ATS, 18 de Febrero de 2016
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2016:2424A |
| Número de Recurso | 1347/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 316/2014 seguido a instancia de CGT contra "FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL (FAISEM) Y OTROS, sobre conflicto colectivo, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 5 de febrero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de marzo de 2015 se formalizó por el Letrado Don David Bernardo Nevado, en nombre y representación de SINDICATO CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE MÁLAGA (CGT) MÁLAGA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 30 de 0ctubre de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 5 de febrero de 2015 (Rec. 1877/2014 ), que en la Fundación Andaluza para la Integración Social de Personal con Enfermedad Mental, se mantiene en ultraactividad el Convenio Colectivo de dicha Fundación, entregando la empresa al comité provincial los cuadrantes de turnos provisionales para el año 2014, manifestando el comité su desacuerdo por entender que incumplía una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), en dos aspectos: mantenimiento de la semana de refuerzo y no aplicación del ajuste horario de 37,5 horas semanales, por lo que se produjo una reunión entre el comité de empresa y la representación de los trabajadores, cuyo primer punto del día eran los cuadrantes del año 2014, celebrándose una reunión posterior sobre cuadrantes de turnos 2014. En reunión entre la dirección de la empresa y el Comité Intercentros en materia de cuadrantes de 2014, la empresa se comprometió a que "resuelto el calendario de vacaciones, a partir del mes de mayo se establecerá el cuadrante definitivo de cada trabajador, con indicación expresa del turno de trabajo, fijándose como máximo dos jornadas al mes para el ajuste de la jornada anual (...) la representación de los trabajadores, entendiendo que la organización del trabajo es facultad de la empresa, expresa que la decisión adoptada por la Gerencia sobre este asunto responde a dicha facultad y así lo acepta, sin que esto suponga acuerdo en esta materia". El 07-05-2014 se entregaron los cuadrantes definitivos del año 2014. El ajuste de horario de 35 a 37,5 horas aparece en los cuadrantes provisionales como días de descanso, y en los cuadrantes definitivos, tras incorporar la vacaciones, se quitan días de descanso a costa de esas horas.
Reclama la Confederación General de Trabajo en su demanda de conflicto colectivo, que los cuadrantes anuales para el año 2014 establecidos por la Fundación para sus centros de Málaga y provincia, no son ajustados a derecho, con condena a estar y pasar por dicha declaración, procediendo al establecimiento de nuevos cuadrantes para el año 2014, en los que, previa consulta con el comité de empresa, refleje la distribución de la jornada laboral, el horario de trabajo, la determinación del turno de cada trabajador y los descansos.
En instancia se desestimó la demanda, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que el art. 38.2 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Fundación (en ultraactividad), dispone: "los representantes de los trabajadores serán consultados por la empresa antes de elaborar los cuadrantes de turnos de trabajo anuales, debiendo aquellos emitir informe en le plazo de 15 días, a principios de año la empresa publicará en cada centro de trabajo el calendario laboral así como el cuadrante de turnos aplicable en aquellos centros en que se preste servicio con régimen de turnos rotatorios; los cuadrantes contendrán, al menos, los siguientes datos: distribución de la jornada laboral, horario de trabajo, determinación del tuno de cada trabajador o trabajadora y descansos, así como todas aquellas circunstancias que puedan tener incidencia en la organización del servicio y, consecuentemente, en el contenido de tales cuadrantes; una vez negociado el periodo de disfrute vacacional del personal de cada centro de trabajo, el mismo se anexará al cuadrante de turnos de trabajo; sin perjuicio de lo anterior, se podrán producir modificaciones en dichos cuadrante para realizar os ajustes que resulten necesarios como consecuencia de la adaptación de los periodos vacacionales al cómputo anual de la jornada laboral, o por el tiempo imprescindible, como consecuencia de circunstancias imprevisibles, imprevistas o de fuerza mayor" . En atención a ello, y ante la alegación de la parte recurrente en suplicación de que la inclusión en los cuadrantes de cuatro semanas de refuerzo que suponen unas 150 horas anuales, así como una bolsa de horas que aparecen como descansos que luego se transforman en turnos de trabajo, supone que aproximadamente un 20% de la jornada anual no aparece reflejada en dichos cuadrantes, señala la Sala que dicha aseveración no se desprende de los hechos probados, avalando la norma convencional la fijación de semanas de refuerzo en que no aparece determinado el inicio del turno de trabajo correspondiente a cada trabajador, turno del que tendrá conocimiento 7 días antes de la prestación de trabajo, incorporación de turno de refuerzo en los cuadrantes que viene avalada no sólo por el art. 28 del convenio colectivo y 34.2 ET , ya que no consta que ello suponga una distribución irregular de la jornada anual superior al 10%. Añade la Sala que "el hecho de que la empresa demandada cuente con un convenio colectivo no impide que entre en juego la provisión del artículo 34.2 del Estatuto de los Trabajadores en orden a la determinación del porcentaje máximo de la jornada irregular anual, ya que en el referido convenio colectivo no consta previsión alguna respecto a dicha jornada irregular" .
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la Confederación General de Trabajo de Málaga, por entender que no es ajustada a derecho la inclusión del 10% de jornada irregular, de forma que la previsión de distribución irregular de la jornada anual en convenio colectivo, impide que opere la facultad empresarial de disponer del 10% de la jornada anual para su distribución irregular.
Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), de 17 de julio de 2013 (Rec. 351/2013 ), en la que consta que en la empresa Conal Tecnología SL, prestan servicios 51 trabajadores de los que 16 los prestan a jornada partida y 35 lo hacen a turnos, rigiéndose las relaciones por el Convenio Colectivo Provincial para la Industria Siderometalúrgica de Burgos, en cuyo artículo 40 se establece, en relación con la jornada de trabajo que "se podrán acordar entre ambas partes en el seno de las empresas, la distribución irregular de la jornada. Se respetarán las jornadas actualmente existentes que en su cómputo anual sean más beneficiosas para los trabajadores" . Tras llegarse a un Acuerdo entre la empresa y los representantes sobre la fijación del calendario laboral, se establecían para los años 2010, 2011 y 2012 criterios de fijación de vacaciones anuales. Por la empresa se remitió al presidente del comité de empresa una calendario laboral para el año 2013, por lo que la empresa, a solicitud de los delegados de personal, convocó una reunión, entregando un calendario laboral dos días más tarde en el que se fijan las vacaciones y en el que se establecía, en lo referente a la distribución irregular de la jornada, que tanto para los trabajadores a jornada partida como continuada, el calendario laboral fija como adenda segunda el derecho unilateral de la empresa a distribución el 10% de la jornada de trabajo según necesidades y legislación vigente.
Se presentó demanda solicitando se declarara injustificada la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo notificada en el calendario laboral, declarando el derecho de los trabajadores a disfrutar de dos semanas de vacaciones continuadas en el mes de agosto, así como que se anule la facultad empresarial plasmada en el calendario para distribuir irregularmente el 10% de la jornada. En instancia se estimó parcialmente la demanda declarando injustificada la decisión empresarial en materia de disfrute de vacaciones, y se declaró que no había existido modificación sustancial de condiciones de trabajo en cuanto a la distribución irregular de un 10% de la jornada.
La Sala de suplicación revoca parcialmente la sentencia de instancia para declarar no ajustada a derecho la inclusión de la adenda segunda del calendario laboral de la empresa para el año 2013, por la que se establece la facultad unilateral de la empresa de distribuir irregularmente el 10% de la jornada, por entender que la interpretación que hay que dar al art. 34.2 ET , es que sólo cuando no se prevé dicha distribución en convenio colectivo o no existe pacto, puede distribuirse irregularmente la jornada de forma unilateral por el empresario, y como en el presente supuesto no consta que se haya llevado a cabo negociación en el seno de la comisión paritaria del convenio sobre la distribución irregular de la jornada, siendo la empresa la que incluyó de forma unilateral la misma como adenda en el calendario laboral, procede declarar la misma no ajustada a derecho.
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas por cuanto: 1) En relación con los hechos que constan probados, no existe identidad, ya que en la sentencia recurrida lo que consta es que como consecuencia de la existencia de un procedimiento de elaboración de los cuadrantes de turnos de trabajo anuales prevista en el art. 38.2 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Fundación Andaluza para la Integración Social del Personal con Enfermedad Mental, se procedió a realizar reuniones sobre los cuadrantes del año 2014, constando tras la reunión mantenida entre la empresa y el comité intercentros en materia de cuadrantes, que "la representación de los trabajadores, entendiendo que la organización del trabajo es facultad de la empresa, expresa que la decisión adoptada por la Gerencia sobre este asunto responde a dicha facultad y así lo acepta, sin que esto suponga acuerdo en esta materia" , procediendo la empresa a entregar los cuadrantes; por el contrario, en la sentencia de contraste lo que consta es que el art 40 del Convenio Colectivo Provincial para la Industria Siderometalúrgica de Burgos , determinaba que "se podrán acordar entre ambas partes en el seno de la empresa, la distribución irregular de la jornada" , procediendo al empresa en el año 2013, a elaborar el calendario laboral para el año 2013, solicitando la representación de los trabajadores una reunión que la empresa dijo que se celebraría, si bien dos días mas tarde procedió a entregar a los trabajadores el calendario laboral, fijándose en adenda que la empresa tenía el derecho unilateral a distribuir el 10% de la jornada de trabajo según necesidades y legislación vigente. 2) En relación con las pretensiones, éstas, igualmente, difieren, puesto que en la sentencia recurrida -dictada en procedimiento de conflicto colectivo- la pretensión de la parte es que se declaren no ajustados a derecho los cuadrantes de trabajo anuales para el año 2014, debiéndose establecer nuevos cuadrantes previa consulta con el comité de empresa, y ello por entender, entre otras cuestiones, y a efectos de suplicación, que la inclusión en los cuadrantes de turnos de trabajo para 2014 de cuatro semanas de refuerzo, que suponen unas 150 horas anuales, así como una bolsa de horas que aparecen como descansos y que luego se transforman en turnos de trabajo, suponen que aproximadamente un 20% de la jornada anual no aparece reflejada en dichos cuadrantes, lo que entienden suponen una vulneración el art. 34.2 ET en relación con la distribución irregular de la jornada; por el contrario, en la sentencia de contraste, dictada en procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, la pretensión es bien distinta, y relativa a que se declare nula la adenda incorporada unilateralmente por la empresa al calendario laboral, según la cual la empresa puede distribuir irregularmente el 10% de la jornada de trabajo según necesidades y legislación vigente; 3) En relación con los fundamentos, éstos, como consecuencia de los diferentes hechos probados y pretensiones, también son distintos, puesto que en la sentencia recurrida la Sala fundamenta su decisión en atención a si se ha producido una distribución irregular de la jornada de aproximadamente un 20% o no, concluyendo la Sala que no consta que se haya producido una distribución irregular de la jornada anual superior al 10%, además de que al seguir el procedimiento establecido convencionalmente para la elaboración de los cuadrantes, no procede declarar los mismos no ajustados a derecho, mientras que en la sentencia de contraste la Sala fundamenta su decisión en atención a si procede distribuir irregularmente la jornada de trabajo a voluntad empresarial o por el contrario es necesario que la misma aparezca prevista en la norma convencional o se intente el acuerdo con la representación de los trabajadores. 4) En atención a ello, en ningún caso los fallos pueden considerarse contradictorios cuando en la sentencia recurrida se desestima la demanda en que se solicitaba la declaración de no ajustados a derecho los calendarios laborales por no existir distribución irregular de la jornada y por el contrario en la sentencia de contraste se declara no ajustada a derecho la incorporación por la empresa de una adenda por la que se atribuye la facultad unilateral de distribuir irregularmente el 10% de la jornada.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 26 de noviembre de 2015, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 30 de octubre de 2015, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don David Bernardo Nevado en nombre y representación de SINDICATO CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE MÁLAGA (CGT) MÁLAGA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 5 de febrero de 2015, en el recurso de suplicación número 1877/2014 , interpuesto por CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Málaga de fecha 5 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 316/2014 seguido a instancia de CGT contra "FUNDACIÓN PÚBLICA ANDALUZA PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL DE PERSONAS CON ENFERMEDAD MENTAL (FAISEM) Y OTROS, sobre conflicto colectivo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
