STS 282/2016, 6 de Abril de 2016

JurisdicciónEspaña
Número de resolución282/2016
Fecha06 Abril 2016

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil dieciséis.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 1929/2015 interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra el Auto dictado con fecha 20 de marzo de 2015 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona que reafirmó la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona dictado en el Procedimiento Abreviado; Rollo 31/2013, proveniente del P.A número 59/2011 del Juzgado de Instrucción número Tres de esa ciudad.

ANTECEDENTES

  1. - La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona en la cuestión de competencia nº 2/2015 -3, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 31/2013 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, dictó auto que contiene los siguientes Antecedentes:

    "ÚNICO.- El juzgado de lo penal eleva a esta Audiencia escrito en el que pone de manifiesto que los hechos que iban a ser enjuiciados pudieran ser competencia objetiva de la Audiencia Provincial de Tarragona. Señalar que el Ministerio Fiscal recoge en su calificación de los hechos, literalmente como un delito de estafa del artículo 252.1° del C.P , mientras que la Acusación Particular califica los mismos hechos, literalmente, como de un delito de estafa y un delito de apropiación indebida de los artículos 251.1 ° y 253 en relación con el artículo 250.4° del C.P , cuya pena en abstracto alcanza los 6 años de privación de libertad.

    El Ministerio Fiscal informó en sentido de considerar que la competencia para el enjuiciamiento de la causa corresponde a la Audiencia Provincial de Tarragona."

  2. - En su parte dispositiva el auto acuerda:

    "De lo expuesto disponemos, reafirmar la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona, para el enjuiciamiento del Rollo 31/2013, proveniente del Procedimiento Abreviado no 59/2011 dei Juzgado de Instrucción número 3, de esta Ciudad."

  3. - Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

    Único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 14.3 (norma competencial) de la LECrim . e inaplicación indebida del art. 14.4 (norma competencial) del mismo Cuerpo legal , todo ello en relación con los arts. 852 de la LECrim . y 24.2 de la CE (derecho al juez ordinario predeterminado la ley).

  4. - La Sala admitió el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diez de marzo de dos mil dieciséis, deliberación que se prolongó hasta el posterior día 16.

  6. - Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia al emitir voto particular el ponente inicial, Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Es preciso plantearse de manera preliminar la accesibilidad a este Tribunal de la impugnación en casación de una resolución de la Audiencia Provincial como la aquí cuestionada por el Ministerio Fiscal.

El art. 52 LOPJ parecería vedar su fiscalización: es una decisión de la Audiencia rechazando la asunción de la competencia sugerida mediante exposición por el Juzgado de lo Penal. Reforzaría esa idea el art. 759 LECrim . De hecho el Tribunal a quo en la resolución por la que admite a trámite el recurso deja entrever que reputa dudosa la recurribilidad en casación de tal auto, aunque con buen criterio (y con mención del art. 43 LECrim , uno de los variados preceptos que disciplinan de forma harto confusa el régimen de impugnación en el proceso penal de las decisiones sobre competencia), entiende preferible dar cauce al recurso, sin perjuicio de lo que pueda resolver esta Sala al conocer del mismo.

SEGUNDO

El escenario en que ha de resolverse esa cuestión ha de ser absolutamente independiente del fondo del asunto. La recurribilidad o no de una determinada resolución no depende de su mayor o menor acierto. Una decisión impecable jurídica y formalmente será recurrible si así lo permite la ley; y debe inadmitirse todo recurso frente a un auto o sentencia aunque pueda resultar, quizás patentemente, equivocado, cuando la ley no lo autoriza por emanar del órgano a quien atribuye en sede jurisdiccional la última palabra. Han de deslindarse ambos planos, aunque sería ingenuo no constatar como en ocasiones se producen interferencias que han llevado a la jurisprudencia a forzar la interpretación de la legalidad procesal. En materia de regulación tan poco clara en la ley (por falta de adaptaciones entre otras cosas) como es el régimen de casación frente a autos florece un campo propicio para interpretaciones que complementan la legalidad (ejemplo paradigmático es la doctrina de esta Sala sobre la casación contra autos de sobreseimiento en el procedimiento abreviado: vid. por más reciente, Auto de 29 de abril de 2015). La penumbra llega a niveles casi de oscuridad si dirigimos la mirada a las decisiones sobre competencia -tanto interna como internacional- y su doble regulación -procedimiento ordinario y abreviado ( arts. 25, 23 , 25 , 27 , 31 , 35 , 43 , 676 , 759 LECrim )-. El marasmo legislativo y las modificaciones sucesivas como por aluvión sin llegar a sedimentar han alimentado exégesis muy abiertas e incluso, si se quiere, demasiado creativas de esta Sala (llegando a leer casación donde la ley dice apelación: acuerdo de 8 de mayo de 1998 adoptado al amparo del art. 264 LOPJ ) pero siempre alentadas por el principio del favor actionis , lo que en un terreno procesal no es censurable: forma parte de la labor de la jurisprudencia como complementadora del ordenamiento jurídico.

TERCERO

No se oculta -basta saber leer- que la literalidad del art. 52 LOPJ invita vehementemente a una respuesta negativa al interrogante de si el auto ahora contemplado (la Audiencia rehúsa asumir su competencia objetiva tras la exposición recibida desde un Juzgado de lo Penal) es susceptible de casación. Fijará su competencia sin ulterior recurso dice la norma de forma contundente. Acto seguido disipa cualquier duda sobre las resoluciones en que está pensando: tanto las que fijan su propia competencia como las que la asignan a un órgano inferior.

Pese a ello, como se verá, la jurisprudencia ha sentado la impugnabilidad en casación de esas resoluciones en una doctrina no pétrea -cuenta con algunas fisuras- pero sí abrumadoramente mayoritaria.

A veces se ha discriminado según se trate de una decisión adoptada de propia iniciativa por la Audiencia, o venga precedida de una indicación del Juzgado de lo Penal, (nunca será propiamente una cuestión de competencia que no cabe plantear; sino una exposición). Otras veces se excluye la casación pero por haber existido apelación. Por fin en ocasiones, las menos, se ha rechazado la recurribilidad en casación (aunque frecuentemente se completa ese argumento procedimental con un examen y rechazo del fondo del recurso alentándose la idea de que, en otro, caso quizás se admitiría el recurso). En esos supuestos el impugnante queda emplazado para suscitar la cuestión de nuevo en la audiencia preliminar del juicio oral. Quizás no se llega a advertir que finalmente el Jugado de lo Penal tendrá que decidir de forma ineludible ( art. 788.5 LECrim ) sin que, salvo que entremos en un bucle sin salida, pueda negarse la impugnabilidad de una eventual decisión de la Audiencia rechazando el conocimiento de la causa que le eleva el Juzgado de lo Penal en ese momento más avanzado (lo que, sin ser concluyente, aporta un argumento de racionalidad procesal: la ley como principio general opta por entrar al juicio oral con los temas competenciales ya resueltos; es ilógico diferir esa decisión el momento en que ya se ha celebrado todo el juicio, cuando podía resolverse antes sin esa dilapidación de esfuerzos procesales; como es absurdo pensar que en este caso el juzgado de lo penal podría resolver en idéntico sentido en la audiencia preliminar del juicio, es decir, con testigos y acusados citados inútilmente para una vista que el juez ya sabe que va a suspender por no reputarse competente).

CUARTO

Sea como sea, y poniendo el acento en unas u otras cuestiones, aun sin faltar resoluciones en sentido contrario menos abundantes pero igualmente bien razonadas (vid. Autos de 20 de diciembre de 2006, 15 de diciembre de 2010, 27 de marzo de 2003, 14 de febrero de 2013, 3 de diciembre de 2015), existe una muy mayoritaria línea jurisprudencial que, minimizando, si se quiere de forma discutible, el alcance del art. 52 LOPJ , admite la recurribilidad en casación de las decisiones de las Audiencias Provinciales sobre los límites de su competencia objetiva frente a los Juzgados de lo Penal. Tal jurisprudencia arranca de un Pleno no jurisdiccional de fecha 2 de octubre de 1992 que analizaba esa distribución de competencias. Fue el germen de un nutrido abanico de resoluciones. Muchas de ellas comienzan afirmando la impugnabilidad en casación de la decisión de la Audiencia Provincial.

La STS de 12 de junio de 1993 es la primera de una larga lista que llega hasta la STS 235/2016, de 8 de marzo .

A veces se arguye que la mención del art. 52 se refiere en exclusiva a los recursos ordinarios y no a uno de carácter extraordinario como es la casación (v. gr., STS 938/2012, de 22 de noviembre ); otras se argumenta enfatizando la necesidad de homogeneizar la doctrina de las Audiencias; o en virtud de la interpretación restrictiva que debe presidir la lectura de las disposiciones que limitan la capacidad de recurrir; en ocasiones se acude a las disposiciones generales de la LECrim; o, por fin, en argumento no desdeñable, se parifica tal decisión de la Audiencia a un auto de sobreseimiento en la medida en que supondría rechazar, sin previo debate, la procedencia de la más grave de las acusaciones, debiendo atraerse así a esta incidencia el régimen de recurriblidad de los autos de sobreseimiento diseñado jurisprudencialmente para el procedimiento abreviado. El juicio sobre la razonabilidad de esa acusación ya lo hizo el Juzgado de Instrucción al abrir el juicio oral por esa pretensión soslayando la posibilidad de decretar un sobreseimiento parcial que marginase esa calificación más grave. Filtrada así la pretensión es ya el órgano de enjuiciamiento quien debe ventilarla. No cabe fiscalizar la corrección de la valoración del Instructor para reconducir la competencia.

QUINTO

Sean cuales sean los argumentos a los que se dé prevalencia, ante el panorama que evidencia los repertorios jurisprudenciales no se estima que concurran razones para variar ahora y al amparo de este asunto esa asentada doctrina jurisprudencial que la Sala de instancia demuestra conocer (como acredita su ponderada decisión de dar curso a la casación).

La posibilidad de encontrarnos en idéntica situación (un recurso de casación sobre ese justo punto) dentro de varios meses y después de ciertos dispendios procesales (mantenimiento de conclusiones en el juicio oral y decisión del Juzgado de lo Penal de reenvío de las actuaciones a la Audiencia por virtud de lo dispuesto en el art. 788.5 LECrim ) robustece las razones para esa opción con fuerte anclaje jurisprudencial. No se entendería muy bien por qué en este momento procesal el Juez de lo Penal no podría, detectada su falta de competencia para resolver sobre una de las pretensiones acusatorias, sugerir la asunción de tal competencia a la Audiencia, y sin embargo sí que podría hacerlo en la audiencia inicial; o en todo caso en el momento de las conclusiones definitivas. Ni, por qué la consiguiente resolución de la Audiencia en esos casos sí que sería recurrible en casación (¿o no?) y, sin embargo, no lo sea en este momento, cuando eventualmente lo único novedoso puede ser el transcurso de unas semanas.

SEXTO

Hagámonos eco, en su caso textualmente, de algunas de las consideraciones que en apoyo de la viabilidad de un recurso de casación contra ese tipo de resoluciones se recogen en recientes pronunciamientos. Y es que en efecto, ese precepto - art. 52 LOPJ - desde principios de los años noventa ha merecido en la jurisprudencia una lectura muy restrictiva negándole virtualidad para cerrar la posibilidad de que esta Sala Segunda a través del recurso de casación diga la última palabra en el reparto de competencias entre la Audiencia Provincial y el Juzgado de lo Penal, para no privar a las partes de la posibilidad de cuestionar la dejación por parte de la Audiencia de su propia competencia objetiva.

Son muy abundantes las sentencias y autos de esta Sala. Dice uno de los pronunciamientos más próximos en el tiempo, la STS 286/2013, de 27 de marzo :

"... hay que declarar la admisibilidad del recurso de casación contra el auto de la Audiencia Provincial que rechaza el conocimiento de la causa para su enjuiciamiento, acordado por el Sr. Juez de Instrucción en base a estimar la Audiencia que la competencia sería del Juez de lo Penal.

El art. 52 LOPJ , establece que "....no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Jueces y Tribunales subordinados entre sí. El Juez o Tribunal superior fijará, en todo caso, y sin ulterior recurso su propia competencia, oídas las partes y el Ministerio Fiscal por plazo común de diez días....". Una interpretación literal del precepto parece excluir la posibilidad de recurso de casación.

No obstante , la Jurisprudencia, consolidada y uniforme, ha interpretado que la exclusión de recurso que prevé el art. 52 LOPJ se refiere a los recursos ordinarios. Y con base en una interpretación sistemática del art. 25 in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza el recurso de casación contra los autos de las Audiencias resolutorios de cuestiones de competencia, ha admitido el recurso de casación de los autos de las Audiencias en que declinan la competencia para enjuiciamiento en favor de los Juzgados de lo Penal. Manifestación de este criterio son las SSTS de 12 de Junio y 3 de Julio de 1993 ; 10 de Julio , 23 de Octubre y 24 de Noviembre de 1997 ; 8 de Septiembre de 1998 ; 21 de Febrero de 2007 y 28 de Enero de 2008 .

A mayor abundamiento, la admisibilidad del recurso de casación está justificada por la naturaleza del derecho cuestionado. Este derecho es el de ser juzgado por el Juez predeterminado por la Ley de acuerdo con el art. 24 de la Constitución , sobre cuya naturaleza constitucional no es preciso insistir, siendo materia no susceptible de elección o transacción sino claro ius cogens obligatorio en primer lugar para los propios operadores judiciales.

Por ello, esta Sala Casacional, como último intérprete de la legalidad penal ordinaria está especialmente legitimada para garantizar la interdicción de toda resolución arbitraria a que se refiere el art. 8-3º de la Constitución , que por ello, debe velar especialmente por el respeto de los principios y garantías constitucionales, con independencia de las competencias del Tribunal Constitucional".

El Auto de 15 de diciembre de 2010, por su parte, afirmaba:

"... pese al tenor del citado art. 52 LOPJ y de que el art. 759 LECrim ., además de prohibir que los Jueces de lo Penal promuevan cuestiones de competencia a las Audiencias, nada prevé respecto a la recurribilidad de las decisiones de éstas, "esta Sala se ha inclinado en algunos precedentes por reconocer la posibilidad de que sean recurribles en casación las decisiones de las Audiencias Provinciales negando su competencia para el enjuiciamiento y remitido la causa al Juzgado de lo Penal sin previa cuestión de competencia". (STS nº 2016/1993, de 22 de noviembre; STS nº 2892/1993, de 11 de diciembre ; STS nº 493/1994, de 2 de febrero ; STS nº 975/1994, de 2 de marzo y auto de 30.06.08, cuestión de competencia 2066/07, entre otras)".

El Auto de 8 de mayo de 2012 constituye otro botón de muestra de esa exégesis:

"A pesar de que el artículo 52 de la LOPJ no permite suscitar competencias a los Jueces y Tribunales subordinados entre sí, disponiendo a continuación que el Juez o Tribunal Superior fijará, sin ulterior recurso, su propia competencia, y de que el actual artículo 759, luego de prohibir asimismo que los Jueces de lo Penal promuevan cuestiones de competencia a las Audiencias, nada prevé respecto a la recurribilidad de las decisiones de éstas, esta Sala se ha inclinado en algunos precedentes por reconocer la posibilidad de que sean recurribles en casación las decisiones de las Audiencias Provinciales negando su competencia para el enjuiciamiento y remitiendo la causa al Juzgado de lo Penal sin previa cuestión de competencia. Así la STS nº 2016/1993, de 22 de noviembre ; STS nº 2892/1993, de 11 de diciembre ; STS nº 493/1994, de 2 de febrero ; STS nº 975/1994, de 2 de marzo y auto de 30.06.08, Queja 20667/07; auto de 11.03.10, Queja 20074/10.

En este último, recogiendo los pronunciamientos de las anteriores, se argumentaba que la interpretación de la normativa vigente "debe conjugar los términos literales del artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de los artículos 25 y 782 de la Ley Procesal Penal y, finalmente, los principios y derechos atinentes al enjuiciamiento penal, entre los que destaca el principio general en favor de la impugnabilidad de las resoluciones judiciales, por el que las afirmaciones de irrecurribilidad que pudieran expresarse en la Ley han de ser interpretadas con carácter restrictivo, tesis que tiene también su apoyo en el Convenio de Roma sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Humanos, Civiles y Políticos de Nueva York. La resolución que es objeto de impugnación ha sido dictada por el Tribunal que ha fijado la competencia para el enjuiciamiento de un hecho", (...), "sin que esa resolución obedeciera al planteamiento de una cuestión de competencia previa que obliga a una decisión resolutoria del conflicto planteado, sino que se trata de una resolución sobre la competencia objetiva de los Juzgados y Tribunales cuyo contenido debe acomodarse a criterios generales que otorguen seguridad jurídica sobre la cuestión debatida, tanto en el marco territorial al que se refieren las impugnaciones, como en todo el territorio nacional, y clarifiquen el contenido del derecho al Juez predeterminado por la Ley con criterios generales para toda la Nación. De lo anterior se deriva que el artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debe ser entendido como una consecuencia del mandato legal que prohíbe el planteamiento de cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionalmente subordinados entre sí, sin que sea de aplicación a los supuestos en los que, como los de las impugnaciones, la resolución dictada confiere la competencia para el enjuiciamiento sin conflicto de competencia previo".

Muy recientemente la STS 235/2016, de 17 de marzo reitera esa doctrina jurisprudencial. Tras citar en apoyo de su posición las SSTS 975/1994; 21 de Febrero de 2007 ; 28 de Enero de 2008 ; 484/2010 ; 254/2011 ; 264/2011 ; 964/2011 ; 272/2013 ; 286/2013 ; 697/2013 ó 473/2014 , razona así:

"Ciertamente, el art. 52 de la LOPJ establece que no podrán suscitarse cuestiones de competencia entre Jueces y Tribunales subordinados entre sí, de suerte que el Tribunal Superior fijará su competencia sin ulterior recurso, pero esta Sala tiene una consolidada jurisprudencia --ya citada--, en la que se afirma que la exclusión del recurso a que se refiere el art. 52 LOPJ , se refiere a los recursos ordinarios en tanto que el recurso de casación es por su propia naturaleza, un recurso extraordinario que el propio art. 25 in fine de la LECriminal lo autoriza expresamente contra los autos de las Audiencias Provinciales en materia de inhibición o rechazo de su competencia"...

"Es doctrina reiterada por esta Sala, que la competencia objetiva para conocer de un determinado proceso, se concreta en el acta de acusación o escrito de conclusiones provisionales de las partes acusadoras , ya sean el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular o la Acusación Popular. Los tres actúan en igualdad de condiciones, pues como se sabe, y es una de las características más significativas de nuestro sistema de enjuiciamiento penal es que el Ministerio Fiscal no tiene, el monopolio del ejercicio de la acción penal. Antes bien, este ejercicio está compartido con las acusaciones particular y popular, y en tal caso, a la hora de determinar la competencia objetiva del caso concernido, ha de estarse a la más grave de las acusaciones para determinar la competencia del órgano de enjuiciamiento, es decir, hay que atender a la pena imponible en abstracto, y por lo tanto teniendo en cuenta los subtipos agravados incluidos en la más grave de las acusaciones.

Ello impide que la Audiencia Provincial, en un juicio que solo es propio en el Plenario, pueda adelantar unas consideraciones a priori para rechazar su competencia, y por tanto, con independencia de que con posterioridad al Plenario y en el momento de elevar a definitivas las conclusiones se mantengan o no por las acusaciones tales subtipos agravados, y con independencia de que los mismos sean o no aceptados en la sentencia, tras la valoración de todas las pruebas practicadas en el Plenario.

Nada afectaría a la competencia objetiva de la Audiencia que no se solicitara en conclusiones definitivas o no se aceptara por el Tribunal el cuestionado subtipo agravado que tuvo por consecuencia determinar -en abstracto- la competencia de la Audiencia, sin embargo, a la inversa, si la competencia objetiva del Juez de lo Penal quedase desbordada por alguna de las acusaciones, se debería proceder de la forma prevista en el art. 788-5º de la LECriminal que prevé en tal caso que se debe declarar incompetente, dar por terminado el juicio y remitir la causa a la Audiencia correspondiente.

Junto con el anterior argumento, se puede añadir, también, la doctrina de esta Sala que tiene invariablemente declarado que cuando se ha procedido a la apertura del juicio oral --recuérdese que su dictado corresponde en el Procedimiento Abreviado al Juez de Instrucción--, no cabe modificación de la competencia objetiva declarada y hay que estar necesariamente a la doctrina de la perpetuatio iurisdiccionis , en cuanto ello supone el mantenimiento de una competencia declarada una vez abierto el juicio oral, incluso en los casos en los que la acusación desistiera de la calificación más grave que dio lugar a la atribución de la competencia.

Dicho de otro modo, abierto el juicio oral ante un órgano judicial --en el presente caso ante la Audiencia Provincial de Tarragona--, el proceso solo puede terminar por sentencia o por similar resolución .

En tal sentido, se pueden citar sin ánimo exhaustivo, SSTS 700/2001 ; 1019/2004 ; 413/2008 ; 1351/2011 ; 8/2012 ; 1476/2012 ; 272/2013 ; 286/2013 ; 673/2013 ó 697/2013 .

En la STS 938/2012, de 22 de noviembre leemos:

"Es claro que no es el caso, y que lo que aquí se suscita no es, en puridad, un supuesto de esa misma naturaleza, en el sentido de que la competencia no había llegado a ser asumida por el tribunal provincial; y también porque la decisión impugnada es ajena a la emergencia de una nueva norma legal.

Pero, esto no obstante, debe resolverse en el mismo sentido.

Primero, declarando la pertinencia del recurso, a tenor también de jurisprudencia de esta sala, que ha consagrado el criterio de que la previsión del art. 52 LOPJ se refiere a los recursos ordinarios, y en aplicación del art. 25 in fine Lecrim (por todas, STS 1192/2011, de 19 de diciembre ).

En segundo término, porque, ciertamente, el auto de la Audiencia trasciende el ámbito de la determinación de la competencia, para entrar a decidir de manera anticipada sobre un aspecto del fondo del asunto, con el resultado de disponer una suerte de sobreseimiento parcial, en cuanto relativo a un segmento de la imputación; eliminando, con ello, el derecho del acusador público a someterla a examen contradictorio en el juicio en su integridad".

En igual sentido SSTS 272/2013, de 15 de marzo , 473/2014, de 9 de junio , 502/2015, de 28 de julio ).

Ha de considerarse recurrible el auto.

SEXTO

Al comienzo de esta resolución señalábamos la necesidad de distinguir entre la recurribilidad de una resolución y su acierto de fondo; ahora, en el momento de dilucidar qué órgano ha de reputarse competente -Juzgado de lo Penal o Audiencia Provincial-, hemos de estar de modo paralelo estrictamente a la naturaleza de las pretensiones que han traspasado el filtro del juicio de acusación que realiza en el procedimiento abreviado el Juez de Instrucción (sin perjuicio de la posibilidad de impugnación del auto de transformación). No es posible volver a sopesar la razonabilidad de esa pretensión a los únicos efectos de afirmar una u otra competencia. Si la pretensión no está bien fundada procederá en su momento la absolución (que en principio -y sin perjuicio de algún matiz- ha de decretar el órgano con competencia objetiva para conocer de la pretensión así dibujada). Pero no es posible examinar anticipadamente el fondo de la pretensión que ha merecido homologación por el Instructor, a los únicos efectos de ventilar la competencia objetiva descartando su viabilidad de fondo mediante una especie de absolución anticipada sin juicio.

En ese punto hay que discrepar de la resolución de instancia que, no sin fundamento (alude a cuestiones de relevancia, como la holgura del posterior recurso: la competencia objetiva vaciará el régimen de recurribilidad aunque no es diáfano si es más favorable y para quién la alternativa entre una apelación o la posibilidad de acceder al Tribunal Supremo), se siente autorizada a efectuar cierto control no solo sobre los aspectos externos de la pretensión (delito por el que se acusa, y pena solicitada) sino también sobre su fundabilidad. Este aspecto queda reservado en esta fase al Instructor (sin prejuicio del eventual recurso) a través del auto de transformación y del auto de apertura del juicio oral (momentos en que puede expulsar razonadamente las valoraciones infundadas) y en alguna medida (enormemente mitigada tras la reforma de 2002) a través de la decisión fijando el órgano competente para el enjuiciamiento. Residualmente el Jugado de lo Penal en determinadas condiciones retiene al respecto alguna facultad como se deriva de lo establecido en los arts. 788.5 y 786.2 LECrim pero siempre sin apartarse de las coordenadas básicas de las pretensiones acusatorias: sólo si, al menos, una de ellas se mueve en su ámbito competencial podrá mantener su competencia. Es una herramienta que se pone en manos del juez para eludir extemporáneas pretensiones acusatorias novedosas o agravadas patentemente improcedentes y articuladas en momentos finales del juicio con fines que pueden ser estratégicos o espurios.

Aquí, a la vista de que la acusación del Ministerio Fiscal no rebasa la competencia del Jugado de lo Penal éste podría mantener su competencia (argumento ex art. 788.5 LECrim que en todo caso, en este momento procesal es dudoso); pero está indudablemente autorizado a declinarla (sin plantear competencia sino mediante exposición) en favor de la Audiencia ante la constatación de que una de las pretensiones acusatorias (hay que atender a la pena asignada al delito por el que se acusa, y no a la pena efectivamente solicitada, aunque lo sea por una equivocación: el error en la petición de pena condiciona al Tribunal a la hora de imponer la penalidad, pero no en trance de decidir sobre el órgano competente). Ha optado por esta segunda vía fundadamente el juzgado de lo penal. Hay una acusación que invoca el art. 250 y está abierto el juicio oral respecto de tal subtipo agravado.

La Audiencia, constatada la presencia de una pretensión acusatoria que objetivamente le está atribuida, no está facultada para realizar un juicio de fondo sobre su procedencia. Ella es la competente para conocer de la misma y en su caso absolver de ese delito. No cabe una absolución "por falta de competencia objetiva" mediante un auto que es lo que viene a representar la resolución impugnada. Por eso ahora no es debatible si la calificación es correcta o no o si el Instructor debió haber rechazado esa acusación: lo relevante es que se acusa por un delito cuyo conocimiento está atribuido a la Audiencia; que esa acusación ha superado los filtros previos para llegar a juicio oral; y que, pese a estar acompañada de otra acusación menos grave, ha movido al Juzgado de lo Penal a elevar el conocimiento a la Audiencia. No puede controlarse la corrección de la acusación. Por eso podemos prescindir del examen de los escritos de calificación que inicialmente se habían recabado para decidir el recurso. Basta con comprobar que el juicio oral se abre por un delito penado en el art. 250 CP .

Esa pretensión acusatoria, habiendo superado los filtros procesales, exige una decisión de fondo que corresponde a la Audiencia Provincial quien deberá asumir la competencia para resolver tras el correspondiente juicio.

La STS 995/2013, de 2 de diciembre es una de las muchas que abonan esa conclusión:

" El escrito de acusación particular ¬única acusación formulada, ya que el Ministerio Fiscal había pedido el sobreseimiento¬ imputaba al acusado que "aprovechándose de la confianza" en él depositada, se apoderó de una libreta de ahorro bancaria y posteriormente logró engañar a la perjudicada para que hiciera disposiciones de dinero a su favor. Calificó el hecho de estafa prevista y penada entre nosotros en el artículo 250.1.1 º y 6º del Código Penal .

El Juzgado de Instrucción decidió la apertura del juicio oral, recogiendo esa calificación como antecedente, y señaló como órgano competente para el enjuiciamiento la Audiencia Provincial.

La Audiencia, so pretexto de que le competía examinar la "razonabilidad de esa decisión" por la que se decide por el Instructor la competencia, incluso si las partes se aquietan con la misma, rechaza en el caso que sea estimable la agravación del nº 6 del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal . Por valorar que no si deba especial gravedad por la cuantía ni por el perjuicio causado a víctima y familia.

Una vez auto atribuida competencia para tal examen antes del enjuiciamiento , ya sigue la Sala de instancia excluyendo también la estimabilidad e la agravación por abuso de las relaciones personales existentes. Y, en fin, concluye que, desprovista de tales agravaciones la estafa objeto de acusación, pese a la decisión del Instructor, compete al Juzgado de lo Penal y no a la Audiencia.

En nuestra Sentencia nº 673/2013 de 17 de septiembre , hemos declarado la improcedencia de esas extralimitaciones en las decisiones de la Audiencia rechazando su competencia. Al efecto comenzamos recordando cual es el verdadero sentido de la decisión de apertura del juicio oral dictada por el Juzgado de Instrucción en el procedimiento abreviado.

Dijimos allí que la decisión del Juez instructor tiene dos contenidos:

Así, en primer lugar, se decide sobre la pretensión de todas o alguna de las acusaciones acerca del objeto el proceso, en lo que concierne al hecho imputado y al sujeto acusado, que han quedado determinados en la previa resolución sobre preparación del juicio oral. Esa decisión, en la medida que estima dicha pretensión, no es susceptible de reconsideración por otro órgano jurisdiccional. Ni por el cauce de un recurso devolutivo. Expresamente vetado en el artículo 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ni en el trámite de cuestiones previas reguladas en el artículo 786 de la misma, que no incluye tal posibilidad entre las cuestiones que enuncia como suscitables.

La segunda decisión, tributaria de la anterior, en la medida que depende del ámbito de aceptación de la pretensión acusadora, establecerá el órgano competente para el enjuiciamiento. Este aspecto es de posible reconsideración en el citado trámite de cuestiones previas , concepto que incluye, tal como dice el citado artículo 786, los que dan lugar a los artículos de previo pronunciamiento, por más que tales artículos no se regulen en el ámbito del procedimiento abreviado.

Como consecuencia de lo anterior también añadíamos:

Es constante la Jurisprudencia, de este Tribunal y del Constitucional que advierte que no toda cuestión que concierne a la determinación de la competencia de los Tribunales puede reconducirse a cuestión de contenido constitucional, que afecte a ese derecho invocado por el Ministerio Fiscal. Tal contenido constitucional cabe predicarlo solamente cuando la atribución de competencia es nítidamente arbitraria. Así lo recordábamos en nuestra reciente STS 413/2013 de 10 de mayo , recogiendo doctrina establecida, entre otras en la STC 134/2010 de 2 de diciembre en la que se decía: que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , FJ 9). De forma que no puede confundirse el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre otras, SSTC 164/2008, de 15 de diciembre, FJ 4 , y 220/2009, de 21 de diciembre , FJ 3).

Aunque no cabe excluir otra vulneración de precepto constitucional, tal como hemos dejado inicialmente advertido, la decisión sobre admisibilidad de la pretensión de enjuiciamiento, incluida en el auto de apertura de juicio oral por el Juzgado de instrucción, no es susceptible de reconsideración, ni por vía de recurso ni como cuestión previa por el órgano de enjuiciamiento. ....... No cabe dudar que, admitida la acusación con calificación del tipo agravado, la decisión sobre competencia no puede ser otra que la de atribuirla a la Audiencia y no al Juzgado de lo Penal, ya que el subtipo agravado prevé pena posible que excede de la competencia objetiva de éste.

Por ello tampoco podemos compartir la decisión ante nosotros recurrida, en la medida que su fundamento parte precisamente de una reconsideración de la admisibilidad del juicio sobre el tipo imputado por la acusación".

Consideraciones similares podemos leer en la STS 235/2016, de 17 de marzo :

" En este caso la acusación particular acusó por delito de estafa del art. 250.1.5 º y 6º Cpenal , y en la petición de indemnización solicita 80.000 euros. Al tratarse de un Procedimiento Abreviado, en que puede plantearse el comienzo del juicio oral la práctica de nuevos medios de prueba, y modificarse los hechos en conclusiones definitivas, no puede concederse valor absoluto e inamovible a los hechos que se relatan en las conclusiones provisionales. Para determinar el órgano de enjuiciamiento y fallo debe estarse a las calificaciones de las partes acusadoras, y en este caso la acusación particular acusa por delito (estafa de los arts. 248 y 250.1.5 º y 6º Cpenal ) que tiene señalada en el Código una pena que excede de 5 años. En consecuencia no es aplicable el art. 14.3 sino el 14.4 LECriminal y debe conocer del asunto la Audiencia Provincial". (Vid. también SSTS 473/2014, de 9 de junio , 484/2010, de 26 de mayo , 1051/2012, de 21 de diciembre ).

En consecuencia procede estimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y, dejando sin efecto el auto impugnado, atribuir la competencia a la Audiencia Provincial.

SÉPTIMO

Procede declarar de oficio las costas procesales.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

  1. - DECLARAR HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra el Auto dictado con fecha 20 de marzo de 2015 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona que reafirmó la competencia objetiva del Juzgado de lo Penal número 2 de Tarragona dictado en el Procedimiento Abreviado; Rollo 31/2013, proveniente del P.A número 59/2011 del Juzgado de Instrucción número Tres de esa ciudad.

  2. - Declarar la competencia de la Audiencia Provincial de Tarragona para conocer de tal procedimiento .

  3. - Declarar de oficio las costas procesales ( art. 901 LECrim ).

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Antonio del Moral Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1929/2015.

  1. - La actuación procesal que determina nuestra intervención viene constituida por la siguiente secuencia:

    1. El Juzgado de instrucción, en el marco del procedimiento abreviado, abrió juicio oral considerando los hechos constitutivos de un delito de estafa y declarando competente para el enjuiciamiento al juzgado de lo penal;

    2. el Juzgado de lo penal emplazó a las partes a clarificar su calificación y la acusación particular advirtió de que el delito que imputaba era el del tipo agravado del artículo 250.1 del Código Penal por gravedad del perjuicio, pero sin modificar el hecho atribuido, que cuantificaba aquel perjuicio en poco más de 14.000 euros;

    3. entonces el Juzgado de lo penal decide exponer a la Audiencia que, dado el tipo erigido en titulo de condena considere si es ella la que debe enjuiciar y

    4. la Audiencia provincial resuelve no aceptarla sugerencia del Juzgado de lo penal, considerando que éste no debe rectificar la decisión del Juzgado de instrucción sobre competencia, dado el hecho atribuido y no obstante la errónea calificación del mismo como tipo agravado de estafa.

  2. - Es esta resolución de la Audiencia la que es traída ante nosotros como objeto de recurso de casación. Y en mi opinión, el recurso no debió admitirse por no ser recurrible en casación .

    Estimo que la inadmisión respondería a las siguientes consideraciones.

    1. El recurso de casación, como recurso extraordinario, solamente es admisible en los casos expresamente previstos en la ley. Así deriva del artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable por razón del tiempo, y conforme al cual solamente cabe recurso contra los autos de las Audiencias por infracción de ley cuando sean definitivos. Son definitivos los de sobreseimiento libre por no ser el hecho constitutivo de delito. Lo que, en tal particular, no varía conforme a la redacción actual del precepto.

      ( Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada).

      Ciertamente es doctrina constitucional pacífica que, cuando está previsto un determinado recurso, la interpretación de los supuestos de su admisión sea la más favorable a la acomodación del caso a la hipótesis legal que lo establece, pero no que deba ampliarse también el censo de dichos casos.

    2. En relación al procedimiento abreviado el Pleno de esta Sala segunda adoptó el acuerdo de 9 de febrero de 2005, en el que estableció que eran recurribles en casación: Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1) Se trata de un auto de sobreseimiento LIBRE. 2) Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables. 3) El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.

      Obviamente la hipótesis que dio lugar a ese acuerdo es ajena a la que nos ocupa.

    3. Ciertamente, además de aquella genérica previsión de la ley de enjuiciar, existen en la misma otras normas específicas para determinadas incidencias referidas a la competencia . Pero ninguna de ellas es aplicable a la premisa procesal antecedente de la decisión ante nosotros ahora recurrida en la que ni está ni pude estar empeñada disputa entre órganos jurisdiccionales.

      cŽ).- El artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula el supuesto de una resolución de inhibición que, conforme al párrafo segundo de ese artículo. Es una de las formas de promover competencia para lo que la legitima el artículo 19 de la misma. No tiene ahí encaje la resolución objeto de recurso ya que la Audiencia ni pretendió, ni le incumbía, promover competencia, según deriva del artículo 52 de la ley orgánica del Poder Judicial .

      cŽŽ) En otros casos se prevé la casación contra la decisión del superior común que resuelve una cuestión efectivamente sostenida entre diversos órganos. Son los casos de los artículos 31, 32 y 43.

      cŽŽŽ) En otros se declara recurrible en casación si uno de los órganos, entre los que se suscita o se pretende que se suscite cuestión, hace dejación de la pretensión de asumir la competencia: artículos 35, 37 y 40.

      En todos esos casos se trata de cuestiones planteadas o que se pretenden plantear . Pero la cuestión ni siquiera puede suscitarse cuando se trata de dilucidar si la competencia se atribuye a uno u otro órgano entre los que existe jerarquía. Prevalece la decisión del superior. Por ello, no existe analogía alguna entre las hipótesis de los citados artículos y el supuesto que nos ocupa que sí se refiere a una decisión de atribución competencial a un órgano subordinado, con el que quien dicta la resolución recurrida, ni plantean ni podría plantear cuestión de competencia.

      d).- El artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el marco del procedimiento abreviado, regula la posibilidad de que un Juzgado de lo penal remita una exposición por la que le someta a las Audiencias la eventual asunción por ésta del enjuiciamiento de una causa y que no podrán considerarse cuestiones de competencia , Así dice: 2.ª Ningún Juez de Instrucción, de lo Penal, o Central de Instrucción o de lo Penal, podrá promover cuestiones de competencia a las Audiencias respectivas, sino exponerles, oído el Ministerio Fiscal por plazo de un día, las razones que tenga para creer que le corresponde el conocimiento del asunto.

      El Secretario judicial dará vista de la exposición y antecedentes al Ministerio Fiscal y a las partes personadas por plazo de dos días y, luego de oídos todos, el Tribunal, sin más trámites, resolverá dentro del tercer día lo que estime procedente, comunicando esta resolución al Juez que la haya expuesto para su cumplimiento.

      Contra dicha resolución no cabe recurso devolutivo alguno . Desde luego no está prevista la posibilidad de la casación. Se trata de una resolución interlocutoria, no definitiva.

    4. Cuando se suscitan cuestiones previas, ¬ entre ellas la de competencia del que está conociendo del juicio¬ al comienzo de las sesiones del juicio oral, su resolución no admite recurso alguno ( artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

    5. Cuando en conclusiones definitivas, durante las sesiones del juicio oral por procedimiento abreviado ante el Juzgado de lo penal, las acusaciones califiquen los hechos como delito con pena que exceda de la competencia de éste, procederá el mismo a declararse incompetente y se remitirán las actuaciones a la Audiencia. Artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

      La Audiencia habrá de concluir el juicio necesariamente por sentencia. Aunque sea discrepando de la decisión del Juzgado de lo penal. Sin perjuicio, claro del recurso de casación que sí sea admisible contra la sentencia, que si podrá calificar el hecho como no constitutivo de un delito considerado por el juzgado de lo penal.

    6. No cabe, en general, recurso ordinario alguno contra las resoluciones de la Audiencia, resolviendo un recurso devolutivo contra la decisión del Juzgado, ni siquiera cuando la de éste es sentencia y la de aquélla se dicta en apelación. El de casación, en la redacción ahora vigente, cabe solamente en los casos del artículo 847, según se establece en su artículo 792 la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ambos en su actual redacción. En la redacción anterior, aplicable al caso, ni siquiera éste. Respecto de los autos, ya dijimos, cabía en los casos del acuerdo plenario del Tribunal Supremo antes citado.

    7. El artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ordena muy nítidamente que cuando un órgano determina que otro que le está subordinado debe conocer de un asunto, contra tal decisión del superior no cabe recurso alguno.

    8. Como alguna STS ha dicho, el auto de la Audiencia puede considerarse que, más que decidir sobre la competencia, tiene como efecto añadido inescindible una especie de sobreseimiento parcial, en cuanto al delito considerado para remitirle a aquélla el conocimiento de la causa. Éste se circunscribiría al titulo de la imputación de menor entidad. Pero eso ocurre siempre que los órganos jurisdiccionales decidan en el mismo sentido rechazando una acusación más grave que la aceptada como objeto del juicio. Y, obviamente, nunca se ha postulado que, por ello, deba abrirse el cauce de la casación contra la decisión al respecto de los tribunales de la instancia.

  3. - Ciertamente en la Jurisprudencia de esta Sala cabe distinguir dos hipótesis:

    1. En los casos en los que la Audiencia había sido declarada competente por el Juzgado de Instrucción al abrir el juicio oral, ha venido manteniendo una interpretación que declaraba admisible la casación cuando, sin previa intervención del Juzgado de lo penal al respecto, la Audiencia decidía de propia iniciativa dejar sin efecto la decisión del Juzgado de instrucción remitiéndole la Audiencia al Juzgado de lo penal las actuaciones para que procediera a conocer de su enjuiciamiento (vid SSTS nº 235/2016 de 17 de marzo , 502/2015 de 28 de julio ; 286/2013 de 27 de marzo y 995/2013 de 2 de diciembre ).

      No es este el caso que ahora decidimos en el recurso en el que emito este voto, en el que no se expone criterio en relación a tales supuestos.

    2. Los casos en que el auto de apertura de juicio oral declara competente al juzgado de lo penal. La devolución del asunto por la Audiencia al Juzgado de lo penal no es ya por propia iniciativa de ésta, sino como respuesta cuando el juzgado de lo penal se la remite anteriormente, pese a haberle declarado competente el juzgado de instrucción al abrir el juicio oral.

      Estas hipótesis, se postule o no diversidad de respuesta, no son asimilables. Porque en aquellos casos del grupo a) la Audiencia, con poco comprensible actitud, entra a revisar la decisión del único órgano competente para determinar el objeto del proceso en el enjuiciamiento que la propia ley declara irrecurrible y que, por ello, es ab initio firme. Tal competencia, se comparta o no la decisión del legislador, en el procedimiento abreviado viene conferida al juez de instrucción. En el caso a que se refiere el grupo b), como en el que nos ocupa, lo que la Audiencia revisa es precisamente una resolución que también se adopta por un órgano que no corresponde ¬como es el Juzgado de lo penal¬ y que incurre en el mismo defecto a que se refieren los casos de grupo a). De ahí que, como veremos, la inadmisibilidad del acceso a la casación, por lo que tiene de decisión meramente interlocutoria, en esta segunda clase de decisiones de la Audiencia parece, si cabe, más indiscutible.

      Sin embargo, alguna añeja sentencia de esta Sala, como la de 11 de diciembre de 1993 , resolviendo un recurso de queja, recondujo la naturaleza de esta cuestión al contenido del derecho fundamental al Juez predeterminado por la ley. En aquel entonces no se había consolidado todavía la doctrina constitucional que distingue nítidamente entre las cuestiones de competencia y la de vulneración de ese derecho fundamental.

      Parece oportuno dejar establecido que no es doctrina constitucional, que deba admitirse como pacífica, el pretendidamente conocido como principio general en favor de la impugnabilidad de las resoluciones judiciales , que también sirvió de anclaje a aquella pretensión del Tribunal Supremo de 1993 para incidir en la dirimencia de tales problemas a medio del recurso de casación.

      Menos, si cabe, cuando la norma que regula la admisibilidad de la casación establece el principio general, ahí sí de manera expresa, de no admisibilidad fuera de los específicos casos que la ley expresamente lo prevea .

      Pues bien, aunque las particularidades de los casos de las citadas sentencias del Tribunal Supremo pueden hacer discutible, pero admisible, la solución en el caso concreto, estimo más adecuado afirmar con carácter general la inexistencia de tal impugnabilidad general, de la casación que no puede entenderse como excusa para asumir competencia casacional allí donde el legislador decidió excluirla. Más, si cabe, cuando lo hace de manera expresa, como ocurre en los casos del artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al que tanto se adecua el que nos ocupa.

      Entre las resoluciones del Tribunal Supremo más recientes, referidas a estas segundas hipótesis, en la misma línea, pero con matices de los antecedentes del caso, podría citarse la STS nº 673/2013 de 17 de septiembre . Así en ésta concurre la singularidad de que la decisión recurrida en casación contravenía otra previa decisión de la misma Audiencia (aunque de otra sección) aceptando la competencia una vez que le fuera remitida la causa por el jugado de lo penal.

      En ese caso, que recayó en el recurso nº 242/2013, la Audiencia asumió inicialmente la competencia de la que hizo posterior dejación. Una vez decretada la apertura del juicio oral por varios delitos y contra varias personas, se remitió la causa al Juzgado de lo Penal, planteándose por las defensas, como cuestión previa al comienzo de las sesiones de la vista, la falta de competencia del Juzgado para el enjuiciamiento de los hechos quien la declinó a favor de la Audiencia. Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera, que dictó resolución aceptando la competencia. No obstante, posteriormente, por la Sala se suspendió el juicio y se dictó auto acordando remitir nuevamente las actuaciones al Juzgado de lo Penal para que proceda a enjuiciar "exclusivamente" los hechos recogidos en el auto de incoación de procedimiento abreviado.

      Ciertamente en ese caso se reconoce como norma que la impugnación casacional de un auto está condicionada por el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a que exista una previsión legal que autorice el recurso. Pero se entendió que el párrafo 4º del artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habilita la interposición del recurso de casación contra los autos de las Audiencias fijando la competencia. Y se proclama el principio general a favor de la impugnabilidad de las resoluciones judiciales, por lo que las afirmaciones de irrecurribilidad que pudieran expresarse en la Ley han de ser interpretadas con carácter restrictivo. Lo que, como antes expuse, no estimo acertado.

      En el caso de la STS nº 594/2013 de 4 julio , cuyo objeto era un supuesto del grupo b) que ahora examinamos, la iniciativa del Tribunal partía de la tutela del derecho de defensa que estimó dañado a la vista del contenido del auto de transformación de diligencias previas en procedimiento abreviado y posterior escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal en el que se comprenden hechos que no se recogieron en aquel auto y que serían los determinantes de la competencia objetiva de esta Sala. Por más que se añadió doctrina sobre el alcance del artículo 52 a favor de la admisibilidad del recurso según doctrina jurisprudencial previa.

      Entre las más recientes cabe citar también la 235/2016 de 8 de marzo, que argumenta que abierto el juicio oral ante un órgano judicial --en el presente caso ante la Audiencia Provincial de Tarragona--, el proceso solo puede terminar por sentencia o por similar resolución.

  4. - Por la necesidad de acudir, cuando menos, a la matización de ambas hipótesis, estimo oportuno que debería haberse rechazado la admisión del recurso. Incluso, de mantenerse que existen demasiadas sentencias admitiendo la casación, también en casos plenamente comparables al ahora objeto de nuestra decisión.

    Estima la mayoría que ante el panorama que evidencia los repertorios jurisprudenciales no se estima que concurran razones para variar ahora y al amparo de este asunto esa asentada doctrina jurisprudencial que la Sala de instancia demuestra conocer (como acredita su ponderada decisión de dar curso a la casación).

    En efecto, pese a la opinión de la mayoría en este asunto, considero que nunca es inoportuno rectificar una doctrina, quienquiera sea su valedor, reponiéndola a la adecuada observancia del principio de legalidad . Siquiera por la relevancia general que supone en relación a vigencia y efectividad de valores propios de un estado democrático , que impide que los diversos poderes extravasen el ámbito de la función y potestad que les corresponde. Y es que se pudiera correr el riesgo de esa extravasación si la interpretación de un conjunto normativo abandona el estrecho ámbito cognitivo que le es propio para insinuare ya dentro del que tiene naturaleza más bien volitiva.

    Por ello, no habiendo decidido, cuando menos, someter la cuestión para su debate en Pleno por esta Sala, me veo obligado a dejar expuesto como voto particular lo que es mi parecer al respecto: que, sin perjuicio del acierto o desacierto de la Audiencia en cuanto al fondo (en lo que concuerdo con mis compañeros en este caso), no debió admitirse a casación su revisión.

    Luciano Varela Castro

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