STS, 5 de Abril de 2016

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2016:1462
Número de Recurso963/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 5 de Abril de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil dieciséis.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 963/2015, interpuesto por don Gabriel , representado por la procuradora doña Carmen Olmos Gilsanz, contra la sentencia nº 61, dictada el 4 de febrero de 2015 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso nº 686/2013 , sobre resolución de la Dirección General de la Policía, Ministerio del Interior, de 23 de mayo de 2013, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de 21 de enero de 2013, del Tribunal Calificador del proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, convocado por resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 12 de abril de 2007, por el que se le excluyó por no cumplir el requisito establecido en el punto 3.1.3 de la convocatoria.

Se ha personado, como recurrida, la ADMINISTRACIÓN, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 686/2013, seguido en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 4 de febrero de 2015 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que desestimamos el Recurso contencioso-administrativo promovido por Don Gabriel contra la Resolución de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior, de fecha 23 de mayo del año 2013, reseñada en el Fundamento de Derecho primero [por la que se desestimó el Recurso de reposición contra el Acuerdo de fecha 21 de enero del año 2013, del Tribunal Calificador del proceso selectivo para ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, convocado por Resolución de la mencionada Dirección General de fecha 12 de abril del año 2007, por el que se le declaró no apto al no cumplir el requisito establecido en el punto 3.1.3 de las bases de la convocatoria del referido proceso selectivo], imponiendo las costas procesales a la parte demandada con los límites del último Fundamento de Derecho

.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia anunció recurso de casación don Gabriel , que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2015, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 27 de abril de 2015, la procuradora doña María del Carmen Olmos Gilsanz, en representación del recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que estimó oportuno, suplicó a la Sala que,

[...] lo admita, tenga por formalizada la interposición del recurso de casación en nombre de mi representado, y seguir el recurso hasta casarla y anularla por incurrir en las vulneraciones denunciadas que anteriormente hemos hecho referencia, con imposición de costas a la parte contraria y con todos los demás que hemos hecho referencia, y con todo lo demás que en derecho proceda

.

CUARTO

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

QUINTO

Recibidas, por diligencia de ordenación de 30 de junio de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

SEXTO

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, se opuso al recurso por escrito registrado el 10 de julio de 2015 en el que interesó que se inadmita o, subsidiariamente, dijo, se desestime, con imposición de las costas al recurrente.

SÉPTIMO

Mediante providencia de 12 de noviembre de 2015 se señaló para la votación y fallo el día 30 de marzo de 2016, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Gabriel solicitó ser admitido al proceso selectivo convocado por resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 12 de abril de 2007 (Boletín Oficial del Estado del 8 de mayo) para ingresar en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía. La base 3.1.1. de la convocatoria exigía para ser admitido a las pruebas, entre otras cosas, no haber cumplido a la fecha de expiración del plazo de presentación de las solicitudes los treinta años de edad. Por otro lado, la base 3.1.3. requería que los aspirantes tuvieran a 1 de abril de 2008 el permiso de conducción de la clase A y la habilitación BTP para conducir los vehículos a que se refiere el artículo 7.3 del Reglamento General de Conductores aprobado por el Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo.

El Sr. Gabriel fue excluido del proceso selectivo por ser mayor de treinta años. Recurrió contra su exclusión por considerar discriminatorio el límite de edad impuesto y, finalmente, nuestra sentencia de 18 de abril de 2012 (casación 3485/2011) acogió sus pretensiones, casó la de la Sala de Madrid de 17 de marzo de 2011 (recurso nº 751/2007) que había confirmado la actuación administrativa y anuló el requisito de edad máxima. Además, reconoció su derecho --y el de los otros recurrentes en la misma situación-- a no ser excluido por razón de edad del proceso selectivo, condenando a la Administración a restituirles en el mismo.

En ejecución de nuestra sentencia, la Administración convocó al Sr. Gabriel --y a los otros recurrentes que vieron acogidas sus pretensiones por ella-- para realizar las pruebas previstas. Y estas, a las que concurrieron, además del ahora recurrente, otros cinco aspirantes, tuvieron lugar: el 8 de noviembre de 2012 la de aptitud física; el 13 de diciembre siguiente la segunda prueba, de conocimientos; el 15 de enero de 2013 la tercera, psicotécnica, continuada el día siguiente con la entrevista personal. Tal como consta en el expediente, a esta última prueba solamente llegaron el Sr. Gabriel y otro aspirante. Y, según el acuerdo de 21 de enero de 2013 del tribunal calificador, antes de proceder a la valoración de la última prueba, se comprobó que ninguno de los dos poseía a 1 de abril de 2008 los documentos a que se refiere el apartado 3.1.3. Por ello, acordó excluirlos sin perjuicio de calificar esa última prueba y concluir respecto del Sr. Gabriel que no la superaba porque, conforme a los criterios fijados en su reunión de 16 de junio de 2008, quienes lograran 60 puntos en la entrevista, caso del recurrente, debían obtener al menos 0,80 puntos en la de ortografía y el actor tuvo solamente 0,47 puntos.

El recurso administrativo del Sr. Gabriel fue desestimado por resolución de la Dirección General de la Policía de 23 de mayo de 2013 que únicamente se refirió a que el permiso de clase A y la habilitación BTP debían poseerse a 1 de abril de 2008.

La sentencia objeto del presente recurso de casación desestimó las pretensiones del Sr. Gabriel y los argumentos en que las sustentaba, limitándose a su exclusión por no poseer dichos documentos a 1 de abril de 2008. En esencia, la demanda, que también cuestionaba la calificación de no apto en la tercera prueba, sostuvo que a la fecha en que pudo realizar los ejercicios, en 2012, estaba en posesión del permiso y de la habilitación en cuestión. La Sala de Madrid entendió que el Tribunal Supremo le había restituido su derecho a participar en la convocatoria una vez eliminada la causa por la que fue excluido en 2007 pero que esa participación debía producirse cumpliendo el resto de los requisitos exigidos a todos los aspirantes que tomaron parte en ella. En otras palabras, dice la sentencia ahora recurrida que "la restitución (...) coloca al recurrente en idénticas condiciones que el resto de los aspirantes (...) de forma que hay que apreciar si cumple o no el resto de requisitos (...) con referencia a las fechas en que se examinaron y no en fechas posteriores, porque en tal caso se situaría al recurrente en una posición distinta y mejor que el resto (...) lo que vulneraría el principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos (...)".

SEGUNDO

El único motivo de casación, interpuesto conforme al apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción argumenta sustancialmente que el requisito que determinó la exclusión era de imposible cumplimiento porque en la fecha límite fijada por la convocatoria para disponer del permiso A y de la habilitación BTP él no podía participar en el proceso selectivo al haber sido excluido del mismo por una causa ilegal: superar la edad máxima requerida.

La fecha del 1 de abril de 2008, prosigue, se fijó por el apartado 3.1.3. en relación con la del examen de los aspirantes admitidos al proceso selectivo. Por tanto, establecida esa conexión temporal, se debe concluir que, en este caso, se debió considerar que el Sr. Gabriel cumplía la exigencia controvertida pues, cuando pudo finalmente examinarse ya contaba con el permiso y la habilitación.

Estos razonamientos los desarrolla el escrito de interposición a partir de la consideración de que la sentencia ha aplicado incorrectamente los preceptos que regulan el acceso a la función pública e infringe los principios de igualdad y pro actione . Asimismo, afirma que la Administración no puede obtener beneficios o interpretaciones favorables como consecuencia de su propia torpeza o proceder ilegal.

Además, nos dice el recurrente que la sentencia infringe el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración general del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, en relación con las garantías básicas del procedimiento administrativo previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, esencialmente, dice, las correspondientes a las fases de iniciación e instrucción, y con los principios pro actione y de subsanación de cualquier posible infracción de requisitos de carácter no esencial (artículo 71 ).

Por lo demás, sobre la referencia de la sentencia de instancia a la posible vulneración del principio de igualdad, el motivo de casación señala que se trata de un conflicto aparente porque en el expediente no se identifican los elementos de contraste que permitirían afirmar la desigualdad --o sea, cuáles son los posibles aspirantes que pudieran resultar afectados-- y porqué no pueden serlo los admitidos en 2007 que ya finalizaron el procedimiento de selección y figuran ya incorporados a la función pública.

TERCERO

El Abogado del Estado, en su escrito de oposición, nos pide que desestimemos el recurso de casación.

Afirma que el único motivo interpuesto no cita ningún precepto que haya sido infringido por la sentencia. De ahí que lo considere afectado por causa de inadmisión. Además, señala --invocando al respecto el artículo 93.2 d) de la Ley de la Jurisdicción -- que carece de fundamento sostener que era de imposible cumplimiento el requisito del apartado 3.1.3. Por el contrario, mantiene que, una vez admitido al proceso selectivo, al Sr. Gabriel se le debió exigir el cumplimiento de las exigencias de la convocatoria. Una de ellas, recuerda, era la de poseer a 1 de abril de 2008 el permiso de conducción de la clase A y la habilitación BTP y resultó que el recurrente no los tenía en ese momento sino que los obtuvo el 26 de noviembre siguiente. El requisito, subraya, no era de imposible cumplimiento: se tenía o no. Y el Sr. Gabriel no lo tenía.

CUARTO

Es verdad que, como dice el Abogado del Estado, el escrito de interposición no cita qué concretos preceptos de Derecho estatal o de la Unión Europea habría infringido la sentencia. Es, asimismo, cierto que adolece de notable imprecisión en este punto y, además, esencialmente reitera cuanto manifestó el recurrente en la instancia. No obstante, no se puede desconocer que invoca los principios de igualdad, pro actione y de subsanación y que viene a dirigir la argumentación ya desarrollada en la instancia contra la sentencia impugnada.

Por otro lado, no se puede sostener que el planteamiento en el que se sitúa el recurrente deba ser considerado manifiestamente carente de fundamento. Y los antecedentes a los que hemos hecho referencia refuerzan esta conclusión. Ciertamente, el Sr. Gabriel debió realizar el proceso selectivo en 2007 pero terminó haciéndolo en 2012 y, en la medida en que el requisito determinante de que haya sido excluido de nuevo sea una fecha, permite introducir el argumento temporal en el debate y lleva a examinar su naturaleza.

QUINTO

No obstante, el motivo --y el recurso de casación-- no puede prosperar.

Nuestra sentencia de 18 de abril de 2012 (casación 3485/2011 ) removió el obstáculo que indebidamente impidió que el Sr. Gabriel y otros aspirantes participaran en su día en el proceso selectivo. Y, como se ha visto, les restituyó en su derecho a tomar parte en él. Pero no les eximió de ninguna de las demás exigencias o condiciones impuestas en la convocatoria, entre las que se cuenta la del apartado 3.1.3.

Esta dice así:

3.1.3 Asimismo los aspirantes deberán haber obtenido antes del 1 de abril de 2008, el permiso de conducción de la clase A y la autorización (B.T.P.) para conducir los vehículos a que se refiere el artículo 7.3. del Reglamento General de Conductores , aprobado por Real Decreto 772/1997, de 30 de mayo (B.O.E. núm. 135, del 6 de junio)

.

Aunque este requisito se inscribe en una convocatoria que debía dar lugar al desarrollo del procedimiento selectivo en el período subsiguiente, la exigencia a que se refiere se impone de manera general dentro del apartado 3, dedicado a los "Requisitos de los aspirantes". De ellos los del apartado 3.1.1. lo son para ser admitidos a la práctica de las pruebas, los del apartado 3.1.2. se refieren a los aspirantes militares profesionales de tropa y marinería y el del apartado 3.1.3., según se aprecia con su lectura, tiene carácter general aunque no fuera requisito para ser admitido a las pruebas.

La condición en que consiste no era de imposible cumplimiento. Posee un carácter objetivo y, como dice el Abogado del Estado, el permiso y la habilitación se tienen o no a la fecha exigida. En su momento restituimos al Sr. Gabriel en su derecho a no ser excluido por tener cumplidos los treinta años en la fecha que expiraba el plazo de presentación de solicitudes, pero en lo demás debía someterse a los requisitos de la convocatoria, que no sólo se le exigieron a él sino a los demás beneficiados por nuestro fallo de 2012.

Desde este último punto de vista deben decaer los argumentos del motivo sobre la improcedencia de razonar en términos de igualdad. En contra de lo que nos dice, sí hay término de comparación. Lo ofrecen todos los aspirantes que en 2007 o en 2012 cumplieron con lo que exigía el apartado 3.1.3.

En cuanto a las garantías del procedimiento administrativo a las que el escrito de interposición alude de forma vaga e indeterminada y que parece concretar en el principio de subsanación del artículo 71 de la Ley 30/1992 , debemos decir que no viene al caso. No hay nada que subsanar porque no se discute que los documentos en cuestión no los obtuvo el recurrente hasta el 26 de noviembre de 2008. Es decir, no se trataba de que completara o integrara la justificación inicial del cumplimiento del requisito sino de que a la fecha requerida carecía de él.

El principio pro actione ni nos ha explicado el motivo de casación cómo habría sido desconocido ni se advierte de qué manera podría haber tenido lugar ese efecto. El Sr. Gabriel reaccionó contra su exclusión injusta por razón de edad y obtuvo satisfacción de esta Sala pero, finalmente, ha resultado que carecía de otro requisito exigido a todos los aspirantes. Su derecho a la tutela judicial ha sido satisfecho tanto cuando le dimos la razón, pues así procedía, como ahora que no podemos reconocérsela ya que se le ha aplicado la resolución de convocatoria en los términos indicados.

En fin, el argumento de que no se puede beneficiar la Administración de su torpeza o de su actuación ilegal no lleva a una conclusión distinta en esta ocasión porque, aun en el supuesto en que el recurrente no hubiera sido excluido por su edad, habría tenido que serlo también por no cumplir el apartado 3.1.3

SEXTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción y vistas las consideraciones anteriores, no hacemos imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 963/2015, interpuesto por don Gabriel contra la sentencia nº 61, dictada el 4 de febrero de 2015 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaída en el recurso 686/2013 y no hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.

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