STS 207/2016, 5 de Abril de 2016

1 .- La procuradora doña María Eugenia Iglesias Penelas, en nombre y representación de Alicatados y Revestimientos Gómez Crespo, S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra las entidades DIRECCION000 , C.B., don Primitivo , don Luis Francisco y don Victorio .,y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se acuerde lo siguiente:

... Se condene solidariamente a los demandados DIRECCION000 , C.B., Primitivo , Victorio y Luis Francisco al abono a mi mandante de cuarenta y nueve mil seiscientos seis euros con ocho céntimos (49.606,08 €) más la cantidad correspondiente en concepto de intereses legales y procesales en los términos previstos en los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Todo ello con expresa imposición de costas.

2. - Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de las demandadas contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que,

   dicte sentencia por la que se desestime la pretensión de pago de las facturas tal y como viene realizada, pudiendo el demandado retener el pago hasta que estén solucionados o indemnizados del defectos de obra alegados, y que se desestime la pretensión de condena solidaria de los socios con la empresa DIRECCION000 CB, y sino que será mancomunada y de carácter subsidiario, y se impongan al demandante las costas causadas.

3. - Al tiempo formulaba reconvención, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado:

   ... condene a la reconvenida: 1.- a indemnizar a DIRECCION000 CB (o sus integrantes) en la suma de cuarenta y siete mil doscientos ochenta y nueve euros con doce céntimos (47.289,12 €) en concepto de de indemnización por daño emergente y lucro cesante en su actividad mercantil de restaurante derivado del retraso en la entrega de las obras y apertura del restaurante "O Cantiño", de acuerdo con los datos obrantes en autos y el informe pericial mercantil aportado con esta reconvención, mas los intereses legales que se devenguen de la suma resultante desde la presentación de esta demanda reconvencional.- 2.- a indemnizar a DIRECCION000 CB (o a sus integrantes) en la suma de 22.623,75 euros correspondientes al costes de las reparaciones que hay que hacer en el establecimiento de "Restaurante O Cantiño" de que es titular, por los defectos que constan en el informe pericial, en la cuantía en que resulten demostrados, mas el interés legal desde la fecha de presentación de esta reconvención y hasta la fecha de la sentencia, siendo el interés del art. 576 LEC a partir de ese momento; y subsidiariamente, que se le reconozca el derecho de mi representada a promover la ejecución de las obras mediante la contratación de un tercero por los trámites del art. 706.2 LEC , con la valoración del coste de ejecución en el momento de ejecutar la sentencia, sin sujetarse necesariamente a los valores solicitados en esta sentencia; y solo subsidiariamente respecto de las pretensiones anteriores que se condene a la reconvenida a ejecutar las obras necesarias para que queden corregidos los defectos reseñados en el informe pericial acompañado a esta reconvención, especialmente los relativos a la nivelación del suelo de la planta baja del restaurante, su reparación y pintado en condiciones de servir al uso pactado, pintura de las fachadas principal y lateral del edificio en correctas condiciones, reparación de la cerradura, reparación de la madera y escalera interior del restaurante; los defectos a reparar serán los que se señalan en el informe pericial, y habrán de ser ejecutados a costa de la reconvenida Aislamientos y Alicatados Gómez Crespo SL, debiendo comenzar en el plazo de 6 días desde que fuera requerida, y terminar dentro de los siguientes 45 días; y en caso de no hacerlo sí, se ejecutará a su costa por los trámites del art. 706 y siguientes de la LEC en ejecución de sentencia conforme a las declaraciones que se hagan en la sentencia. Esta prestación de hacer podrá ser sustituida en ejecución de sentencia por su equivalente dinerario por los trámites del art. 712 y siguientes a solicitud de cualquiera de las partes, siempre y cuando se manifieste antes de empezar los trámites de ejecución de sentencia de prestación de hacer o la ejecución de las obras a que resulte condenada la reconvenida.- 3.- que se proceda a la compensación judicial de los créditos que puedan resultar a favor de mis representados contra la reconvenida, con los créditos que pueda tener la reconvenida contra mi representada según la demanda y una vez solventadas las deficiencias de ejecución de las obras que se declaren, y hasta donde concurran, señalándose en la sentencia el importe de los respectivos créditos que se extinguen por compensación, y condenándose a "Aislamientos y Alicatados Gómez Crespo SL" a abonar a mi representada la suma que exceda de lo compensado en la suma de veinte mil trescientos seis euros con setenta y nueve céntimos (20.306,79 €), mas los intereses al tipo del interés legal calculados desde la fecha de formulación de esta reconvención (13 de septiembre 2011).- 4 - que se condene a la reconvenida a indemnizar a mi representada DIRECCION000 CB por el daño emergente y el lucro cesante derivado del tiempo que tenga que estar cerrado el establecimiento para las reparaciones que se ordenen en la sentencia, conforme a las bases que se determinen en la sentencia, en función de la época del año en que tengan que acometerse las obras, lo cual habrá de determinarse mediante la determinación del beneficio que haya obtenido el establecimiento en el mismo periodo de tiempo del ejercicio económico Inmediatamente anterior, calculado por el mismo procedimiento que el informe pericial mercantil aportado con al reconvención, y debiendo conservar DIRECCION000 CB la documentación contable y económica que permita hacer la necesaria comprobación y la determinación de ese beneficio, y subsidiariamente, que se señale la suma de mil euros (1 000,00 €) por cada día que deba permanecer cerrado el establecimiento para hacer las reparaciones que se ordenen en sentencia, hasta la recepción, todo lo cual se cuantificará en ejecución de sentencia por los trámites de los arts. 712 y siguientes de la LEC .- Con imposición de costas a la reconvenida.

4. - Dado traslado de la reconvención a la parte actora, por la representación de la misma se contestó, en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó aplicables, y terminó suplicando al Juzgado

   ... dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas.

5. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lugo, dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   FALLO: Que debiendo estimar y estimando parcialmente tanto la demanda promovida por Alicatados y Revestimientos Gómez Crespo, S.L. contra DIRECCION000 , C.B., D. Primitivo , D. Luis Francisco y D. Victorio , como la reconvención planteada en sentido inverso: 1º) Declaro que los demandados iniciales adeudan a la contraparte la cantidad de treinta y tres mil ciento tres euros con noventa céntimos (33.103,90€) en concepto de parte impagada y de legítimo abono del precio de la obra a que se refiere el contrato privado suscrito por las partes el día 1-12-2009, obrante a los folios 14 a 31 de los autos.-2°) Declaro también su vez a la reconvenida adeuda a los reconvenientes la cantidad de veinte mil novecientos sesenta y un euros con setenta y siete céntimos (20.961,77€) en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de la mora de aquélla en la entrega de la obra mencionada.- 3°) Declaro la compensación recíproca de los dos créditos declarados en los numerales anteriores, y en consecuencia, la íntegra extinción del señalado en el numeral 2º y la subsistencia del referido en el numeral 1° en el remanente de doce mil ciento cuarenta y dos euros con trece céntimos (12.142,13€).- 4°) En consecuencia, condeno a los demandados iniciales a pagar solidariamente a su demandante la cantidad señalada en el numeral 3º.- 5°) Condeno también a esos demandados iniciales a pagar a su actora los intereses que esa misma cantidad devengue en lo sucesivo conforme a la Ley y a lo indicado en el fundamento jurídico Octavo, último párrafo, de esta sentencia.- 6°) Absuelvo a las partes de los demás pedimentos respectivamente dirigidos de contrario.- 7°) Declaro no haber lugar a efectuar especial imposición de las costas causadas en la presente instancia a ninguna de las partes.

6. - En fecha 25 de junio de 2013, se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

   Estimar la petición formulada por la parte demandada de aclarar la Sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Fundamento Jurídico 4°, último párrafo, donde dice: "eleva esa cantidad hasta la de 13.618,80 euros, y aplicando a su vez sobre ésta el preceptivo y nuevamente indiscutido IVA, el coste asciende a 16.070,18 euros. No obstante, el Sr. Segundo considera un último coste adicional, a razón del 4% del de ejecución material estricta, es decir, otros 432 euros, considerando la mencionada suma de 10.800 euros finalmente fijada como tal coste de ejecución material, en concepto de tasa por la licencia municipal de obra. Y puesto que vuelve a ser aplicable el mismo razonamiento de que si la obra inicial la necesitó, las reparaciones necesarias, por su entidad, probablemente también la harán exigible, igualmente debe añadirse este importe, de modo que el valor de las deficiencias en la ejecución, tasado por el coste total de su corrección, asciende a la cantidad de 16.502,18 euros, que por lo ya razonado en el fundamento anterior, la parte demandada tiene derecho a descontar de la parte del precio contractual pendiente de pago, que por esa razón queda ya en estos momentos, y por ahora, en 33.103,90 euros." debe decir: "eleva esa cantidad hasta la de 13.618,80 euros, y aplicando a su vez sobre ésta el preceptivo y nuevamente indiscutido IVA, el coste asciende a 16.528,74 euros. No obstante, Don. Segundo considera un último coste adicional, a razón del 4% del de ejecución material estricta, es decir, otros 432 euros, considerando la mencionada suma de 10.800 euros finalmente fijada como tal coste de ejecución material, en concepto de tasa por la licencia municipal de obra. Y puesto que vuelve a ser aplicable el mismo razonamiento de que si la obra inicial la necesitó, las reparaciones necesarias, por su entidad, probablemente también la harán exigible, igualmente debe añadirse este importe, de modo que el valor de las deficiencias en la ejecución, tasado por el coste total de su corrección, asciende a la cantidad de 16.910,74 euros, que por lo ya razonado en el fundamento anterior, la parte demandada tiene derecho a descontar de la parte del precio contractual pendiente de pago, que por esa razón queda ya en estos momentos, y por ahora, en 32.695,34 euros.".- Fundamento Jurídico 8°, párrafo 1°, donde dice: "Llegados a este punto, obviamente nada puede obstar, ni de hecho ha sido en modo alguno objeto de controversia específica, que una vez líquidas tanto la parte del precio de la obra que DIRECCION000 y sus partícipes adeudar a ARGC después de descontar de él el importe de las deficiencias existentes en la ejecución de los trabajos, fijada en 33.103,90 euros, como el impone de la indemnización debida en sentido inverso por los daños y perjuicios causados a aquéllos por la demora en la entrega de la obra por causa imputable a ésta, calculada en los 20.961,77 euros recientemente mencionados, se proceda a la compensación entre ambos créditos recíprocos conforme a lo previsto en los arts. 1.195, 1.196 y 1.202 CCv, con el efecto evidente de la íntegra extinción de ese crédito indemnizatorio de menor importe y la subsistencia del crédito por el precio únicamente en el remanente de 12.142,13 euros en que éste excede de aquél, con el obvio corolario de que, por cuanto antecede, así como de acuerdo con los arts. 1.091 y 1.096 CCv, DIRECCION000 y sus litisconsortes deben ser condenados a pagar la última cantidad aludida a la ARGC." debe decir: "Llegados a este punto, obviamente nada puede obstar, ni de hecho ha sido en modo alguno objeto de controversia específica, que una vez líquidas tanto la parte del precio de la obra que DIRECCION000 y sus partícipes adeudan a ARGC después de descontar de él el importe de las deficiencias existentes en la ejecución de los trabajos, fijada en 32.695,34 euros, como el importe de la indemnización debida en sentido inverso por los daños y perjuicios causados a aquéllos por la demora en la entrega de la obra por causa imputable a ésta, calculada en los 20.961,77 euros recientemente mencionados, se proceda a la compensación entre ambos créditos recíprocos conforme a lo previsto en los arts. 1.195, 1.196 y 1.202 CCv, con el efecto evidente de la íntegra extinción de ese crédito indemnizatorio de menor importe y la subsistencia del crédito por el precio únicamente en el remanente de 11.733,57 euros en que éste excede de aquél, con el obvio corolario de que, por cuanto antecede, así como de acuerdo con los arts. 1.091 y 1.096 CCv, DIRECCION000 y sus litisconsortes deben ser condenados a pagar la última cantidad aludida a la ARGC.".- En el Fallo, punto 1° donde dice: "1°) Declaro que los demandados iniciales adeudan a la contraparte la cantidad de treinta y tres mil ciento tres euros con noventa céntimos (33.103,90€) en concepto de parte impagada y de legítimo abono del precio de la obra a que se refiere el contrato privado suscrito por las partes el día 1-12- 2009, obrante a los folios 14 a 31 de los autos." debe decir: "1°) Declaro que los demandados iniciales adeudan a la contraparte la cantidad de treinta y dos mil seiscientos noventa y cinco euros con treinta y cuatro céntimos (32.695,34€) en concepto de parte impagada y de legítimo abono del precio de la obra a que se refiere el contrato privado suscrito por las partes el día 1-12-2009, obrante a los folios 14 a 31 de los autos.".- En el Fallo, punto 3° donde dice: "3°) Declaro la compensación recíproca de los dos créditos declarados en los numerales anteriores, y en consecuencia, la íntegra extinción del señalado en el numeral 2° y la subsistencia del referido en el numeral 1° en el remanente de doce mil ciento cuarenta y dos euros con trece céntimos (12.142,13€)." debe decir: "3°) Declaro la compensación recíproca de los dos créditos declarados en los numerales anteriores, y en consecuencia, la íntegra extinción del señalado en el numeral 2° y la subsistencia del referido en el numeral 1° en el remanente de once mil setecientos treinta y tres euros con cincuenta y siete céntimos (11.733,57€)."

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la demandada y sustanciada la alzada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo, dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2014 , cuyo Fallo es como sigue:

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha de 14 de junio de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Lugo y se confirma la sentencia recurrida. Se imponen las costas a la parte apelante.

El procurador don Álvaro Martín-Buitrago Calvet, en nombre y representación de DIRECCION000 CB, don Victorio , don Primitivo y don Luis Francisco , interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, fundado el primero en un solo motivo que se formula al amparo del artículo 469.1.2º LEC , por infracción de los artículos 217 y 218 de la misma Ley .

Por su parte el recurso de casación se fundamenta igualmente en un solo motivo, que se formula por interés casacional por infracción de los artículos 1106 y 1107 CC con vulneración de la jurisprudencia.

Por esta Sala se dictó auto de fecha 11 de marzo de 2015 por el que se acordó la admisión de ambos recursos y dar traslado de los mismos a la parte recurrida, habiéndose opuesto Obras y Servicios Gómez Crespo S.L., que ha sucedido en el proceso a Alicatados y Revestimientos Gómez Crespo S.L., representada por el procurador don Rafael Silva López.

No habiendo solicitado todas las partes la celebración de vista y no considerándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 16 de marzo de 2016, fecha en la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller ,

La entidad Alicatados y Revestimientos Gómez Crespo S.L., hoy sustituida por Obras y Servicios Gómez Crespo S.L., interpuso demanda de juicio ordinario contra DIRECCION000 C.B., don Victorio , don Primitivo y don Luis Francisco , reclamando el pago de la cantidad de 49.606,08 euros en concepto de precio pendiente por obras ejecutadas para los demandados de adecuación de un local para negocio de restaurante.

Los demandados contestaron a la demanda reconociendo que lo reclamado se ajustaba a lo debido, sin embargo no estaban obligados a pagar mientras no se entregase correctamente el local y se corrigieran los defectos o se indemnizara por el importe de los mismos. En este sentido formularon reconvención solicitando la oportuna indemnización a cargo de la demandante inicial por defectos en la ejecución de las obras según los informes periciales que aportaba así como por daños y perjuicios derivados del retraso en la ejecución de las obras contratadas; y que se procediera a la compensación judicial de los recíprocos créditos que resultaran de la sentencia, condenando a la demandante al pago a los demandados del saldo resultante a su favor.

La demandante Alicatados y Revestimientos Gómez Crespo S.L. se opuso a las pretensiones formuladas por vía reconvencional y, seguido el proceso, el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lugo dictó sentencia de fecha 14 de junio de 2013 por la que estimó la demanda y también la reconvención y, tras compensar los créditos recíprocos, señaló un crédito final a favor de la demandante por importe de 12.142,13 €.

Recurrieron en apelación los demandados y la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª) dictó sentencia de fecha 8 de enro de 2014 por la que confirmó la dictada en primera instancia con imposición de costas a los apelantes, que ahora recurren por infracción procesal y en casación, alegando la existencia de interés casacional.

Al tratarse de un proceso de cuantía no superior a 600.000 euros, la vía de acceso a los recursos extraordinarios pasa por la necesaria interposición de recurso de casación por interés casacional ( artículo 477.3 LEC ) que, en caso de ser admitido, posibilitará a su vez el examen y la eventual admisión del extraordinario por infracción procesal ( Disposición Final Decimosexta.1, regla 5ª, párrafo segundo, LEC ).

En definitiva si, en el momento de resolver, se entiende que no procedía la admisión del recurso de casación por faltar el requisito del interés casacional, habrá de declararse así y dictar sentencia desestimatoria aun cuando provisionalmente se hubiera producido la admisión mediante el auto a que se refiere el artículo 483 LEC . Esta es la situación que se presenta en este caso.

La frustración legislativa de atribución del conocimiento del recurso por infracción procesal a los Tribunales Superiores de Justicia llevó al legislador a incorporar a la Ley de Enjuiciamiento Civil la citada Disposición Final Decimosexta , que habría de aplicarse «en tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal...». En ella se atribuye a esta Sala el conocimiento tanto del recurso de casación como del extraordinario por infracción procesal y, al permitir el primero por concurrencia de «interés casacional» en cualquier caso (Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal) -además de los supuestos en que la cuantía rebase los 600.000 euros- abre la posibilidad de que accedan a esta Sala mediante la formulación de los recursos extraordinarios todos los asuntos que no se tramiten por razón de cuantía, los de cuantía indeterminada y también los de cuantía determinada salvo que esta no supere los 3.000 euros, ya que en tal supuesto no existe ni siquiera posibilidad de apelación.

Tal opción legislativa de ampliar el acceso a la casación de la generalidad de los asuntos -incluso aquellos en los que la sentencia no produce efecto de cosa juzgada material- tiene como finalidad facilitar que esta Sala ejerza su función de unificación de doctrina, siempre que se trate de materias en que efectivamente ello resulte posible y necesario para la mejor administración de justicia, sin que pueda darse cabida a los supuestos en que el interés casacional resulta meramente ficticio y no se pretenda en realidad más que la formulación por esta Sala de un nuevo juicio que integre, a su vez, una tercera instancia, o en su caso la posibilidad de sostener un recurso por infracción procesal.

Así, entre otros muchos, nuestro auto de 6/3/12, Rec. 1178/11 , afirma que el «interés casacional»: «consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un «interés casacional» que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha. En la misma línea AATS de 29/9/11, Rec. 133/11 ; 12/4/11, Rec. 764/09 ; 20/9/11, Rec. 1337/11 ; 12/4/11, Rec. 764/09 , entre otros».

Esta es la situación que se produce en el caso presente en el que el "interés casacional" alegado es meramente ficticio. El único motivo del recurso de casación se formula por infracción de los artículos 1106 y 1107 del Código Civil , sobre el concepto de daño indemnizable, interesando que a la indemnización fijada en favor de la parte recurrente, consistente en la cantidad que correspondería a la renta arrendaticia de tres meses en que podía haber alquilado, si se le hubiera entregado la obra en el tiempo pactado, se añada el IVA correspondiente, que sumaría la cantidad de 1.080 euros; lo que fue denegado en ambas instancias.

Cita en su apoyo la doctrina fijada por dos sentencias de esta Sala: la de 12 julio 2006, n° 720/2006, rec. 4200/1999 , y la de 15 enero 2013, nº 803/2012, rec. 912/2010 .

No se justifica la existencia de «interés casacional» alguno en el presente caso, fundamentalmente por dos razones: a) Porque ambas sentencias que se citan se refieren a un supuesto bien distinto, como es el caso en que se condene a indemnizar los gastos que ha de suponer el encargo de ciertas obras o reparaciones, en cuyo caso es obvio que la facturación ha de pagarse con inclusión del IVA, de modo que si tal inclusión no se produce la indemnización quedará incompleta; y b) Porque no puede aceptarse la alegación del perjuicio derivado de no haber podido deducir fiscalmente el IVA que debía haber sido cobrado, ya que como afirma el Juzgado -y reitera la Audiencia en la sentencia hoy recurrida- ha quedado acreditado que DIRECCION000 CB se encuentra acogida al régimen simplificado en la declaración y gestión de ese impuesto, según su propia opción, y en ese régimen no cabe que el empresario declarante deduzca el IVA soportado en su propia declaración, salvo excepciones que no concurren en el presente caso, siendo esta última la razón por la que no se incluyó el importe del IVA en la indemnización.

De lo anterior se deduce la carencia absoluta de «interés casacional» en el presente caso, pues la reiteración de la jurisprudencia invocada en ningún caso afectaría a lo resuelto por la Audiencia Provincial; lo que conduce en el caso a la desestimación de ambos recursos, condenando a la parte recurrente al pago de las costas causadas por los mismos ( artículos 394 y 398 LEC ) con pérdida de los depósitos constituidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.