STS 245/2016, 30 de Marzo de 2016

En la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10ª, en el rollo de sala número /2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Villagarcía de Arosa, se dictó sentencia, con fecha treinta de Marzo de dos mil catorce, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO. Se declara probado que Gumersindo , Diego y Ezequiel , todos ellos mayores de edad, sin antecedentes penales, puestos de común y previo acuerdo en la acción y en el propósito de obtener un beneficio económico, sobre las 12,45-12,50 horas del día 5 de marzo de 2014, se dirigieron al local Tele-Electro, propiedad y cuya explotación efectúan Santos y Juana , sito en el Passeig Urrutia n° 59 de Barcelona, adelantándose Gumersindo , quien provisto de unas gafas, gorra y un objeto sobre la cara tipo careta, que distorsionaba sus facciones, para impedir su reconocimiento, llamó a la puerta, abriendo Santos .

Nada mas abrir, Gumersindo se abalanzo sobre el sr. Santos y apuntándole con un revólver detonador marca Bruni, modelo magnum, con un peso de 888 gramos, y dimensiones 240 mm de longitud por 140 mm de altura, le dijo " esto es un atraco", empujándole hasta hacerle caer al suelo.

De forma simultánea, y detrás de Gumersindo entraron Diego y Ezequiel , ambos ocultándose el rostro con capucha y pasamontañas, y se dirigieron a Juana , quien se encontraba hablando por teléfono con su hermano. Estos dos acusados se dirigieron directamente hacia Juana a quien agarrándola por el cuello y tirándola al suelo le dijeron " no te muevas, estáte tranquila que no te vamos a hacer daño", al tiempo que le exhibía una defensa eléctrica de color negro, con dos adhesivos Great.Power y otro de CE.

A continuación, procedieron a atar de pies y manos al sr. Santos y a la sra. Juana , utilizando para ello unas bridas y cinta adhesiva americana.

En esta situación, dos de ellos se mantuvieron junto a la sra. Juana , a quien le colocaron primero un abrigo sobre la cabeza y después una bolsa de plástico, para impedir la visión, y colocándole un objeto cortante tipo machete le exigieron la entrega de dos mil euros, respondiendo la sra. Juana que no tenia ese dinero, sino solo doscientos euros, diciéndole los acusados que si no aparecía el dinero la matarían.

Al sr. Santos mientras estaba atado de pies y manos le exigieron los datos de la dirección de su domicilio, código de alarma y las llaves del domicilio, diciéndole que sino se los daba les matarían a él y a su mujer. Al final y dado el miedo que dichas expresiones crearon en el sr. Santos , este les proporcionó parte de los datos solicitados .

En el trascurso de estos hechos, y sobre las 13,10 horas, acudió al local una dotación policial, quien fue alertada al aparecer por el hermano de la sra. Juana con quien hablaba por teléfono cuando entraron los acusados.

Al llegar los agentes de Mossos d'Esquadra con TIP NUM004 y NUM005 , al abrir la persiana que habían bajado los acusados tras entrar en el local, se encontraron con Diego , quien ante la presencia policial y siendo conocedor de su condición de policía, comenzó a atacarles y así la funcionaria policial con TIP NUM006 - Esperanza - recibió un puñetazo en la cara, que le produjo contusión nasal con epistaxis y sin LOA, lesión que tardó en curar dos días, precisando una sola asistencia médica, y las lesiones no le impidieron continuar con el desarrollo de sus funciones habituales. En igual forma propino diversos empujones y puñetazos al agente con TIP NUM007 , que recibió golpes en tórax y extremidades, que le ocasionaron contusiones varias y cervicalgia por contractura muscular lesión que precisaron para su curación dos días, preciando una sola asistencia medica, y que tampoco le impidieron el desarrollo de su actividad habitual.

En el lugar de los hechos comparecieron otras dotaciones policiales; que procedieron a la detención, dentro del local de los tres acusados, quienes no llegaron a apoderarse de objeto de valor alguno.

En el interior del local, los funcionarios policiales, ocuparon el revolver que habían dejado en una estantería, y a Ezequiel la defensa eléctrica y una daga, de hoja punzante , con filo por ambos lados y mas de 11 centímetros de largada. Igualmente fueron ocupadas bridas, cinta adhesiva americana, así como un trozo de tela tipo antifaz.

A consecuencia de estos hechos, Santos sufrió contusión en rodilla derecha, cervicalgia contractura muscular y crisis ansiosa, lesiones que tardando en curar catorce días, durante las que permaneció incapacitado par sus trabajo habitual y que precisaron para su curación una primera asistencia.

Juana , a consecuencia del temor que le generaron las amenazas, sufrió trastorno psiquiátrico-depresivo con conductas de evitación para cuya curación necesito tratamiento medico consistente en la administración de fármacos como peroxilina, plestic y lorazepam, así como terapia cognitivo conductual, tardando en curar noventa días durante los que estuvo imposibilitada para realizar su trabajo habitual, quedando como secuela trastorno neurótico por estrés postraumático.

SEGUNDO. Diego y Ezequiel se encuentran privados de libertad por estos hechos desde el momento de su detención en 5 de marzo de 2014, siendo declarada su prisión provisional el día 7 de marzo de 2014.

TERCERO. Los acusados, con carácter previo al acto del juicio oral, consignaron la totalidad de la responsabilidad civil pedida por el Ministerio fiscal, que ascendía a 490 euros para Santos y en 3.800 para Juana .

CUARTO. Diego , es natural de Armenia y tiene autorización para residir en España, y Ezequiel , en nacional de Albania y carece de autorización para residir en España(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"CONDENAMOS a Gumersindo , Diego y Ezequiel como responsables criminalmente en concepto de autores de:

1. un delito de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligros en grado de tentativa,

2. un delito de tenencia de armas prohibidas,

3. un delito de lesiones psíquicas, y

4. una falta de lesiones, todos ellos definidos, con la concurrencia en los tres delitos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz y la atenuante, respecto al delito de lesiones psíquicas, de reparación del daño, también definidas, a las siguientes penas:

A Gumersindo ,

Por delito a) de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligroso, en grado de tentativa, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximarse mil metros de Santos y Juana y comunicar con ellos por un tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta, en total ocho años y tres meses de prisión.

Por el delito b) de tenencia de armas prohibidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, Por el delito c) de lesiones psíquicas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Por la falta de lesiones d) a la pena de CUARENTA DÍAS MULTA con cuotas diarias de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .

Le imponemos la pena de prohibición de aproximarse a mil metros de Santos y de Juana , así como la de comunicar con ellos por cualquiera de las formas posible, por un periodo de CINCO AÑOS superior al de la pena de prisión que imponemos por este delito, y que por tanto tendrá una duración de OCHO AÑOS y TRES MESES.

Igualmente le condenamos al pago de las tres onceavas partes de las cosas causadas incluidas las de las acusación particular ejercitada en nombre de la sra. Esperanza , y disminuidas en % parte las que corresponde a la acusación ejercitada por los sres. Santos y Juana .

A Diego

Por delito a) de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligroso, en grado de tentativa, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, prohibición de aproximarse mil metros de Santos y Juana y comunicar con ellos por un tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta, en total ocho años y tres meses de prisión.

Por el delito b) de tenencia de armas prohibidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Por el delito c) de lesiones psíquicas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Por la falta de lesiones d) a la pena de CUARENTA DÍAS MULTA con cuotas diarias de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiara en caso de impago del artículo 53 del CP .

Le imponemos la pena de prohibición de aproximarse a mil metros de Santos y de Juana , así como la de comunicar con ellos por cualquiera de las formas posible, por un periodo de CINCO AÑOS superior al de la pena de prisión que imponemos por este delito, y que por tanto tendrá una duración de OCHO AÑOS y TRES MESES.

Igualmente le condenamos al pago de las cuatro onceavas partes de las cosas causadas incluidas las de las acusación particular ejercitada en nombre de la sra. Esperanza , y disminuidas en % parte las que corresponde a la acusación ejercitada por los sres. Santos y Juana .

A Ezequiel

Por delito a) de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligroso, en

grado de tentativa, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN,

prohibición de aproximarse mil metros de Santos y Juana y comunicar con ellos por un tiempo superior en cinco años a la pena de prisón impuesta, en total ocho años y tres meses de prisión.

Por el delito b) de tenencia de armas prohibidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

Por el delito c) de lesiones psíquicas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN.

Por la falta de lesiones d) a la pena de CUARENTA DÍAS MULTA con cuotas diarias de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiara en caso de impago del artículo 53 del CP .

Le imponemos la pena de prohibición de aproximarse a mil metros de Santos y de Juana , así como la de comunicar con ellos por cualquiera de las formas posible, por un periodo de CINCO AÑOS superior al de la pena de prisión que imponemos por este delito, y que por tanto tendrá una duración de OCHO AÑOS y TRES MESES.

CONDENAMOS A Ezequiel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de atentado a los agentes de la autoridad, ya definido y referido como delito e), y dos faltas de lesiones, ya definidas con la letra f), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, por el delito de atentado de UN AÑO DE PRISIÓN, y por cada una de las faltas a la pena de CUARENTA DÍAS MULTA con cuotas diarias de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiara en caso de impago del artículo 53 del CP .

Igualmente le condenamos al pago de las tres onceavas partes de las cosas causadas incluidas las de las acusación particular ejercitada en nombre de la sra. Esperanza , y disminuidas en 1/4 parte las que corresponde a la acusación ejercitada por los sres. Santos y Juana .

Acordamos respecto a Ezequiel la sustitución de la ultima parte de la pena impuesta por expulsión del territorio nacional, una vez haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, con prohibición de regreso a España por una plazo de cinco años a contar desde el día de la expulsión.

ABSOLVEMOS a Gumersindo , Diego y Ezequiel de los dos delitos de detención ilegal por los que venían siendo acusados, declarando de oficio una cuarta parte de las cosas causadas por la acusación ejercitada en nombre y representación de los sres. Santos y Juana .

Abónese a Diego y Ezequiel el tiempo que por estos han estado privados de libertad con carácter provisional por esa causa.

En materia de responsabilidad civil expresamente condenamos a Gumersindo , Diego y Ezequiel a indemnizar conjunta y solidariamente a Santos en ochocientos cuarenta euros -840- por las lesiones sufridas. A Juana en cinco mil cuatrocientos euros - 5.400- por las lesiones, y en ocho mil euros -8.000- por las secuelas. Cantidades que devengarán el interés legalmente establecido en el artículo 576 LEC .

En el mismo concepto condenamos a Diego a indemnizar a Esperanza en setenta euros - 70- y al funcionario de Mosso d'Esquadra con TIP NUM004 en setenta euros- 70-, por las lesiones respectivamente sufridas. Cantidades que devengarán el interés legalmente establecido en el artículo 576 LEC .

Procédase a entregar a los perjudicados las cantidades consignadas al efecto, a prorrata conforme a las cantidades fijadas en esta resolución.

Procédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, por la representación de Diego , Ezequiel y Gumersindo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto.- En el recurso interpuesto por la representación del recurrente Diego , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1. - COMO MOTIVO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ART. 849 DE LA LECRIM EN RELACIÓN AL ART. 5.4 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 21.5 DEL CP . NO APLICACIÓN DEL ART. 20.1 EN RELACIÓN AL 21.1 DEL CP Y POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 550 Y 551 DEL CP .

   MOTIVO PRIMERO DE CASACIÓN Breve extracto de su contenido:

   La impugnación va dirigida a revisar la indebida aplicación del art. 550 y 551 del CP , unos hechos que el tribunal de instancia ha declarado probados y que el aquí recurrente no pretende modificar, sino que partiendo de ellos, discute o cuestiona la aplicación que de la ley penal ha hecho el tribunal de instancia. Reiteradamente la jurisprudencia de la Sala Segunda alude al respeto absoluto a los hechos declarados probados. Los hechos declarados probados son inalterables en ésta vía casacional, pero si que es alterable el artículo a aplicar, así como la no aplicación del artículo 20.1 en relación al artículo 21.1 del CP .

   a).- INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 550 Y 551 DEL CÓDIGO PENAL .

   b).- NO APLICACIÓN DEL ART. 21.5 DEL CÓDIGO PENAL .

   Quinto.- En el recurso interpuesto por la representación del recurrente Ezequiel , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de Ley por la indebida aplicación de la atenuante simple de reparación del daño, del art. 21.5ª del Código penal , y la no aplicación de la atenuante muy cualificada de reparación del daño.

2. - Al amparo del Art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del Derecho constitucional a la Presunción de Inocencia del art. 24.2 de la Constitución , y por infracción de Ley por indebida aplicación del artículo 563 del CP , en el que se fundamenta la condena a mi mandante por un delito de tenencia de armas prohibidas.

3. - Se formula por infracción de Ley, por infracción de los artículos 62 , 66 7 ª y 242 del Código Penal , y al amparo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y vulneración del principio in dubio pro reo, en la individualización de la pena.

   Sexto.- En el recurso interpuesto por la representación del recurrente Gumersindo , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1. - PRIMERO.- Vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.10.2° de la Constitución .

2. - SEGUNDO.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 22.2°, del Código Penal .

3. - TERCERO.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 21.5 ° y 66.1 reglas 2 a), 7 º) y 8º) del Código Penal .

4. - CUARTO.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 242.1 del Código Penal .

5. - QUINTO.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 242.3 del Código Penal .

6. - SEXTO.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 242.3 , 563 y 564 del Código Penal .

7. - SÉPTIMO.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 563 y 564 del Código Penal .

8. - OCTAVO.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 147.1 y 2 del Código Penal .

9. - NOVENO.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 77 , 147 1 y 2 ; y 242 1 y 4, del Código Penal .

10. - DÉCIMO.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 62 del Código Penal .

    Sétimo.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, por parte del mismo solicita la inadmisión de los recursos de casación interpuestos, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Octavo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día quince de Marzo dos mil dieciséis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de objetos peligrosos en grado de tentativa a la pena de tres años y tres meses de prisión; como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de dos años y tres meses de prisión; como autor de un delito de lesiones psíquicas a la pena de un año y seis meses de prisión, y como autor de una falta de lesiones a la pena de cuarenta días multa con cuota diaria de diez euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que aunque han sido detenidos in fraganti ello no excusa que se pruebe la participación concreta de cada uno de los acusados, refiriéndose a la que entiende escasa participación del recurrente, según su versión corroborada por la declaración de los coimputados, de la que resultaría la inexistencia de dominio funcional del hecho propia de la coautoría; el desconocimiento de la existencia de las armas y la no intervención en las agresiones físicas a las víctimas.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. En consecuencia, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad quienes han declarado a su presencia.

2. En el caso, el recurrente, junto con los otros dos acusados, fue detenido en el interior del establecimiento donde estaban ejecutando los hechos por los que ha sido condenado. Congruentemente con ello, ha reconocido su participación, aunque añade a su reconocimiento que entró en el local con posterioridad a que lo hicieran los otros dos, que desconocía la existencia de las armas y que no intervino en las agresiones físicas. El Tribunal rechaza razonadamente la versión del recurrente, pues los testigos afirman que aunque entró primero uno de ellos los otros dos lo hicieron inmediatamente; que los tres intervinieron en la maniobra de maniatar a los dos asaltados y en las amenazas vertidas contra éstos y que las armas utilizadas eran visibles para todos ellos. De las declaraciones de estos testigos, Sr. Santos y Sra. Juana , resulta una acción conjunta de los tres asaltantes con reparto de papeles, por lo cual es indiferente cual de ellos llevara cada una de las armas, revólver de fogueo, arma blanca tipo machete y defensa eléctrica, o cual de ellos concretara las amenazas a los asaltados.

   Además, en relación concretamente con el recurrente, el Tribunal valora la declaración del Sr. Santos , que manifestó que abrió la puerta al primer asaltante que entró en el establecimiento, el cual lo encañonó con un revólver que resultó ser de fogueo, y lo empujó hasta hacerle caer al suelo. El testigo identificó al recurrente como la persona que ejecutó estos actos concretos, pues ha afirmado que era el único que llevaba coleta, lo cual coincide con el recurrente, que queda así identificado como la persona que penetra en primer lugar en el establecimiento.

   De estos datos que el Tribunal tiene en cuenta no se desprende de ninguna forma que la participación del recurrente haya sido de inferior grado a la de los otros dos, sino que, como se ha dicho, conducen a apreciar una acción conjunta con reparto de papeles, que integra un supuesto de coautoría.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncian la indebida aplicación de la agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal . Alega que cuando llega la policía y se producen las detenciones, lo cual es muy próximo en el tiempo al inicio de la acción, los acusados estaban ya desprovistos de cualquier disfraz, sin que iniciaran la acción de huir.

1. La jurisprudencia de esta Sala, (por todas la STS nº 347/2002, de 1 de marzo ), ha entendido que esta agravante requiere para su apreciación que concurra " un elemento objetivo de utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o apariencia habitual de una persona, que, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecto o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia, y un elemento subjetivo consistente en un propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de alcanzar más segura impunidad por su comisión, y bien entendido que, en conexión con ambos requisitos, no es obstáculo a la apreciación de la agravante que el sujeto no consiga su propósito de no ser identificado y lo sea efectivamente en el caso ( sentencias, entre otras, de 9 de febrero de 1996 , 20 de octubre de 1998 , y, en particular, la de 3 de mayo de 2000 ). Además se complementan esos dos requisitos con otro cronológico por el cual es preciso la utilización del disfraz al tiempo de la comisión del hecho ( sentencias de 11 de junio de 1997 , 17 de junio de 1994 , y 6 de abril y 10 de noviembre de 2000 ) ".

2. En el caso, es claro que la identificación de los tres acusados, aquí recurrentes, resulta de su detención en el lugar de los hechos. En cuanto al uso del disfraz, los testigos han manifestado, y así se declara probado, que los tres asaltantes ocultaban su rostro, el recurrente con unas gafas, gorra y un objeto sobre la cara tipo careta, y los otros dos con capucha y pasamontañas, así como que fueron identificados al ser detenidos. El testigo Sr. Santos , que identificó al recurrente, declaró además que no le vio la cara al tenerla tapada.

De los hechos resulta, pues, que ocultaron su rostro en la ejecución del hecho, sin que conste en el relato que en algún momento de la misma la pusieran al descubierto. Por lo tanto, es irrelevante que, una vez que la Policía llegó al local, prescindieran de los elementos que hasta ese momento habían utilizado para esa finalidad.

En cuanto a la existencia de acuerdo para el empleo de disfraz, de los hechos probados resulta con claridad que cada uno de ellos utilizó sus propios medios para ocultar su rostro, y es igualmente claro que los tres sabían que los otros dos lo hacían también.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de reparación como muy cualificada, a pesar de la petición del Ministerio Fiscal y de parte de las acusaciones particulares. Los acusados ingresaron antes del juicio el total de las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal

1. El artículo 21.5 dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exigiendo expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

   Con esta previsión se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados.

   En cualquier caso, aunque la propia ley prevé la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse de una contribución relevante ( STS nº 601/2008, de 10 de octubre y nº 668/2008, de 22 de octubre , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor, especialmente en los delitos patrimoniales.

   Para apreciarla como muy cualificada no basta con que la reparación del daño patrimonial o económico sea total. El propio precepto contempla la reparación total como atenuante simple. Así lo ha entendió esta Sala, que en la STS nº 74/2016, de 10 de febrero , citaba la STS nº 1156/2010, 28 de diciembre , en la que se decía que " la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada . Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente ".

   En general, para la apreciación de una atenuante como muy cualificada es preciso que se pueda establecer que su intensidad es muy superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente, para lo que hay que atender a las circunstancias del hecho, del culpable y del caso en su conjunto.

2. En el supuesto presente, son varios los delitos cometidos, que han sido causantes de daños no solo materiales, y en el relato fáctico solamente consta que los acusados consignaron antes del juicio la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal, 490 euros para Santos y 3.800 euros para Juana . No consta en parte alguna que para ello los acusados hubieran tenido que realizar un especial esfuerzo ni tampoco que, de alguna forma, hayan compensado, o intentado compensar, a las víctimas más allá de la entrega del dinero correspondiente a la indemnización. Se han limitado, pues, a cumplir los requisitos exigidos por el Código Penal para la estimación de una atenuante simple, por lo que no se aprecia ninguna razón para considerarla muy cualificada.

   Todo ello conduce a la desestimación del motivo.

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , sostiene que la calificación que debe hacerse es la de robo del artículo 242.1 en grado de tentativa, sin que concurra ninguna agravante específica, puesto que la violencia empleada ya queda subsumida en el tipo. No procede, por lo tanto, la aplicación del artículo 242.3.

1. El artículo 242 del Código Penal , en su apartado primero, prevé la pena de dos a cinco años para los culpables de robo con violencia o intimidación en las personas, y añade en su apartado 3 que esa pena se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciera uso de armas u otros medios igualmente peligrosos. El precepto, por lo tanto, contempla un supuesto agravado y le asigna una pena superior a la del supuesto básico.

2. En el caso, el Tribunal tiene en cuenta que los tres acusados no solo amenazaron a las personas asaltadas sino que lo hicieron empleando armas, como la daga que luego fue ocupada en su poder, que colocaron en cuello de la mujer mientras le exigían la entrega del dinero. No se trata de un caso de aplicación del artículo 8.3 para evitar una doble pena como parece sugerir el recurrente, sino de un precepto especial que, como subtipo agravado, se aplica con preferencia al general , artículo 8.1 del Código Penal .

El motivo se desestima.

En el quinto motivo, se queja de la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3, especialmente cuando, como es el caso, lo es en concurrencia con el delito de tenencia ilícita de armas. Sostiene que no se hace utilización de las armas y que, además, el recurrente ignoraba su existencia por lo que no puede aplicarse a él la agravación.

En el sexto motivo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , sostiene nuevamente que no procede la agravación por uso de armas porque no se utilizan y no está acreditado que conociera su existencia reiterando argumentos anteriormente expuestos.

1. Hemos reiterado que este motivo de casación solamente permite la verificación de la correcta subsunción de los hechos en la norma penal, pero siempre con referencia a los hechos que se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Como hemos dicho más arriba, el artículo 242.3 prevé la imposición de la pena en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos.

   El delito de tenencia ilícita de armas " es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición ", ( STS 70/2015, de 7 de febrero ). Sin embargo, en el delito de robo con violencia o intimidación, la agravación por la utilización de las armas u otros medios igualmente peligrosos se aplica también a los coautores aun cuando no sean quienes materialmente empuñen el arma, siempre que conozcan su existencia y hayan aceptado su utilización, expresa o tácitamente, con carácter previo o simultáneo a la acción. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado (STS nº 141/2016, de 25 de febrero ), de un lado, que no es preciso que el acuerdo de voluntades entre los varios intervinientes sea previo y expreso, pues es posible la existencia de un acuerdo tácito y sobrevenido. Y también que la responsabilidad conjunta de los coautores se basa en que el dolo de cada uno de ellos abarca el resultado, el menos como dolo eventual, ejecutando su parte del hecho con conocimiento del peligro concreto que genera, junto con las aportaciones de los demás. Y, por otro lado, que la doctrina habla en estos supuestos de «imputación recíproca» de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la «totalidad» de lo hecho en común. Sin embargo, como se recuerda en la STS nº 1139/2005, de 11 de octubre , " ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores «se excede» por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca ". En este mismo sentido, en referencia concreta a la comunicabilidad de la agravación cuando uno solo de los coautores es quien utiliza el arma, en la STS nº 201/2001, de 6 de marzo , se decía que el subtipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos se comunica a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento de la circunstancia al tiempo de la acción. Así lo proclama, entre las más recientes, la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 1.999 al afirmar la corrección de la calificación de los hechos como constitutivos del subtipo del art. 242.2 C.P . "ya que aunque la navaja la exhibiese el otro recurrente, se le comunica a ambos, dada la unidad de acción y la ventaja que para todos los coautores del delito tiene la exhibición amedrentadora...." en una situación, como la presente, de condominio del hecho .

2. De los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia se desprende que los tres acusados actuaron de mutuo acuerdo. Así resulta del hecho de que los tres ocultaran su rostro y de la forma en la que ejecutaron el hecho, entrando en primer lugar el recurrente, que consiguió que abrieran la puerta y amenazó con un revólver de fogueo a Santos , y entrando inmediatamente, a continuación y aprovechando esa circunstancias los otros dos, que se dirigieron a Juana , a quien agarraron por el cuello y tiraron al suelo, exhibiéndole al tiempo una defensa eléctrica. De ahí resulta un acuerdo previo, que se extiende al uso de armas, en tanto que, en el curso del asalto, dos de ellos amenazaron a Juana , exigiéndole la entrega de dinero y colocándole en el cuello un objeto cortante tipo machete que luego fue incautado en su poder, describiéndolo en la sentencia como una daga de hoja punzante, con filo por ambos lados y más de 11 centímetros de larga.

   Por lo tanto, aunque solo una persona colocara el arma blanca en el cuello de la persona asaltada, los tres recurrentes estaban de acuerdo en esa forma de utilización de la misma, por lo que todos ellos son responsables.

   Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

En el séptimo motivo, por la misma vía de impugnación, sostiene que no procede la condena por el delito de tenencia ilícita de armas al no quedar evidenciado que alguna de las armas era prohibida.

1. El art. 563 del Código Penal castiga con las correspondientes penas "la tenencia de armas prohibidas", planteando los problemas unidos al carácter de norma penal en blanco, que han sido aludidos en numerosas sentencias de esta Sala. Ya en la Sentencia nº 24/2004, de 24-2-2004 , se decía que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas . En la STS nº 1271/2006, de 19 de diciembre , se advertía que dada la necesaria remisión a normas reglamentarias, el carácter genérico de algunas de sus normas, y las exigencias inherentes a toda norma penal (certeza, precisión y taxatividad), para la aplicación de la norma en blanco, es menester: 1/ rechazar toda posibilidad de interpretaciones analógicas y extensivas; 2/ que se trate materialmente de "armas"; y, 3/ que concurra una situación objetiva de riesgo; sólo así -como dice la STS de 24 de febrero de 2004 - este tipo penal "resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad" .

   El Tribunal Constitucional, en la STC nº 24/2004, de 24 de febrero , estableció la interpretación constitucional del precepto en cuanto al concepto de armas prohibidas, en el sentido siguiente: Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999 , de 14 de junio , FJ 3).

   En la STS nº 811/2010, de 6 de octubre , se examinaba un supuesto de tenencia de una defensa eléctrica, y sobre la base de la ausencia de acreditación del elemento relativo a la especial potencialidad lesiva, se negó tal carácter, acordando la absolución del acusado. Se ponía entonces de relieve que solo consta al folio 25 una diligencia de intervención de "una defensa eléctrica, rectangular, de color negro, STUN MAX de 600 Voltios", sin que se haya practicado prueba pericial o informe de los equipos especializados de la Policía judicial sobre sus características técnicas, funcionamiento y potencialidad lesiva, al contrario de los otros casos analizados en la jurisprudencia , que eran todos supuestos distintos del presente en el que solo consta el voltaje de la defensa, 600 voltios, notablemente inferior al de otro tipo de defensas eléctricas -y no su virtualidad para ocasionar un quebranto grave en la integridad física de terceros-. No acreditada la situación objetiva de riesgo y de lesión del bien jurídico, la tenencia de la referida defensa eléctrica no debe caer dentro del injusto típico previsto en el art. 563 CP .

2. El recurrente no plantea ninguna cuestión relacionada con la naturaleza del precepto como norma penal en blanco. Se limita a afirmar que no ha quedado acreditado que se trate de un arma prohibida y que se cumplan los elementos del tipo penal.

   En los hechos probados de la sentencia impugnada se dice que, al tiempo que agarraban del cuello, tiraban al suelo, y amenazaban a Juana , le exhibían una "defensa eléctrica de color negro, con dos adhesivos Great Power y otro de CE". En la fundamentación jurídica, FJ 1º, se añade que sus dimensiones eran de 160 por 90 y 33 mm y una fuente de alimentación de dos pilas de 9 V, que funcionaba correctamente.

   No se contiene, pues, en la sentencia impugnada ninguna referencia a las características, intensidad o voltaje de sus descargas, ni tampoco a sus posibles efectos en las personas. En otras resoluciones de esta Sala se tuvieron en cuenta esas características de la defensa eléctrica. Como se recuerda en la STS nº 372/2011, de 10 de mayo , esta Sala en sentencias -algunas de las cuales ha citado el propio tribunal a quo- apreció , con base en un informe pericial ratificado en la Vista, que la defensa eléctrica ,que funciona correctamente, actúa sobre el organismo con un efecto paralizante temporal, que si es persistente puede producir lesiones graves, máxime si se trata de enfermos crónicos, cardiacos o con dispositivos electrónicos implantados en el organismo (Cfr . STS. 1390/2004 de 22.11 ); o que la defensa eléctrica es "un arma de defensa que produce descargas eléctricas de alto voltaje y baja intensidad", cuya utilización produce el efecto de "descontrolar los movimientos musculares, dependiendo sus efectos de la intensidad de la corriente y de la duración de la misma" (Cfr . STS. 1271/2006 de 19.12 ) ; o bien que se trata de un objeto que emite pequeñas descargas de entre 35 y 50 mil voltios, "siendo arma de defensa que puede provocar fuertes contracciones con descontrol del sistema neuromuscular y posibilidad de originar perdida de equilibrio..." (Cfr STS 1511/2003 de 17.11 ) .

   De otro lado, esa ausencia de datos en la sentencia no puede ser suplida acudiendo, en perjuicio del acusado, a cualesquiera otros que pudieran constar en la causa.

   Por lo tanto, ha de concluirse que no consta que el arma defensiva encontrada en poder de los acusados tenga la necesaria potencialidad lesiva como para justificar la sanción penal a quien la posea, por lo que el motivo se estima, lo que, en cualquier caso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim , aprovechará a los otros dos recurrentes.

En el octavo motivo, también con invocación del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal , pues sostiene que las lesiones psíquicas deben quedar absorbidas por el delito de robo.

1. Esta Sala, en el pleno no jurisdiccional celebrado el día 10 de octubre de 2003, tomó el siguiente Acuerdo: "Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3º del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil", que ha sido aplicado en posteriores sentencias ( SSTS de 7 de noviembre de 2003 , 4 de febrero y 7 de octubre de 2004 , entre otras).

   Se trata de una regla general que admite excepciones, implícitamente contempladas en el acuerdo al decir que las lesiones psíquicas quedan consumidas en el tipo delictivo correspondiente "ordinariamente". Como se explica en la STS nº 721/2015, de 22 de octubre , se admiten excepciones ( STS 1250/2009, de 10 diciembre , entre otras) para supuestos en que los resultados psíquicos de la agresión, abuso o acoso sexual superen la consideración normal de la conturbación anímica y alcancen una naturaleza autónoma como resultados típicos del delito de lesiones psíquicas, adquiriendo una magnitud desproporcionada a la que puede haber sido tomada en cuenta al penalizar el acto contra la libertad sexual y merecedora de reproche penal específico .

   Y aunque en esa misma sentencia se hace referencia a la necesidad de que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia ordinaria de la agresión , inmediatamente esos efectos se relacionan con aspectos del hecho típico del otro delito, que por su naturaleza exceden de lo que podría considerarse normal, que están encaminados a causar en la víctima una especial alteración del ánimo o bien de los que el autor podría deducir sin dificultad que las consecuencias superarían las que habitualmente son propias de tal conducta delictiva, dada la modalidad de ejecución y el resto de circunstancias de hecho. Tal como se decía en la STS nº 1400/2005, de 23 de noviembre , citada por el recurrente, la condena por un delito autónomo de lesiones psíquicas requerirá la concurrencia de, al menos, dos condiciones que no se hallan en el caso presente: una, objetiva, por existir una agresión fuera de lo normal por su intensidad o por su duración o por ambas cosas . Y, más adelante, otra, subjetiva, porque en todo caso tal resultado de lesión psíquica, ha de quedar abarcado por el dolo, aunque se trate de dolo eventual .

   Dicho con otras palabras, para apreciar un delito de lesiones psíquicas, además del delito de robo, agresión sexual, o cualquier otro en cuya ejecución tengan origen aquellas, es preciso que se acrediten actos del autor que por sus características excedan de los naturalmente unidos a la concreta clase de comportamiento delictivo, lo que puede ocurrir por su especial brutalidad o su carácter especialmente vejatorio; y además, desde el punto de vista subjetivo, que vayan directamente dirigidos a causar una perturbación en el ánimo de la víctima que exceda la propia de aquel delito, o bien que en su ejecución se actúe de tal forma que tal perturbación, de superior intensidad a la ordinariamente derivada del delito, sea altamente probable. Es decir, que el autor, respecto a las lesiones psíquicas, actúe con dolo directo o eventual.

2. En el caso, de la descripción de los hechos resulta esa clase de comportamiento en los autores de los hechos. En el relato fáctico consta que agarraron por el cuello a Juana , que la tiraron al suelo, que la ataron de pies y manos, que le colocaron sobre la cabeza un abrigo y luego una bolsa de plástico; que le colocaron un objeto cortante tipo machete; que le exigieron la entrega del dinero y que la amenazaron de muerte. Esa forma de actuar supera la propia y característica del delito de robo con intimidación o violencia, e incluso con uso de armas, causando en la víctima una profunda perturbación del ánimo que se tradujo en las lesiones psíquicas y secuelas descritas en la sentencia. Aunque no puede afirmarse que esa forma de actuar vaya directamente dirigida a causar lesiones psíquicas, sin embargo, dada la especial violencia empleada contra Juana y la forma en la que concretamente se ejecuta el robo era previsible que pudieran conducir con alta probabilidad a la causación de una perturbación anímica en las víctimas superior a la que naturalmente se desprende de una acción de robo violento con uso de armas.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo noveno, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del apartado cuarto del artículo 242 del Código Penal , pues sostiene que la conducta del recurrente, individualmente considerada, entra dentro de los supuestos de menor entidad.

1. El artículo 242.4 del Código Penal permite la imposición de la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho.

2. La conducta descrita en los hechos probados, por la que el recurrente es condenado como coautor, dado el acuerdo y la ejecución conjunta con los demás acusados, está muy alejada de los supuestos en los que esta previsión legal ha sido aplicada. No puede calificarse como de menor entidad la violencia e intimidación ejercidas contra dos personas por parte de otras tres que, con la finalidad de robar, se presentan ocultando sus rostros, provistos de distintas armas e instrumentos peligrosos para la integridad física de los asaltados, a los que arrojan al suelo, atan de pies y manos y amenazan de muerte, colocando a una de ellas un arma blanca en el cuello.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el décimo motivo, también invocando el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia lo que considera infracción del artículo 62 del Código Penal al no reducir en dos grados la pena tipo al tratarse de una tentativa inacabada.

1. El artículo 62 del Código Penal , al establecer la pena correspondiente a los delitos en grado de tentativa, no se refiere a los conceptos de tentativa acabada o inacabada, sino que obliga a tener en cuenta no solo el "grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta. Aún en el caso de que acudamos a esos conceptos, en una interpretación paralela a los anteriores de tentativa y frustración, como se dice en la STS nº 701/2015, de 6 de noviembre , en coincidencia con lo dicho ya en la STS nº 764/2014, de 19 de noviembre , no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado.

2. En el caso, el grado de ejecución alcanzado fue elevado, dado que las víctimas ya habían sido reducidas, maniatadas y amenazadas hasta el punto de haber facilitado parte de los datos exigidos por los asaltantes. Y del mismo modo, el peligro inherente al intento, en relación con los bienes jurídicos protegidos, fue intenso, no solo en relación a la propiedad, sino especialmente a los bienes de naturaleza personal comprometidos por la acción delictiva.

Por lo tanto, el Tribunal resolvió razonablemente al reducir la pena en un solo grado.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Diego

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de objetos peligrosos en grado de tentativa a la pena de tres años y tres meses de prisión; como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de dos años y tres meses de prisión; como autor de un delito de lesiones psíquicas a la pena de un año y seis meses de prisión, y como autor de una falta de lesiones a la pena de cuarenta días multa con cuota diaria de diez euros. Y como autor de un delito de atentado a agentes de la autoridad y de dos faltas de lesiones, por el delito a la pena de un año de prisión y por cada una de las faltas a la pena de cuarenta días multa con cuota diaria de diez euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación de los artículos 550 y 551, pues entiende que los hechos serían en todo caso constitutivos de un delito de resistencia, en el que se pueden incluir conductas activas del acusado cuando sean respuesta a una actuación del agente policial en el transcurso de una detención.

1. La STS 260/2013 de 22 de marzo , a la que se remite la posterior STS 57/2014 de 22 de enero , condensa la doctrina de esta Sala respecto al delito de resistencia del artículo 556 CP . Y señala " Con respecto al delito de resistencia, que se tipifica en el art. 556 del C. Penal , afirma la sentencia de esta Sala 778/2007 de 9 de octubre , que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556. ( STS nº 108/2015, de 10 de noviembre ). Por otro lado, en la STS nº 580/2014, de 21 de julio , al examinar los elementos de este delito se decía que exige un acto constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave. Acometer equivale a agredir y basta con que tal conducta se de con una acción directamente dirigida a atacar a la autoridad (a sus agentes o a los funcionarios), advirtiendo la jurisprudencia que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llegar a consumarse .

2. En el caso, se declara probado que al abrir la persiana que los acusados habían bajado tras entrar en el local, los agentes policiales "se encontraron con Diego , quien ante la presencia policial y siendo conocedor de su condición de policía, comenzó a atacarles y así la funcionaria policial con TIP NUM006 - Esperanza - recibió un puñetazo en la cara". Igualmente, se dice, propinó diversos empujones y puñetazos a otro agente.

Es decir, que el recurrente no se limitó a resistirse ante la acción de los agentes encaminada a su detención, sino que al verlos en el lugar tomó la iniciativa, y comenzó a atacarles, golpeándoles con el puño a ambos, lo que supone un acto de acometimiento con empleo de violencia. Esa conducta, con independencia de la que luego pudiera desarrollar cuando los agentes procedieron a reducirlo, ya es constitutiva del delito de atentado por el que ha sido condenado, sin que pueda incardinarse en la más leve de resistencia.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, planteado como submotivo del anterior, alega la no aplicación del artículo 21.5 en relación con la condena por el delito de lesiones psíquicas, pues consignaron íntegramente el importe de la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil.

La queja del recurrente es sustancialmente coincidente con el motivo tercero del recurso interpuesto por Gumersindo , por lo que, dando por reproducidas las consideraciones efectuadas en el FJ 3º de esta sentencia de casación, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Ezequiel

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de objetos peligrosos en grado de tentativa a la pena de tres años y tres meses de prisión; como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas a la pena de dos años y tres meses de prisión; como autor de un delito de lesiones psíquicas a la pena de un año y seis meses de prisión, y como autor de una falta de lesiones a la pena de cuarenta días multa con cuota diaria de diez euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. Además se ha adherido a los motivos 2º, 3º, 7º, 8º y 10º del recurso interpuesto por Gumersindo , y al motivo 1º B del recurso interpuesto por Diego . En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

El motivo es sustancialmente coincidente con el tercero del recurso interpuesto por Gumersindo , por lo que debe ser desestimado por las mismas razones que lo fue éste, dando por reproducidas las consideraciones contenidas en el FJ 3º de esta sentencia de casación.

En el segundo motivo, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 563 del Código Penal , pues razona que no ha podido establecerse, ni en la sentencia ni por prueba en autos, que la defensa eléctrica tenga una especial potencialidad lesiva, al no constar el tipo de descarga y la potencia de la misma.

El motivo es sustancialmente coincidente con el motivo séptimo del recurso interpuesto por Gumersindo , por lo que debe ser estimado por las mismas razones que lo fue éste, dando por reproducidas las consideraciones contenidas en el FJ 6º de esta sentencia de casación.

En el motivo tercero, al amparo nuevamente del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción de los artículos 62 , 66.7 º y 242 del Código Penal . Entiende que la pena asignada al delito de robo es incorrecta, pues, de un lado, la pena debe fijarse reduciendo en primer lugar en un grado la pena tipo y luego aplicando las agravaciones, de manera que la pena estaría comprendida entre uno y dos años. Además señala que la pena se agrava al tratarse de tres personas armadas, lo cual supone una doble valoración, pues esa circunstancia ya se contempla en la agravación que determina la pena.

1. El artículo 242 del Código Penal contempla un supuesto de tipo básico y otro de tipo agravado. Al primero señala una pena tipo comprendida entre dos y cinco años. Para el segundo, la pena establecida en el precepto se comprende entre tres años, seis meses y un día y cinco años, es decir, la mitad superior. Esta es la pena tipo para el subtipo agravado, y de ella es preciso partir, como en cualquier otro caso. Dentro de ella, el Tribunal deberá ajustarse a las reglas del artículo 66, entre ellas la relativa a la individualización final teniendo en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias del culpable.

2. En el caso, se castiga por la comisión de un delito de robo con uso de armas o instrumentos igualmente peligrosos, por lo que la pena tipo queda comprendida entre tres años, seis meses y un día y cinco años. La reducción en un grado al tratarse de delito intentado, sitúa la pena entre un año y nueve meses y tres años y seis meses. Al concurrir la agravante de disfraz, la pena deberá imponerse en su mitad superior, es decir, entre dos años, siete meses y quince días y tres años y seis meses. El Tribunal impone la pena de tres años y tres meses, atendiendo a la gravedad del delito y a las circunstancias del mismo, a las que se refiere al mencionar que se trataba de tres personas armadas con objetos peligrosos frente a dos, lo que entiende que facilitaba la comisión de los hechos.

Este razonamiento del Tribunal no supone una doble valoración de la misma circunstancia, pues la agravación por el uso de armas, que sitúa la pena en la mitad superior, sería apreciable aun cuando el autor fuera solo una persona o cuando solo uno de los autores actuara armado con algún objeto peligroso. La pluralidad de autores, así como el que todos ellos estuvieran armados, es también un elemento valorable.

En consecuencia, el Tribunal ha razonado su decisión y la pena ha sido impuesta dentro de los límites legales con arreglo a criterios que no son contrarios a la Constitución o a la ley, por lo que no se aprecia infracción legal alguna. Tampoco se estima que la pena impuesta sea desproporcionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias de los culpables.

Por todo ello, el motivo se desestima.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de Casación interpuestos por las representaciones procesales de Gumersindo y Ezequiel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima), con fecha diecinueve de Junio de dos mil quince , en causa seguida contra los referidos y otro más, por delitos de robo con violencia, detención ilegal, tenencia de armas prohibidas, atentado y otros. Con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a sus respectivos recursos.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por las representación procesal del acusado Diego , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima), con fecha diecinueve de Junio de dos mil quince , en causa seguida contra el mismo y otros dos más, por delitos de robo con violencia, detención ilegal, tenencia de armas prohibidas, atentado y otros. Condenamos al presente recurrente al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosAndrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Andres Palomo Del Arco Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis.

El Juzgado de Instrucción número 10 de los de Barcelona instruyó las diligencias previas con el número 540/2014, por delitos de robo con violencia, detención ilegal, tenencia de armas prohibidas, lesiones, atentado a los agentes de la autoridad y dos faltas de lesiones, contra Gumersindo , natural de Barcelona, nacido el día NUM008 de 1988, vecino de Barcelona; DNI NUM009 , sin antecedentes penales; Diego , natural de Ereván (Armenia), nacido el día NUM010 de 1977, vecino de Barcelona, con NIE NUM011 , número ordinal de informática NUM012 , sin antecedentes penales; y Ezequiel (o Maloca), natural de Albania, nacido el día NUM013 de 1989, vecino de Barcelona; Pasaporte albanés NUM014 , número de ordinal informática NUM015 , sin antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha diecinueve de Junio de dos mil quince dictó Sentencia condenando a Gumersindo , Diego y Ezequiel como responsables criminalmente en concepto de autores de: a) un delito de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligros en grado de tentativa, b) un delito de tenencia de armas prohibidas, c) un delito de lesiones psíquicas, y d) una falta de lesiones, todos ellos definidos, con la concurrencia en los tres delitos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz y la atenuante, respecto al delito de lesiones psíquicas, de reparación del daño, también definidas, a las siguientes penas: A Gumersindo , por delito a) de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligroso, en grado de tentativa, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de aproximarse mil metros de Santos y Juana y comunicar con ellos por un tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta, en total ocho años y tres meses de prisión.- Por el delito b) de tenencia de armas prohibidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, Por el delito c) de lesiones psíquicas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Por la falta de lesiones d) a la pena de CUARENTA DÍAS MULTA con cuotas diarias de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP .- Le imponemos la pena de prohibición de aproximarse a mil metros de Santos y de Juana , así como la de comunicar con ellos por cualquiera de las formas posible, por un periodo de CINCO AÑOS superior al de la pena de prisión que imponemos por este delito, y que por tanto tendrá una duración de OCHO AÑOS y TRES MESES.- Igualmente le condenamos al pago de las tres onceavas partes de las cosas causadas incluidas las de las acusación particular ejercitada en nombre de la sra. Esperanza , y disminuidas en % parte las que corresponde a la acusación ejercitada por los sres. Santos y Juana . A Diego por delito a) de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligroso, en grado de tentativa, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, prohibición de aproximarse mil metros de Santos y Juana y comunicar con ellos por un tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta, en total ocho años y tres meses de prisión. Por el delito b) de tenencia de armas prohibidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN. Por el delito c) de lesiones psíquicas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Por la falta de lesiones d) a la pena de CUARENTA DÍAS MULTA con cuotas diarias de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiara en caso de impago del artículo 53 del CP .- Le imponemos la pena de prohibición de aproximarse a mil metros de Santos y de Juana , así como la de comunicar con ellos por cualquiera de las formas posible, por un periodo de CINCO AÑOS superior al de la pena de prisión que imponemos por este delito, y que por tanto tendrá una duración de OCHO AÑOS y TRES MESES.- Igualmente le condenamos al pago de las cuatro onceavas partes de las cosas causadas incluidas las de las acusación particular ejercitada en nombre de la sra. Esperanza , y disminuidas en % parte las que corresponde a la acusación ejercitada por los sres. Santos y Juana .- A Ezequiel por delito a) de robo con violencia e intimidación con uso de objeto peligroso, en grado de tentativa, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, prohibición de aproximarse mil metros de Santos y Juana y comunicar con ellos por un tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta, en total ocho años y tres meses de prisión.- Por el delito b) de tenencia de armas prohibidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.- Por el delito c) de lesiones psíquicas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN.- Por la falta de lesiones d) a la pena de CUARENTA DÍAS MULTA con cuotas diarias de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiara en caso de impago del artículo 53 del CP .- Le imponemos la pena de prohibición de aproximarse a mil metros de Santos y de Juana , así como la de comunicar con ellos por cualquiera de las formas posible, por un periodo de CINCO AÑOS superior al de la pena de prisión que imponemos por este delito, y que por tanto tendrá una duración de OCHO AÑOS y TRES MESES.- Condenamos a Ezequiel como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de atentado a los agentes de la autoridad, ya definido y referido como delito e), y dos faltas de lesiones, ya definidas con la letra f), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas, por el delito de atentado de UN AÑO DE PRISIÓN, y por cada una de las faltas a la pena de CUARENTA DÍAS MULTA con cuotas diarias de DIEZ EUROS y responsabilidad personal subsidiara en caso de impago del artículo 53 del CP .- Igualmente le condenamos al pago de las tres onceavas partes de las cosas causadas incluidas las de las acusación particular ejercitada en nombre de la sra. Esperanza , y disminuidas en 1/4 parte las que corresponde a la acusación ejercitada por los sres. Santos y Juana .- Acordamos respecto a Ezequiel la sustitución de la ultima parte de la pena impuesta por expulsión del territorio nacional, una vez haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, con prohibición de regreso a España por una plazo de cinco años a contar desde el día de la expulsión.- Absolviendo a Gumersindo , Diego y Ezequiel de los dos delitos de detención ilegal por los que venían siendo acusados, declarando de oficio una cuarta parte de las cosas causadas por la acusación ejercitada en nombre y representación de los sres. Santos y Juana .- Abónese a Diego y Ezequiel el tiempo que por estos han estado privados de libertad con carácter provisional por esa causa.- En materia de responsabilidad civil expresamente condenamos a Gumersindo , Diego y Ezequiel a indemnizar conjunta y solidariamente a Santos en ochocientos cuarenta euros -840- por las lesiones sufridas. A Juana en cinco mil cuatrocientos euros - 5.400 - por las lesiones, y en ocho mil euros -8.000- por las secuelas. Cantidades que devengarán el interés legalmente establecido en el artículo 576 LEC .- En el mismo concepto condenamos a Diego a indemnizar a Esperanza en setenta euros - 70- y al funcionario de Mosso d'Esquadra con TIP NUM004 en setenta euros- 70-, por las lesiones respectivamente sufridas. Cantidades que devengarán el interés legalmente establecido en el artículo 576 LEC .- Procédase a entregar a los perjudicados las cantidades consignadas al efecto, a prorrata conforme a las cantidades fijadas en esta resolución.- Procédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: