STS 288/2016, 7 de Abril de 2016

y Segundo .- Formulados por infracción de ley , se desiste de los mismos.

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 74.1 y 74.3 CP .

Cuarto.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts 115 y 116 CP .

Quinto.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por fundarse la sentencia en juicios de valor carentes de suficiente lógica o racionalidad.

Sexto.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la pena prevista en el art 181.1 CP .

Séptimo. - Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por inadecuación en la introducción de hechos probados en fundamentos jurídicos de la sentencia.

Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Noveno. - Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 LECr , por darse en la sentencia manifiesta contradicción en los hechos probados.

Décimo.- Por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.3 LECr , por darse en la sentencia manifiesta incongruencia omisiva, no resolviéndose sobre todos los puntos que han sido objeto del debate.

Undécimo.- Al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24.2 CE , relativo a la presunción de inocencia.

5. - El Ministerio Fiscal , y la representación de las Acusadoras particulares, por medio de escritos fechados el 13 de octubre, y 15 de septiembre de 2015 respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por providencia de 2 de Marzo de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 31 de Marzo de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Los primeros motivos a considerar por razones sistemáticas, tras la renuncia a los dos primeros por el propio recurrente, son el quinto, que se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por fundarse la sentencia en juicios de valor carentes de suficiente lógica o racionalidad; y el undécimo que se articula, al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24.2 CE , relativo a la presunción de inocencia.

1. En realidad, se están refiriendo ambos a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y por eso los trataremos conjuntamente.

   Así, se alega en primer lugar, que la sala de instancia señaló que los hechos habían ocurrido dos veces en Borriol y una en Castellón, y ello siendo un mero juicio de valor, sin justificación lógica ninguna y ante la narración al respecto cambiante de la víctima en sus sucesivos relatos.

   Y, en segundo lugar, se sostiene que no se ha practicado prueba de cargo, de contenido concluyente, suficiente y apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al procesado. Y que la única prueba de cargo sobre la que se apoya la condena es el testimonio de la víctima, el cual no cumple los requisitos fijados pacíficamente por la Jurisprudencia. Y que la realidad es que a partir del episodio de violencia de género de abril de 2012, la joven se alineó con su madre en contra de su padre, mostrando hacia él desde ese momento el mismo odio de la última, lo que se demostró en sus declaración en el juicio oral a preguntas de la parte que ahora recurre, quedando claro el ánimo espurio que la animaba, de "verle entre rejas". Pareciéndole insuficiente la condena de cinco meses de prisión, que recayó sobre él, como consecuencia de aquél episodio; y siendo constante la actitud obstativa de la madre y de la hija para que el acusado mantenga contacto con su otra hija María Cristina .

   Tampoco se da la ausencia de contradicciones , pues existen infinidad de ellas, especialmente sobre los motivos de la denuncia, que no justifica ni el ánimo de proteger a su hermana ni el miedo al ahora recurrente. Igualmente sobre su versión de haber sufrido violaciones, sobre el número de episodios, y la ubicación de los muebles de las habitaciones donde dice que se realizaron.

   Igualmente, falta la persistencia en la incriminación, dados los cambios producidos en la narración.

   Y también la falta de respaldo o refrendo por otras pruebas. Ni lo hace la madre, manifestando haber notado algún comportamiento sospechoso en padre o hija; ni los médicos forenses en cuanto a la credibilidad de los testimonios de padre e hija. Y por su parte el Dr. Leandro , psiquiatra terapeuta, quien lo que manifestó es sus dudas sobre el relato de la víctima. No aportando nada en contra del recurrente los psicólogo s del PEF, ni los profesionales del Instituto Espill. Como tampoco los testigos no profesionales , como el exnovio de la víctima que refirió no haber observado en sus relaciones sexuales ninguna anomalía, lo que es incompatible con un perfil de víctima de abusos; y que tenía ella más apego a su padre que a su madre. Y lo mismo respecto a las profesoras de la niña en Borriol, no recordando nada especial ni en contra del acusado.

   Finalmente se queja el recurrente de la actitud del Ministerio Fiscal a lo largo de la causa, habiendo solicitado en un principio el sobreseimiento de la misma, solicitándole posteriormente elevadas penas, calificando de modo diverso pero grave los hechos.

2. Debe tenerse presente que cuando en esta vía casacional se alega infracción de este fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

   Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

   Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

   Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

3. En nuestro caso , el denunciante no está denunciando una situación de vacío probatorio; persigue, más bien, que la credibilidad que la Sala de instancia otorgó a las pruebas practicadas, singularmente a la testifical de la menor que sufrió los hechos, sea desautorizada en sede casacional y sustituida por la valoración probatoria que se propone, lo cual, tal y como presenta en ambos motivos del recurso, es inviable.

   El tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero de su sentencia, valorando una prueba de carácter personal, como es la declaración de la denunciante, proclama que se cumplen en el caso todos los parámetros jurisprudenciales exigidos para entender de cargo tal declaración, y explica por qué se dan esos requisitos.

   Y así dice, que: "En el caso presente el tribunal ha visto y oído declarar en el acto del juicio a la menor ofendida, y por su manera de expresarse, tanto respecto en la emoción del relato como en los detalles acompañados al mismo, no obstante algunas discrepancias respecto del lugar de los hechos, comprensibles por el largo tiempo transcurrido, y a pesar de que no podamos considerar acreditada la existencia de penetración, ni siquiera intentada, por cuanto en su momento se dirá, si que consideramos creíble la realidad de unos abusos producidos en el tiempo, forma y lugar señalados en el " factum" de la presente.

   Si se examinan los testimonios prestados por dicha menor tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio, refiere siempre tres episodios que se suceden con la misma excusa de que se trata de un juego y en lo que es advertida de que no lo diga a su madre. La forma de suceder es la misma, el acusado se desnuda, hace lo propio con su hija, se pone encima y empieza a moverse sobre ella lo que le hace daño. La menor identifica el lugar del primer suceso como una habitación de la casa de casa de Borriol en cuyo techo había una lámpara con forma de sol. En el segundo caso de trata del dormitorio de los padres y recuerda que el acusado se duchó al concluir. En la tercera ocasión recuerda la excusa de los pitufos y que sucedió en el sofá-cama existente en el salón y que era donde dormían sus padres, pues como luego declaró la madre, al trasladarse a Castellón y comprar el piso solo amueblaron la habitación de Sara y el salón con ese sofá donde dormían. En esta ocasión recuerda además Sara que su padre, al concluir, se limpió con una servilleta de tela que luego depositó con la ropa sucia.

   Se trata pues de un relato que, con las dificultades del paso del tiempo (13 años respecto del primer episodio) contiene detalles que refuerzan la verosimilitud de los hechos. Es verdad que en el acto del juicio refirió que éstos sucedieron dos veces en Castellón, cuando en instrucción dijo que las dos primeras veces habían sucedido en Borriol. Mas de la ausencia de una coincidencia mimética entre las distintas declaraciones no pueden extraerse consecuencias necesariamente negativas respecto a su veracidad si se mantiene lo declarado de forma sustancial. La existencia de alteraciones pueden encontrar explicación en la progresión de los recuerdos o en su ampliación o precisión por parte del propio declarante. Lo que importa en realidad es que lo declarado se mantenga sustancialmente, como aquí ha sucedido. En este caso, hemos optado por considerar que las dos primeras ocasiones sucedieron en Borriol por ser la versión que inicialmente contó en fase de instrucción, mas cercana en el tiempo a los hechos que la expuesta en el acto del juicio".

   Además explica que: "Es cierto que Sara ha reconocido no llevarse bien con su padre y que se ha puesto del lado de su madre en el proceso de divorcio consecuente a la agresión sufrida ésta. Mas no por ello debe credibilidad a su testimonio, pues aunque todo denunciante pueda tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 [RJ 1994\3682]).

   Pero es que tanto los expertos del Instituto de Medicina Legal de Castellón como las del Servicio de Atención Psicológica a menores víctima de abusos sexuales de la Comunidad Valenciana, avalan la credibilidad de su testimonio. Como se lee en el informe elaborado por los primeros (folio 95 de las actuaciones) " se trata de un relato con estructura lógica, el testimonio tiene sentido global, es decir lógica y coherencia interna y su partes no son contradictorias sino que combinan en un todo...se ofrecen detalles sobre los sucesos, se describen lugares y acontecimientos. Todo ello apunta a la veracidad de la historia". Más adelante se dice (pág. 96) " ...sus capacidades cognitivas, lingüísticas y amnésicas se encuentran conservadas y presenta conocimientos en el área sexual. Muestra reacción emocional cuando relata los sucesos " y termina " ... se obtienen suficientes criterios indicativos de que la declaración resulta creíble". Dicho informe fue ratificado en fase de instrucción (folios 116 y ss) y en el acto del juicio.

   Igualmente en el informe elaborado por el Servicio de Atención Psicológica ( folios 176 y ss ), luego ratificado en el acto del juicio, se lee que " ... el testimonio de Sara es coherente y lógico y en su descripción aparecen detalles significativos: detalles superfluos pero que están directamente conectados con los hechos, la menor refiere que al estar tumbada veía la lámpara de sol que tenía en la habitación de la casa donde vivían con anterioridad a la actual; detalles inusuales que no suelen aparecer en testimonios falsos o fabulados, tal como que el padre orino en una servilleta y luego la puso a lavar", para más adelante afirmar que " ...no se encuentra que Sara tenga motivos para realizar una afirmación falsa ni que haya sido presionada", considerando " que los hechos descritos son probablemente creíbles".

   Finalmente, el tribunal a quo también ha incluido entre las pruebas consideradas, el testimonio del que fuera pareja sentimental de Sara y el testimonio de la madre de ésta.

   Consecuentemente, no puede apreciarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, en cuanto el tribunal de instancia contó con prueba suficiente, producida conforme a Derecho y valorada de modo racional, lógico y coherente.

   Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

El motivo octavo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba, que demuestra la equivocación del juzgador. También, por razones sistemáticas, lo trataremos en este momento.

1. Se invoca como documentos dotados de literosuficiencia, capaces de modificar el fallo condenatorio de la sentencia recurrida: el Informe pericial elaborado por los expertos del Instituto de Medicina Legal de Castellón (fº 92 al 104); Hoja histórico-penal del Sr. Florencio (fº 106 y 107); escrito del Ministerio Fiscal de 1- 10-2013 (fº 131); e Informe pericial del Servicio de Atención Psicológica a menores Víctimas de Abusos Sexuales de la Comunidad Valenciana (fº 176 a 188).

   Y se alega que el Informe pericial del Instituto de Medicina Legal sobre el acusado, concluye que "Se observa una persona socializada, con una situación intermedia en la dimensión introversión/extroversión con capacidad para establecer relaciones personales y sociales, ausencia de psicopatologías y rasgos disfuncionales". Que la Hoja Histórico-penal hace constar que el Sr. Florencio "fue condenado en Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón; firme en 15-1-53 ". Que el escrito del Ministerio fiscal de 1-10-2013, manifestó que procedía el sobreseimiento provisional. Que el servicio de Atención Psicológica a Menores, señalaba que "el testimonio de la menor pudo haberse contaminado o distorsionado...". Y que los Informes no han sido incorporados de modo completo por la sala, o lo han sido de forma contradictoria, alterando su sentido originario.

2. Debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECr ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr . , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr ;

   4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos:

   1. ) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error;

   y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial.

   Así la STS 1952/2002, de 26.11 , recuerda que el error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominado "literosuficientes" o "autosuficientes" se acredite de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba, siempre y cuando el supuesto no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y oras y apreciar su resultado con libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr .

3. En el presente caso, el recurrente utiliza en su motivo todos los que considera documentos, no para fundamentar directamente un error en la construcción del factum , sino para enlazarlos con otras pruebas de carácter personal de modo que se alcance una valoración diferente. Ello escapa al ámbito del cauce casacional del art. 849.2º LECr .

   Así, se designa la hoja histórico penal del acusado como pretexto de la denuncia de la madre y cuna del ánimo espurio de madre e hija en sus manifestaciones. Por su parte, el escrito del Ministerio Fiscal no tiene la consideración de documento si con ello se quiere demostrar que existen dudas acerca de la culpabilidad del acusado.

   Por otro lado, los informes periciales en los que apoya el motivo carecen de la consideración de documento a los efectos del art. 849.2º LECr . pues se trata de pruebas de carácter personal. Y, tampoco, se está ante uno de los supuestos en que la jurisprudencia de esta Sala, admita su virtualidad para modificar los hechos. Las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, recuerdan -como ya vimos- que esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: -a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobare los mismo elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que los justifiquen ( SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre )-

   La Sala de instancia ha valorado los informes designados por el recurrente. Y, al margen que los mismos no constituyen prueba tasada sobre la credibilidad o incredibilidad de un testimonio, pues semejante labor de valoración corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, no se observa que éste se haya apartado de los mismos o haya llegado a conclusiones divergentes ni que los tome en modo fragmentario o incompleto. Además, los aspectos resaltados por el recurrente son por completo irrelevantes. Así, que el acusado no presente "un perfil de abusador" no empece para que pueda cometer abusos sexuales. Y en cuanto a la posible contaminación del testimonio del menor por el transcurso del tiempo, es extremo analizado por el Tribunal de instancia en su Sentencia.

   En definitiva, el recurrente presente en este motivo una valoración de la prueba diferente a la efectuada por el Tribunal pero, en modo alguno, un error en la valoración de la prueba basado en documentos en el sentido exigido en el art. 849.2º LECr .

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo noveno, se formula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1 LECr , por darse en la sentencia manifiesta contradicción en los hechos probados.

1. Se manifiesta que existe contradicción en que en la sentencia se argumente que, dado el roce provocado, es normal que se derive dolor, pero no se añade el que, debido a ese roce, también debió, si realmente existió, derivarse rastro.

2. El vicio de forma denunciado, contradicción en los hechos probados, con forme a una pacífica jurisprudencia de esta Sala, consiste en el empleo en el hecho probado de términos que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente, se deducen los siguientes requisitos para el éxito de este motivo de impugnación: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de las palabras; por ello la contradicción debe ser ostensible y producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, no siéndolo cuando, a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede entenderse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, si bien se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; d) que sea completa, es decir, que afecte a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma (Cfr. SSTS 323/2005 , 1024/2005 , 248/2007 o 474/2009 , 229/2016, de 17 de marzo ).

3. El recurrente pretende ver el defecto procesal entre lo plasmado en la declaración de hechos probados y lo que entiende que se expresa como hecho probado en el Fundamento Jurídico Primero relativo a la no existencia de rastro alguno de abusos en los genitales de la menor.

El supuesto que maneja el recurrente no constituye el quebrantamiento invocado por varias razones. En primer lugar porque no se atiene a los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo respecto de est motivo. En segundo lugar porque, como se dijo al impugnar el motivo Séptimo del recurso, no se plasma el extremo aludido por el recurrente como hechos probado sino para corroborar la inexistencia de prueba de una penetración por vía vaginal. Y, en tercer lugar, porque el recurrente incorpora, a manera de axioma, que la frotación necesariamente ha de producir un enrojecimiento de la zona genital cuando ello no es así, al existir alternativas posibles entre las cuales está, obviamente, que no produzca alteración alguna de índole dermatológica.

Pues bien, es evidente que en el presente caso no concurre el quebrantamiento denunciado sencillamente porque de la lectura del hecho probado no se deduce contradicción gramatical alguna que perturbe la claridad de su entendimiento. El recurrente lo que impugna a través de este motivo es la valoración y estructura lógica del razonamiento de la Audiencia a la vista de los datos probatorios mencionados, lo que debe reconducir utilizando otras vías casacionales, como la vulneración de la presunción de inocencia o la excepcional del error de hecho, de lo que ya hemos tratado.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El décimo motivo se articula por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.3 LECr , por darse en la sentencia manifiesta incongruencia omisiva, no resolviéndose sobre todos los puntos que han sido objeto del debate.

1. El recurrente incluye entre esas cuestiones la consideración del testimonio de la víctima y su ánimo espurio, las contradicciones en que incurrieron ella y su madre; la actitud del Ministerio público en la causa; la omisión del testimonio Don. Leandro que desacreditó el relato de la víctima; así como la del testimonio de la psicóloga Sra Esmeralda ; y el de las profesoras Regina y Blanca .

2. Los requisitos de la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" ha dicho esta Sala reiteradamente que son: 1º) La no resolución de una cuestión jurídica o pretensión de carácter sustantivo y no de hecho. 2º) Que las pretensiones hayan sido actuadas en tiempo y forma, con las formalidades legales. 3º) Que su resolución no resulte de modo manifiesto y directo, o bien de modo implícito o indirecto.

3. Ciertamente, nada de lo expuesto por el recurrente tiene que ver con el vicio in iudicando invocado. La pretensión que hizo valer en su escrito de conclusiones - fº 59 a 64-, elevado a definitivas -fº 193 del rollo de Sala- era de una sentencia absolutoria. Como señala la STS 209/2008, de 28-4 , con cita de la STS 4839/2007, 25 de junio , la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. De la misma manera se ha señalado ( STS. 603/2007, 25 junio ), a efectos de incongruencia omisiva, que parece lógico entender que las exigencias constitucionales inherentes al derecho a la tutela judicial efectiva se colman cuando la Sala explica el porqué de sus decisiones, no siendo exigible que su razonamiento también se extienda, en términos negativos, a explicar el por qué de sus no-decisiones, sobre todo -podemos añadir- cuando de modo implícito resultan evidenciadas.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se basa en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por inadecuación en introducción de hechos probados en fundamentos jurídicos de la sentencia, concretamente en el fundamento jurídico segundo.

1. Concreta su queja el recurrente en que en el fundamento se incluye la afirmación de que "la niña iba al pediatra como sucede en niños de la edad que antes tenía Sara , y que solía ser ella (la madre) quien se ocupase de su higiene personal, nunca se le detectó rastro alguno de abuso en sus genitales", y considera que ello debió haber sido incluido en el epígrafe de hechos probados, y no en el fundamento de derecho, siendo ello perjudicial para él.

2. El motivo es inaceptable, en primer lugar, porque no existe previsión, como queja casacional, de semejante episodio en la Ley procesal. Y, en cualquier caso, "la afirmación" a la que se refiere el recurrente no está plasmada en la sentencia como hecho probado y, aunque así fuera, en nada incidiría en el factum de aquélla ni en su parte dispositiva. Por otra parte, es evidente que ese párrafo forma parte -y a ello va dirigido- de la argumentación sobre el rechazo de la acusación sobre existencia de intentos de penetración de la víctima. Lo cual ningún perjuicio ha podido producir al recurrente.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo cuarto se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por haber infringido los arts 115 y 116 CP .

1. El recurrente entiende que no se fundamenta adecuadamente la fijación de la indemnización en 15.000 euros a favor de la víctima, considerándola además desproporcionada, a la vista de lo contenido en autos respecto a posibles secuelas sufridas por la perjudicada.

2 . El cauce casacional elegido por el recurrente obliga a un escrupuloso respeto de los hechos declarados probados y éstos fijan con nitidez las secuelas que las acciones sufridas por Sara produjeron. Por consiguiente, son inadecuadas las consideraciones del recurrente en orden a la prueba de los elementos fácticos tenidos en cuenta para la cuantificación de la responsabilidad civil.

Por otro lado, el Fundamento Jurídico Sexto de la Sentencia expone las razones por las cuales considera adecuada una indemnización de 15.000 euros, concretándolas en el moderado nivel de impacto emocional y en las consecuencias psicológicas que enumera. En el presente supuesto, pues, no ofrece duda alguna la base tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para establecer las indemnizaciones. Y, en lo que respecta a las cuantías definitivamente fijadas, no se observa una manifiesta y evidente discordancia entre las bases determinantes de aquéllas y las sumas señaladas para la indemnización por lo que, como dijera la STS 9-4-2003 , no se está ante un supuesto excepcional que autorice a revisar las cifras indemnizatorias fijadas por el Tribunal de instancia.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El motivo sexto se funda en infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por vulneración del principio de proporcionalidad, en relación con el art. 181.1 CP .

1. Se considera que se ha optado de manera inmotivada por la pena de prisión, prevista en el citado precepto, exponiendo en el fundamento segundo unas consideraciones para la tipificación del delito que no pueden ser tomadas de nuevo para la elección de la pena. Pudiendo haber optado el tribunal de instancia, por una pena menos gravosa como es la de multa. Y ello dado el tiempo transcurrido desde la supuesta comisión de los hechos, dada la impecable conducta del acusado en todos los aspectos en este tiempo con su otra hija menor, María Cristina , cumpliendo sin incidencias el régimen de visitas establecido con la misma, el cual no podrá ser realizado desde prisión.

2 . La pena impuesta por el tribunal de instancia resulta proporcionada y ha sido debidamente motivada por éste. En efecto, el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia expone con claridad que el Tribunal, ante el trance de una pena facultativa, opta por la de prisión en atención "a las características de los abusos cometidos sobre su hija de corta edad que hasta por tres veces se repitieron". El recurrente, en este punto, confunde las particulares circunstancias de este hecho, que han sido las tenidas en cuenta por el Tribunal para elegir la pena de prisión, con el hecho del abuso sexual que motiva la aplicación del art. 181.1 , 2 y 4 según redacción de la LO 11/1999 . Y es que, incidiendo en las mentadas "características de los abusos" se comprueba, con la lectura del factum que, además de hacer que se desnudara ella y tumbarse en la cama, el acusado reiteró sus acciones en el tiempo a pesar de que su hija menor de edad se quejaba del dolor que le producía la acción sexual que aquél, desnudo también, ejecutaba sobre su sexo. En definitiva, la pena de prisión impuesta no se muestra en absoluto desproporcionada habida cuenta de la gravedad de las acciones realizadas. Es conveniente, además recordar aquí que, según proclama esta Sala, la facultad en la fijación de la pena la ostenta el Tribunal de inmediación de modo exclusivo y excluyente. El de casación sólo ejerce el control de la efectiva justificación de la misma, al razonar la cantidad de pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en el art. 66.6º CP . Sólo cuando el Órgano judicial sentenciador omita todo el razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

Por lo demás, las razones expuestas en el mencionado Fundamento constituyen motivación suficiente con independencia de que el recurrente muestre o no su discrepancia con las mismas que es cuestión distinta y escapa del ámbito del motivo.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado .

El motivo tercero se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr , por considerar infringidos los arts 21.6 , 21.7 , 66.1.1 y 66.1 y 2 CP .

1. Se considera que la atenuante de cuasiprescripción, dadas las circunstancias del caso ,debió haberse aplicado como muy cualificada , rebajándose la pena prevista en uno o dos grados. Y ello dado que, transcurren más de 10 años desde que se refiere la existencia de abusos, años 2002 y 2003, sin saber el mes exacto, hasta la fecha de denuncia de los mismos, el 31-1-2013 y de incoación de las DP en 22-2-2013, por lo que , como dice la sentencia "sería el periodo de prescripción del delito sin perjuicio de que el dies a quo comenzara a correr desde la mayoría de edad de la menor víctima del delito", por tanto, no se estaría en un alto porcentaje cerca de la prescripción, sino que se habría sobrepasado su límite a tenor de las fechas mencionadas, de no ser porque efectivamente se empieza a contar desde la mayoría de edad de la víctima. Y además se da un claro desbordamiento de los fines propios de la pena, que dadas las buenas relaciones existentes con la hija menor, impediría el cumplimiento del régimen de visitas que el acusado tiene asignado respecto de ella.

2. Esta Sala ha venido precisando (Cfr. STS 165/2016 de 2 de marzo ) que " la dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto , atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

   También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

   La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 )".

   Y esta Sala casacional, ya en su STS nº 1387/2004, de 27 de diciembre , en un caso en el que el tribunal de instancia aplicó como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas , señaló que: "En un derecho penal de la culpabilidad como el sistema vigente -- art. 10 del Código Penal --, como recuerda la STC 150/91 , el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso -- poena naturalis --, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya "pagada" por la excesiva duración del proceso. La sentencia sometida al presente control casacional ha hecho una adecuada aplicación de la doctrina de la Sala al apreciar la existencia de dilaciones indebidas, darle el valor de atenuante y estimarla muy cualificada. Ciertamente estamos en presencia de un caso excepcional de dilaciones indebidas, y ello por dos razones:

   1. Por la desmesura de la demora en dirigir la acción contra el recurrente, casi diecinueve años -- F.J. segundo--.b) Porque tal enormidad no se compadece con una complejidad de la causa: los elementos incriminatorios obraron desde época temprana en la causa como ya se ha dicho. En el presente caso, la acción se dirigió contra Carlos María el 8 de Septiembre de 2000, a quien se le recibió declaración el 21 de Noviembre de 2000, dictándose sentencia el 12 de Noviembre de 2003 . Con buen criterio, el Tribunal sentenciador, como expresamente lo dice, conecta las dilaciones con el retraso en dirigir la acusación por parte de Ministerio Fiscal, lo que, en definitiva supone relacionar en este caso, no tanto con la culpabilidad, sino que el fundamento de la atenuación se encontraría en que el hecho enjuiciado ha estado próximo al olvido social del mismo que es, cabalmente uno de los fundamentos de la prescripción, olvido social del delito que no arrastra al olvido de las víctimas. En este control casacional, estimamos que existen datos objetivos en la causa conectados con la tantas veces citada demora en dirigir la acusación , que imponen la rebaja ...de la pena correspondiente, desde las exigencias del principio de proporcionalidad, que, como dice la STS de 18 de Junio de 1998 , debe ser el eje definidor de cualquier decisión judicial, lo que en el presente caso aparece más ajustado a la vista de las reflexiones que efectuó la sentencia de instancia y que hemos recogido al inicio del presente fundamento y que se enlazan con el " principio de esperanza ", toda pena de prisión debe permitir la esperanza en un cambio de actividades al penado a quien se le impone, esencial para conseguir un derecho penal más humanizado.

   Y en la STS nº 77/2006, de 1 de febrero , en un caso cuyos hechos se refieren a que el recurrente, en fecha no determinada, pero cuando sus hijas tenía cinco años y cuatro años y les ordenó que fueran con él a su dormitorio, y allí les dijo que le hicieran una felación, estimó que en el presente caso concurrían circunstancias que exigen una disminución de la pena mínima legal impunible --7 años de prisión según lo razonado en el fundamento anterior--.Los hechos ocurrieron en fecha indeterminada pero que se puede situar en el año 1991 y fueron denunciados en el mes de Julio de 2000, es decir, nueve años después, cuando el periodo de prescripción del delito estaba muy próximo --10 años según el art. 131 del CP 1995 --.Sabido es que el fundamento de la prescripción del delito es el olvido social del mismo. En el presente caso, en la medida que el delito tuvo lugar en la intimidad de la familia, su resonancia fue menor, y por tanto el olvido social del mismo más intenso , aunque es cierto que no se completó el periodo legal. En esta situación estimamos que podemos y debemos rebajar la punibilidad del hecho, pues el tiempo transcurrido desde su comisión sin investigación, atenúa la culpabilidad por ese casi olvido social del delito, y si la culpabilidad es el presupuesto y la medida de la punibilidad, la disminución de aquella debe tener incidencia en la determinación de ésta, no tanto, se insiste, por dilaciones indebidas que no existieron, sino porque ha estado muy próximo el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta su investigación prevista por la Ley para la prescripción. En tal sentido STS 1387/2004 de 27 de Diciembre . También llegaríamos a la misma conclusión de la disminución punitiva por la vía de las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. Como se dijo en la STS de 18 de Junio de 1998 y se recuerda en la anteriormente citada la nº 1387/2004 de 27 de Diciembre, el eje definidor de cualquier decisión judicial debe ser el principio de proporcionalidad que aunque no expresamente reconocido en la Constitución Española , no puede dudarse de su existencia y vigencia. En el mismo sentido se puede citar el art. II - 109 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales que forma parte de la Constitución Europea, con independencia de que dicha Constitución no haya sido aprobada todavía, dada la naturaleza de los Derechos Fundamentales, cuya vigencia conecta directamente con la dignidad de la persona. Desde las exigencias del principio de proporcionalidad, no sería admisible que la individualización de la pena no tuviera en cuenta que los hechos se denunciaron cuando faltaba un año para los diez de la prescripción del delito.

   Y la STS nº 883/2009, de 10 de septiembre , contempló la posibilidad de "extender el ámbito material de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ) a supuestos distintos de los hasta ahora considerados por esta Sala, como no descartable. No faltarán casos, por ejemplo, en los que la parte perjudicada recurra a una dosificada estrategia que convierta el ejercicio de la acción penal -con los efectos de toda índole que de ello se derivan- en un elemento más de una hipotética negociación extrajudicial para la reparación del daño sufrido. La eficacia de una maniobra de esas características puede incluso adquirir una dimensión singular en aquellos delitos en los que la denuncia actúa como presupuesto de perseguibilidad, convirtiendo la incoación del proceso en una soberana decisión sólo al alcance del perjudicado. En suma, el transcurso desmesurado del tiempo, provocado de forma voluntaria por el perjudicado, no debería excluir la posibilidad de un tratamiento específico por la vía de la atenuación analógica invocada por el recurrente. El sistema penal estaría así en condiciones de traducir en términos jurídicos las estratagemas dilatorias concebidas con el exclusivo propósito de generar una interesada incertidumbre en el autor de un hecho delictivo, presionado extrajudicialmente para su reparación.

   En el presente caso, sin embargo, en la causa penal no existe dato alguno que permita afirmar que la interposición de la denuncia por parte de Eva obedeció a un acto estratégico que dilató de forma interesada el inicio del proceso.

   Sin embargo, la Sala no puede pasar por alto una particularidad especialmente llamativa. Y es que la inactividad de las autoridades resultó clamorosa, con el consiguiente efecto de que ahora, catorce años después de acaecidos los hechos, la ejecución de una grave pena de privación de libertad, se halla todavía pendiente. Se dibuja así una suerte de «cuasiprescripción» que encontraría fundamento en la necesidad de prevenir la inactividad de las autoridades, evitando así la desidia institucional, que provoca serios perjuicios a la víctima -en este caso, limitada en su capacidad de determinación-, pero que también menoscaba el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios . No se trata, claro es, de premiar penalmente aquellos supuestos en los que, sin más, transcurre un dilatado período de tiempo entre la comisión de los hechos y su enjuiciamiento. Baste pensar en casos en los que la actividad judicial se inicia y se ve necesariamente interrumpida como consecuencia de la desatención del imputado al llamamiento judicial. Conforme a la misma idea, tampoco pueden quedar abarcados aquellos supuestos en los que las autoridades a las que se encomienda la persecución del delito no tienen conocimiento de su comisión y, por tanto, carecen de los elementos de juicio indispensables para la incoación del proceso penal.

   Repárese en que la denuncia de Eva -de cuyas limitaciones intelectuales no puede prescindirse para una adecuada ponderación de los hechos- se produjo apenas transcurrido un mes de alcanzada la mayoría de edad y como consecuencia del silencio de las personas a las que aquélla había relatado, años atrás, los hechos. Descartada, pues, cualquier táctica interesada por parte de la víctima, lo que resulta incuestionablemente cierto es que ni la madre de Eva , ni la asistenta social que se convirtió en la primera conocedora de los hechos, ni la ginecóloga que la exploró constatando la perdida del himen, ni el Ministerio Fiscal ( art. 191.1 CP ), asumieron el deber que a todos ellos incumbe de promover la acción de la justicia para el esclarecimiento de las graves imputaciones que la entonces menor de edad proyectaba sobre el acusado".

   Finalmente, la STS nº 1247/2009, de 11 de diciembre , se plantea la cuestión del retraso en formular la denuncia , "retraso que aquí existió desde que la víctima tenía 14 ó 15 años -cuando se produjo la mencionada penetración anal- que abarca un periodo de tiempo que va desde el 11.5.1999, fecha del cumplimiento de esos 14 años hasta el referido día de la denuncia, el 24.12.2004. Y se refiere a la reciente sentencia 883/2009, de 10 de septiembre ,que aplica una circunstancia atenuante analógica, con fundamento similar al utilizado por esta sala para los casos de dilaciones indebidas, a la que da el nombre de cuasi prescripción , que existe en algunos casos en que, por desidia de quienes tienen obligación o posibilidades legales de denunciar, de querellarse o de iniciar un procedimiento penal, este tarda demasiado tiempo en incoarse , de modo que pasan varios años hasta que se produce el comienzo de tal procedimiento contra el culpable; esto es, cuando ya se encuentra avanzado, aunque no agotado , el periodo legalmente establecido para la prescripción . Y se habla del derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios. Y que, aun sin utilizar ese nombre de cuasi-prescripción, al menos otras dos sentencias de esta sala ya aplicaron una circunstancia atenuante analógica en tales casos de retraso excesivo en iniciar el procedimiento penal contra el culpable, y ello con el carácter de muy cualificada. Son las números 1387/2004, de 27 de diciembre (fundamento de derecho 11º), y la citada en el escrito de recurso 77/2006, de 1 de febrero (fundamento de derecho 8º)."

3. El motivo ha de prosperar . En nuestro caso, ciertamente la sala de instancia apreció la atenuante analógica (Fundamento Jurídico Cuarto) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de los actos sexuales y la denuncia y, también, teniendo en cuenta "la buena relación con su otra hija menor, María Cristina ..". En otras palabras, las circunstancias que ahora pone de relieve el recurrente ya han sido tenidas en cuenta por la Sala de instancia para apreciar la atenuante analógica como simple. Ahora bien, también es innegable que ha transcurrido el tiempo que se dice en la Sentencia entre la realización de los hechos y la denuncia, lo cual, si ya ha sido computado, no lo es menos que, en términos jurídicos, es posible conjeturar que ha transcurrido la mayor parte del tiempo de prescripción del delito por tardanza en presentar la denuncia. Y ello, aunque en efecto, el art. 132 CP sitúa el dies quo del cómputo de lo que llama términos de la prescripción delictiva, para los sujetos pasivos menores de edad, en los delitos contra la indemnidad sexual, en el día en que hubieran alcanzado la mayoría de edad.

   Así ante esta concreta disposición, no sería distorsionar el sentido del precepto encontrar, en semejante posibilidad jurídica, una atenuante analógica por transcurso de la mayor parte del tiempo de prescripción aunque en el presente caso, dicho transcurso no se haya producido según la literalidad del precepto. Y si bien la Ley le ofrece a la víctima la posibilidad de denunciar los hechos cuando alcanza la mayoría de edad y le otorga, como plazo, todo el tiempo señalado por la Ley para la prescripción del delito por él sufrido, ello no elimina la existencia real del retraso en la denuncia, la proximidad del olvido social, o la atenuación de la necesidad de pena.

   Por todo ello, hay que entender que en el caso, conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos, aparece menoscabado el derecho del imputado a que el cumplimiento de la pena no desborde, por extemporáneo, los fines que le son propios, y que desde las exigencias del principio de proporcionalidad, no sería admisible que la individualización de la pena no tuviera en cuenta que transcurren más de 10 años desde que se fija la existencia de abusos, años 2002 y 2003, sin saber el mes exacto, hasta la fecha de denuncia de los mismos, el 31-1-2013 y de incoación de las DP en 22-2-2013.

   Consecuentemente, es de apreciar la existencia de dilaciones indebidas, dándoles el valor de atenuante y estimándola muy cualificada.

   Así pues el motivo se estima, con los efectos penológicos que se señalarán en segunda sentencia.

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación formulado por infracción de ley, de derechos fundamentales y por quebrantamiento de forma, por la representación de D. Florencio , declarando de oficio las costas de su recurso , de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la estimación en parte del recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación de D. Florencio contra la Sentencia dictada con fecha 28 de Mayo de 2015 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, dictada en el Rollo nº 47/2014 , en causa seguida por delito de abusos sexuales continuados , y se declaran de oficio las costa s ocasionadas por su recurso.

Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Antonio del Moral Garcia D. Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil dieciséis.

En la causa instruida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Rollo nº 47/2014 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, en el Sumario nº 3/2013 seguida por un delito continuado de abusos sexuales, contra D. Florencio , se ha declarado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: