ATS, 6 de Abril de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:2865A |
| Número de Recurso | 271/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil dieciséis.
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- En el rollo de apelación n.º 1256/2014 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª), dictó auto, de fecha 16 de octubre de 2015 , declarando no haber lugar a admitir los recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de DON Aurelio contra la sentencia de 1 de septiembre de 2015, dictada en segunda instancia por dicho tribunal.
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- Por la procuradora doña Pilar Gema Pinto Campos, en nombre y representación de la indicada parte litigante, se ha interpuesto recurso de queja por entender que cabían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y debían de haberse admitido.
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- La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir, exigido por la Ley Orgánica del Poder Judicial, por constar que tiene concedido el beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
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- El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos contra una sentencia de segunda instancia, en un procedimiento de incapacitación, tramitado en atención a su materia, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2. 3.ª LEC , su acceso al recurso de casación debe serlo en atención al interés casacional.
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- El recurso de queja se formula, solicitando que se admitan los recursos en sui día planteados; que en cuanto al recurso de casación se fundamentaba en la infracción de los arts. 231 y 234 CC por existir jurisprudencia contraria del Tribunal Supremo, en cuanto a la prelación en el orden de las personas nombradas para ejercer el cargo de tutor, y necesidad de motivar debidamente cuando no se sigue el orden del art. 234 CC . Cita las SSTS 1 de julio de 2014 y 17 de julio de 2012 , solicitando que se haga el nombramiento de tutor a su favor como hijo de la incapaz.
En cuanto a recurso extraordinario por infracción procesal en su día formulado se fundamentaba en error en al valoración de al prueba generando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con infracción de los arts. 752 y 759 LEC sobre exploración del incapacitado y art. 231 CC .
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- El recurso de queja no puede prosperar, porque en el presente caso, como ha indicado en el auto recurrido, no aparece que la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia que cita, porque el recurso de casación lo basa en la infracción del art. 234 CC , en que la sentencia no ha justificado que no se haya seguido el orden de prelación del citado precepto, en beneficio del tutelado, de forma que no ha debido de ser designado tutor la Agencia Madrileña de Tutela de Adultos, sino él como hijo, lo que desconoce que la sentencia recurrida, después de la valoración conjunta de la prueba y confirmando la dictada en primera instancia, concluye que el hijo recurrente no reúne las condiciones para ejercer de tutor, en beneficio de su madre, porque se tiene por probado que la Sra. Patricia ingresó en la Residencia por traslado del Samur Social, que el hijo no colabora ni con el médico de familia ni con los voluntarios de Cáritas ni con los servicios sociales, y en el acto del juicio se declaró por una trabajadora social que cuando Doña. Patricia acudió a la Residencia su higiene era muy deficiente y no tenía ajustado el tratamiento, por lo que concluye que el hijo no debe ser nombrado tutor, por lo que, si se respeta esa valoración de la prueba, no se contradice con la jurisprudencia de la Sala que cita, que exige que se motive, debidamente el nombramiento de tutor cuando no se siga el orden del art. 234 CC , lo que cumple la sentencia, en base a los hechos citados.
De forma que el recurso de casación en su día interpuesto, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional, por oposición a al jurisprudencia del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera citada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante una omisión total o parcial de los hechos que al audiencia provincial ha considerado probados ( art. 483.2.3º LEC en relación con el art. 477.2.3 LEC ), ya que los hechos obtenidos por la prueba, solo revisando la prueba podrían alterarse, lo que no cabe en el recurso de casación que no es una tercera instancia.
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- En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, hay que decir que este recurso tampoco es admisible, pues la no admisibilidad del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo primero y segundo, de la LEC .
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- Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de interposición. Cabe añadir, finalmente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
DESESTIMAR EL RECURSO DE QUEJA interpuesto por la procuradora Doña Pilar Gema Pinto Campos, en nombre y representación de DON Aurelio , contra el auto de 16 de octubre de 2015, que se confirma, por el que la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24 ª) declaró no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por la representación citada, contra la sentencia de fecha de 1 de septiembre de 2015, dictada en segunda instancia por dicho tribunal, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida audiencia, para que conste en los autos.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
