. Son actividades que, sin duda alguna "facilitan y favorecen" el consumo ilegal de drogas tóxicas. Una consolidada línea jurisprudencial avala estas conclusiones: SSTS de 30 de mayo de 1991 , 14 de abril de 1992 , 9 y 19 de febrero de 1993 632/1993, de 15 de marzo , 435/1995, de 21 de marzo , 38/1996, de 26 de enero , 10 de marzo de 1997 , 1226/1997, de 10 de octubre , 219/1998, de 17 de febrero , 6 de marzo de 1998 , 1219/1998, de 15 de octubre , 1213/2003 de 24 de septiembre ó 184/2013 , de 7 de febrero .

En el motivo sexto se combate la condena por un delito de pertenencia a organización criminal . Hay que reiterar aquí lo ya dicho. En relación a este concreto acusado la sentencia da por sentada su participación precedente en tareas semejantes tal y como manifestó otro condenado.

Tampoco el motivo séptimo -cadena de custodia- introduce argumentación específica que reclame algo más que la remisión a anteriores fundamentos de derecho. El enunciado del motivo, por otra parte, como observa agudamente el Fiscal está equivocado: la mención del art. 849.1 abocaría sin más a la inadmisión frontal. Diez kgr. de cocaína es cantidad de notoria importancia.

La desestimación de los recursos ha de dar lugar a la condena a cada uno de los recurrentes por sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).