STS, 17 de Marzo de 2016

El recurso contencioso-administrativo se interpuso por el «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA», contra la resolución de 25 de enero de 2011 de la Dirección General de Transferencia de Tecnología y Desarrollo Empresarial (Ministerio de Ciencia e Innovación), que aprueba el Informe Motivado que califica como de Investigación y Desarrollo (I+D) el Proyecto TELÉMACO, pero presenta una importante reducción del gasto aceptado en la partida de personal, concretamente, considera que el equipo está sobredimensionado y sobrecualificado en razón de que no incluye ningún técnico de grado medio para tareas de programación que no sean de alto nivel, y esa salvedad relativa al sobredimensionamiento y sobrecualificación del personal es considerada una extralimitación por el recurrente, en la labor de calificación del proyecto como actividad de investigación y desarrollo que es lo único que debe acometerse en el Informe, en razón de que estos Informes motivados solo deben versar sobre la calificación de las actividades como de I+D o como innovación tecnológica, según que correspondan, desde el punto de vista científico y/o tecnológico, a la definición contenida en el art. 35.1.a) del TRLIS, aprobado por RD Legislativo 4/04 , habiendo atribuido la Dirección General de Tributos que el Informe Motivado sólo vincula a efectos de calificación de la actividad no de la base de la deducción, tal como, por otra parte, se infiere del art.9 del RD 1432/03 .

La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 10 de julio de 2013 cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLAMOS.- Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo nº 333/12, interpuesto por escrito presentado en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 24 de noviembre de 2011 -por el Procurador D. José-Manuel Villasante García, actuando en nombre y representación del BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido frente al Informe Motivado (vinculante) aprobado por Resolución de la Dirección General de Transferencia de Tecnología y Desarrollo Empresarial (Ministerio de Ciencia e Innovación) de 25 de enero de 2011, relativo al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, del Proyecto "TELÉMACO", con el resultado de "FAVORABLE PARCIAL" y catalogación de "investigación y desarrollo", ANULAMOS LOS REPAROS RELATIVOS AL PERSONAL, SIENDO SU RESULTADO FAVORABLE. Con condena en costas a la Administración General del Estado, con el límite cuantitativo máximo de 600 €.

Contra la sentencia dictada, la representación procesal de la Administración General del Estado, preparó recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Abogado del Estado compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, mediante escrito de interposición del recurso de casación de marzo de 2014, expuso dos motivos de casación:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , se alega la infracción por la sentencia impugnada de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales representadas por el art. 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . Vulneración del art. 69.b) LJCA porque no decretó la inadmisibilidad del recurso al que puso término pese a que, la parte recurrente, no había acreditado la previa adopción del necesario acuerdo societario para litigar, alegado por la Abogacía del Estado.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia la infracción por la sentencia impugnada de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultaban aplicables para resolver la cuestión debatida, en particular los artículos 2 y 9 del RD 1432/2003, de 21 de noviembre .

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, se declare la plena conformidad a derecho la Resolución aprobatoria del Informe Motivado relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos a efectos de la aplicación de las deducciones fiscales existentes en materia de I+D en el Impuesto sobre Sociedades emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación en aplicación del RD 1432/2003, de 21 de noviembre, (expediente 08/0563/a) que la misma dejó parcialmente sin efecto, con lo demás que sea procedente.

Admitido a trámite el recurso de casación, la recurrida Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, presentó su escrito de oposición en el que suplicó dicte sentencia en la que declare la inadmisibilidad del recurso por concurrencia de la causa prevista en el art. 93.2.e) LJCA , Subsidiariamente, desestime en su integridad el recurso de casación planteado por considerar ajustado a derecho la sentencia recurrida, con imposición de costas al recurrente en aplicación del art. 139.2 LJCA .

Se señaló para votación y fallo el día 1 de marzo de 2016, continuando la deliberación el día 8 de marzo de 2016 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La representación de la Administración del Estado impugna en este recurso de casación la sentencia de 10 de julio de 2013 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que desestimó el recurso contencioso administrativo deducido por el «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA», contra la resolución de 25 de enero de 2011 de la Dirección General de Transferencia de Tecnología y Desarrollo Empresarial (Ministerio de Ciencia e Innovación), que aprueba el Informe Motivado relativo al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, del Proyecto "TELÉMACO" con el resultado de "Favorable Parcial" y catalogación de "investigación y desarrollo".

La sentencia impugnada estima el recurso deducido por BBVA, y rechaza la causa de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado consistente en la ausencia del acuerdo corporativo para recurrir contemplado en el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Las consideraciones jurídicas de la sentencia impugnada son del siguiente tenor literal:

[...] La actora, tras rechazar la primera causa de inadmisibilidad opuesta por la Abogacía del Estado -ciertamente, obra en el folio 36 de los autos, certificación emitida el 17 de noviembre de 2011, justificativa del acuerdo de inicio del presente recurso y aportado, como documento nº 4, con su escrito de interposición, por lo que esta causa de inadmisibilidad, es claro que ha de ser rechazada-, recuerda que el Informe Motivado califica como de Investigación y Desarrollo (I+D) el Proyecto Telémaco, pero presenta una importante reducción del gasto aceptado en la partida de personal. Concretamente, considera que el equipo está sobredimensionado y sobrecualificado en razón de que no incluye ningún técnico de grado medio para tareas de programación que no sean de alto nivel, que es lo que discute, y entiende que esa salvedad relativa al sobredimensionamiento y sobrecualificación del personal constituye una extralimitación en la labor de calificación del proyecto como actividad de investigación y desarrollo que es lo único que debe acometerse en el Informe, en razón de que estos Informes motivados (tipo a) solo deben versar sobre la calificación de las actividades como de I+D o como innovación tecnológica, según que correspondan, desde el punto de vista científico y/o tecnológico, a la definición contenida en el art. 35.1.a) del TRLIS, aprobado por RD Legislativo 4/04 , habiendo establecido la Dirección General de Tributos que el Informe Motivado sólo vincula a efectos de calificación de la actividad no de la base de la deducción (DGT CV 24/9/07), tal como, por otra parte, se infiere del art. 9 del real Decreto 1432/03 .

Además, y en todo caso -sigue afirmando-, la reducción propuesta en los gastos de personal es arbitraria, pues el coste es absolutamente ajustado a las capacidades requeridas, tareas demandadas y tiempo empleado en el Proyecto concernido y está huérfano de toda motivación.

[...] El Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, dispone en su art. 1 que "tiene por objeto la regulación del procedimiento de emisión por parte del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, u organismo adscrito a éste, de los informes motivados de carácter vinculante relativos al cumplimento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de la aplicación e interpretación de la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, prevista en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo" .

Su art. 2, bajo la rúbrica de Clases de Informes establece, por lo que aquí interesa: "El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de conformidad con lo previsto en el art. 35.4 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitirá informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en el apartado 1.a) de dicho artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en su apartado 2.a), para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos las exclusiones establecidas en el apartado 3.

Los informes motivados podrán ser del siguiente tipo:

a) Informe motivado, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de aplicar la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, de conformidad con lo previsto en el art. 35 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo .........c) Informe motivado, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o innovación tecnológica, así como para identificar los gastos e inversiones que puedan ser imputados a dichas actividades, con el objeto de ser aportado para la adopción de los acuerdos previos de valoración que, a solicitud de interesado, la Administración tributaria deberá realizar de conformidad con lo previsto en el art. 9 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 35 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. Los informes motivados referentes a las deducciones del Impuesto sobre Sociedades regulados en este real decreto podrán ser emitidos sobre las actividades y los gastos e inversiones asociados a ellas que sean presentadas en el marco de un proyecto individualizado.....".

Y el art. 9, sobre efectos de los Informes, dispone: " 1. En los informes a que se refiere el art. 2.a) evacuados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, el importe de los gastos e inversiones efectivamente incurridos en actividades de investigación y desarrollo o innovación, que pudieran constituir la base de la deducción, deberá, en todo caso, estar debidamente documentado y ajustado a la normativa fiscal vigente, y corresponderá a los órganos competentes de la Administración tributaria la inspección y control de estos extremos.

2. En los informes a que se refieren los párrafos b) y c) del art. 2 evacuados por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, el importe de los gastos que pudieran constituir la base de la deducción estará condicionado a su realización y la necesaria identidad entre las cuantías presupuestadas consideradas en el informe como asociadas a las actividades de investigación y desarrollo o de innovación y las cuantías efectivamente cargadas o facturadas al proyecto, y deberán practicarse, en su caso, los ajustes correspondientes en la base de deducción.

La Administración tributaria podrá recabar en cualquier momento al sujeto pasivo la justificación de la realidad de los gastos y su directa afectación al proyecto en ulteriores procedimientos de comprobación tributaria.

3. Los informes motivados emitidos en contestación a solicitudes que cumplan los requisitos de este real decreto vincularán a la Administración tributaria" .

De los preceptos transcritos se infiere que estos Informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, constituyen el presupuesto inexcusable para la aplicación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, y, en tal sentido, hemos de considerar que es susceptible de impugnación en la medida que de sus conclusiones dependerá la aplicación de las deducciones fiscales que se persiguen, pero es más, constituyen verdaderos actos administrativos en cuanto aprobados por Resolución de la correspondiente Dirección General.

En consecuencia ha de rechazarse también la segunda causa de inadmisibilidad opuesta de contrario.

[...] En cuanto al fondo, el Informe es el resultado del cauce procedimental previsto en el referido Real Decreto. Es del tipo "a", y, conforme al art. 2.a) en relación con el art. 9, entendemos -en sintonía con la actora- que, en estos casos, a diferencia de lo que ocurre con los informes tipo "c", que deberán contener una evaluación de los gastos imputados (" para identificar los gastos e inversiones que puedan ser imputados a dichas actividades" , art. 9.2.c) del Real Decreto), se han de limitar a verificar el cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos por parte el Proyecto, a efectos de la aplicación e interpretación de las deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

En este sentido sorprende sobremanera que en las últimas páginas del expediente administrativo (2.3.3 Propuesta Informe Motivado AIDIT, sin fecha, pero posterior al recurso de alzada), como Conclusiones y resultados del ejercicio fiscalizado (2007, el mismo que el del Informe Motivado recurrido) se dice textualmente: " A la vista y análisis de la documentación proporcionada para la evaluación del proyecto Telémaco desarrollado por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) se concluye que los objetivos perseguidos por el mismo son ajustados a los recursos utilizados, para lo cual se había previsto durante la anualidad de 2007 un presupuesto de gastos que ascendía a 2.904.418 € y para las dos anualidades siguientes un presupuesto de 2.500.000 y 1.900.000 €, respectivamente" , y en el apartado: " Idoneidad del equipo de trabajo" , se dice: " El personal participante en el proyecto Telémaco se haya suficientemente capacitado para las labores que tienen encomendadas y su dedicación es adecuada y proporcionada ......" .

Existe, por tanto, una clara contradicción, inexplicada, con el Informe Motivado Tipo a), aprobado por Resolución de la Dirección General de Transferencia de Tecnología y Desarrollo Empresarial del Ministerio de Ciencia e Innovación de 25 de enero de 2011 -objeto del presente proceso-, considerando la Sala que dicho Informe se extralimitó respecto de los reparos en materia de personal, particular que ha de ser anulado, manteniendo la calificación del Proyecto Telémaco de I+D.

[...] Los razonamientos precedentes llevan a la estimación del recurso, con condena en costas a la Administración, cuyo límite cuantitativo máximo por todos los conceptos, se fija, ponderadamente, en 600€ ( art. 139 LJCA ).

El recurso de casación formulado por el Abogado del Estado plantea dos motivos, acogidos ambos al apartado d) del artículo 88. 1 de la Ley Jurisdiccional . En el primero se denuncia la apreciación errónea de la Sala de instancia en relación con la existencia de acuerdo adoptado por el órgano estatutariamente facultado para ello para interponer recurso contencioso administrativo, pues -se afirma- se había aportado a autos un simple certificado expedido por el Sr Gaspar , Director de la Unidad de Recursos, Reclamaciones y Procedimientos, acordando la interposición del recurso contencioso contra las resoluciones administrativas impugnadas. Se argumenta que dicho certificado no es suficiente para acreditar la voluntad para recurrir, pues no se han aportado a autos los Estatutos de la entidad bancaria de los que se deduce la capacidad para decidir la formulación de acciones y en particular, para la interposición del presente recurso contencioso administrativo, de manera que la sentencia que rechaza la objeción procesal y entra al fondo del recurso se sustenta en un error y carece de fundamento.

Este primer motivo casacional exige un examen detenido de los antecedentes procesales del presente recurso contencioso.

En lo que ahora interesa, el Abogado del Estado contestó la demanda formulada por la entidad BBVA oponiendo la excepción de falta de capacidad procesal de la mercantil demandante por la ausencia del acuerdo corporativo para recurrir exigido en el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción .

Una vez evacuado dicho trámite y al amparo del artículo 138 LJCA , la parte entonces recurrente, BBVA aportó como prueba documental, entre otros documentos, copia parcial de la escritura de elevación a público de acuerdos sociales adoptados en Comisión Delegada Permanente de la sociedad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.

Por Auto de 26 de junio de 2012, se acordó el recibimiento a prueba del procedimiento. Posteriormente por diligencia de ordenación de 11 de julio de 2012 de la Sala de Instancia, se unió la documentación aportada por la actora con entrega de copia a la Administración del Estado.

Seguidamente se evacua por las partes procesales el trámite de conclusiones en el que la Abogacía del Estado insiste en la falta del aludido requisito procesal.

Finalmente, la Sala de lo Contencioso Administrativo de Madrid dicta sentencia el 10 de julio de 2013 rechazando la causa de inadmisibilidad del recurso deducida por la Abogacía del Estado razonando que opuesta dicha excepción procesal procedía su desestimación a la vista del certificado aportado a autos emitida el 17 de noviembre de 2011, justificativo del acuerdo de inicio del recurso razonando a tal efecto «aportado, como documento 4 con su escrito de interposición, por lo que esta causa de inadmisibilidad es claro que ha de ser rechazada».

El motivo amparado en el apartado d) del artículo 88.1 LJCA del recurso de casación de la Abogacía del Estado plantea el cumplimiento del requisito del acuerdo corporativo para recurrir con arreglo a la jurisprudencia mantenida por esta Sala a partir de la sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 (RC 4755/2005 ), interpretativa del artículo 45.2.d) LJCA . La sentencia de instancia, como hemos expuesto, rechaza la causa de inadmisibilidad del recurso, pues considera que no se había acreditado de forma fehaciente el cumplimiento del aludido presupuesto procesal para recurrir.

Esta Sala, en su sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2005 (RC 4755/2005 ), a la que necesariamente debemos remitirnos para interpretar el alcance de la exigencia del artículo 45.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , declaró:

" Por tanto, tras la Ley de 1998, cualquiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la representación con que actúa el compareciente, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente."

Pues bien, el motivo no va a ser acogido pues sucede que, al abordar la causa de inadmisibilidad del recurso, la Sala de instancia no reparó en que en respuesta a la excepción planteada por la Administración en el escrito de contestación a la demanda, la representación procesal de la entidad BBVA entonces demandante aportó además del certificado del acuerdo de inicio de las actuaciones judiciales suscrito por Don. Gaspar Hergueta, Director de la Unidad de Recursos, Reclamaciones y Procedimientos, que es el que la Sala valora, una copia parcial de la escritura de elevación a público de los Acuerdos Sociales adoptados en Comisión Delegada Permanente de la sociedad BBVA SA de fecha 29 de abril de 2010, acuerdos por los que se atribuía Don. Gaspar Hergueta la facultad para «adoptar la decisión, a los efectos del artículo 45.2 LJCA , de interponer recurso contencioso administrativo». De esta manera la mercantil BBVA, en realidad, llevó a cabo la subsanación del defecto formal advertido por el Abogado del Estado, pues, aun cuando en el momento inicial, de interposición del recurso, no aportó copia de los Estatutos Sociales o de los acuerdos sociales de la entidad Bancaria, posteriormente sí adjuntó documentación notarial acreditativa de los acuerdos adoptados por la Comision Delegada facultando expresamente a D. Gaspar para la decisión de interposición de recursos. Y aun cuando la Sala de instancia omite cualquier análisis detenido sobre esta documentación y se limita a afirmar la suficiencia de la certificación inicial sin comprobar que después se incorporó a autos la Escritura Notarial del específico Acuerdo de la Comision Delegada reseñado, es cierto que el conjunto de dichos elementos documentales acreditan que D. Gaspar estaba facultado para adoptar la decisión de interponer el presente recurso contencioso administrativo. La recurrente en la instancia de esta manera, cumplió la carga procesal que impone el artículo 45.2.d) LJCA sobre la exigencia de un acuerdo válido para recurrir.

En fin, la Sala de instancia, siguiendo un modo de razonar equivocado al ignorar la actuación procesal de la parte, rechazo la causa de inadmisibilidad del recurso planteado y declaró viable el recurso contencioso tras considerar dicho primer elemento que, sin embargo, no era suficiente con arreglo a nuestra jurisprudencia para considerar acreditado el presupuesto procesal. No obstante, al figurar en autos los acuerdos sociales que justifican la facultad del mencionado Sr. Gaspar , para interponer el recurso contencioso administrativo, cabe concluir que se ha justificado de forma suficiente el requisito de viabilidad contemplado en el artículo 45.2) LJCA y por ende, no cabe ya acoger la objeción procesal en la que se sustenta el motivo articulado por el Abogado del Estado, que omite cualquier mención a los documentos reseñados que, como hemos expuesto, justifican de forma fehaciente la voluntad de ejercer la acción.

Procede examinar el motivo de casación segundo, en el que se denuncia la infracción de los artículos 9 y 2 del Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre . Aduce el abogado del Estado en el desarrollo argumental del motivo que no hay razón para que prevalezca una propuesta interna de informe sobre un informe definitivo o para considerar que el informe definitivo, que es expresión de juicio del órgano competente deba ser anulado porque contradice lo indicado en una simple propuesta elaborado por los servicios internos de la Administración. Aduce que ésta puede examinar las inversiones realizadas en programas de Investigación y desarrollo, no sólo desde el punto de vista estrictamente científico y técnico, sino en relación con la cuantía y oportunidad de las sumas gastadas y aplicadas por las empresas para el desarrollo y ejecución del proyecto.

La tesis de la sentencia de instancia, que combate el Abogado del Estado, se sustenta en una doble consideración: por un lado, razona la Sala que los Informes tipo A) emitidos al amparo del Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre, únicamente pueden versar la observancia de los requisitos específicos de la naturaleza del Proyecto y su destino a Innovación Tecnológica, sin que con ocasión a la emisión de dicho dictamen, la Administración pueda fiscalizar otros aspectos referidos al proyecto, todo ello bajo la interpretación del apartado a) del artículo 2, en relación con el artículo 9 del Real Decreto. La otra razón que la Sala expone es que en la propuesta de Informe no se formula objeción alguna a los datos del Proyecto consignados por la entidad bancaria BBVA.

Pues bien, ninguna de estas razones justifica el pronunciamiento estimatorio de la Sala de instancia, por lo que el motivo va a ser acogido.

El Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre, por el que se regula la emisión por el Ministerio de ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y técnicos, tiene por objeto la regulación del procedimiento de emisión por parte del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio u otro organismo de los informes motivados de carácter vinculante relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de la aplicación e interpretación de la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, prevista en el artículo 35 del texto refundido de Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. En el artículo segundo se distinguen las «clases de informes» y respecto a los informes motivados se establece en el apartado a ) -que es el aquí emitido- que es el «relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de aplicar la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. Finalmente, cabe señalar que el artículo 9 , relativo a los efectos de los informes, establece lo siguiente:

1. En los informes a que se refiere el art.2.a) evacuados por el Ministerio de Industria, Turismo y comercio, el importe de los gastos e inversiones efectivamente incurridos en actividades de investigación y desarrollo o innovación, que pudieran constituir la base de la deducción, deberá, en todo caso, estar debidamente documentado y ajustado a la normativa fiscal vigente, y corresponderá a los órganos competentes de la Administración tributaria la inspección y control de estos extremos.

2. En los informes a que se refieren los párrafos b) y c) del art. 2 (...)

A partir de los preceptos expuestos, la Sala de instancia interpreta que se trata de un Informe motivado de los contemplados en el artículo 2 a) del Real Decreto que se diferencia de los informes contemplados en el apartado c) del mismo preceptos, que se refiere expresamente a los gastos e inversiones del proyectos. Concretamente incluye este apartado 2.c) del Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre , tras referirse al «Informe motivado» relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos, añade la expresión «para identificar los gastos e inversiones que puedan ser imputados a dichas actividades....». La Sala de instancia, a partir de esta diferente dicción literal, concluye que los informes tipo «A» es decir, del apartado 2.a) del Real Decreto mencionado, han de circunscribirse al análisis del cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos y debe excluirse la valoración de otros aspectos del proyecto, como es, en el caso de autos, los gastos de personal advertidos que exceden de los parámetros habituales.

No cabe compartir la interpretación de la Sala respecto al alcance y extensión de los Informes motivados tipo «A». En efecto, la diferente dicción y regulación de estos Informes motivados que se emiten para la aplicación de deducciones fiscales por actividades de investigación y se incluyen en el apartado 2.a) del Real Decreto respecto a otro tipo de Informes Motivados que se enumeran en los apartados siguientes del artículo 2 (b y c), no constituye una razón suficiente para ceñir el contenido de los Informes tipo «A» estrictamente a los requisitos científicos y tecnológicos, pues aún cuando el apartado a) se refiere a estos conceptos, resulta lógico y razonable, atendiendo a la finalidad a la que obedece el Informe, -el disfrute de deducciones fiscales- que puedan ser objeto de análisis otros aspectos vinculados con estos requisitos, como es el gasto de personal asociado al Proyecto de I+D. El dato de que el apartado 2.a) del Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre, no incluya expresamente tal concepto no lleva a interpretar la exclusión de los gastos vinculados a la actividad y no cabe admitir que la Administración se encuentre limitada en la fiscalización que le corresponde a los requisitos que indica el Real Decreto, no pudiendo realizar un análisis de un concepto tan esencial y elemental en la labor de fiscalización, y precisamente a los efectos del goce de beneficios fiscales, como son los gastos del Proyecto. Los apartados b) y c) regulan a otro tipo de informes y el artículo 9 del Real Decreto cuando se refiere a los efectos de los informes, respecto a los del artículo 2.a) dispone que el importe de los gastos e inversiones incurridos en las actividades de I+D deben estar documentados, y en este tipo de gastos no diferencia entre los que corresponden a personal u a otros conceptos análogos o equivalentes asociados al proyecto. En definitiva, los reparos que la Sala refiere respecto a los «gastos de personal» carecen de fundamento suficiente sin que sea procedente reducir el informe -y el control- de la Administración a la perspectiva propiamente científica o técnica del Proyecto con total independencia de la adecuación de los gastos que conlleva su ejecución y desarrollo, cuando afecta al reconocimiento de deducciones fiscales.

Por lo demás tampoco son atendibles las objeciones de la Sala de instancia que se basan en la diferencia entre el Informe Motivado definitivo y su propuesta, pues esta divergencia no puede resolverse dando prevalencia a la propuesta, más cuando en el Informe definitivo se explicitan los criterios considerados para aconsejar la reducción propuesta.

El motivo, pues, debe ser acogido y casada la sentencia y resolver la cuestión en los términos en que viene planteado, ex articulo 95.2 de la Ley Jurisdiccional .

En la demanda deducida por la entidad BBVA se solicita que se acuerde la modificación del informe motivado de «Favorable parcial» a «Favorable sin restricciones», en el sentido no sólo de aceptar la calificación como Investigación más Desarrollo del proyecto, sino también de eliminar la reducción de los gastos de personal basado en la sobrecualificación del equipo empleado y la consiguiente minoración de la base imponible considerada deducible y admitida en consecuencia el gasto validado por la certificación del proyecto Telémaco para BBVA en su totalidad.

BBVA desarrolla desde el año 2007 el proyecto denominado «TELÉMACO», de investigación en el campo del Análisis Cuantitativo en Finanzas de carácter plurianual (comprende los ejercicios 2007, 2008 y 2009) que propone una metodología de valoración y gestión de productos financieros con subyacentes de tipo de interés, crédito, inflación, FX, equity y commodities para lo cual se utilizan, entre otras, herramientas propias de la disciplina de estadística económica.

Este proyecto fue calificado por la propia entidad en lo que aquí interesa en el ejercicio 2007, como actividad de Investigación y Desarrollo a efectos del establecimiento de la base de deducción fiscal del artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por lo que se instó a la Administración competente (en ese ejercicio en concreto, el Ministerio de Ciencia e Innovación), para su posterior aportación ante la Administración tributaria de acuerdo con la posibilidad prevista en el citado artículo, Informe Motivado relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, siguiendo a tal efecto el procedimiento previsto en el Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre, que regula la emisión por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica.

El Informe Motivado, si bien califica el proyecto indiscutiblemente como Investigación y Desarrollo, por cumplir con los requisitos científicos y tecnológicos recogidos en la norma (indagación original y planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico) presenta como salvedad una importante reducción del gasto aceptado en la partida de personal, concretamente y según consta en la página 7 del Informe Motivado " el equipo se considera claramente sobredimensionado y sobrecualificado pues es un equipo formado por 37 profesionales, casi todos ellos con dedicación exclusiva al proyecto (27 de 37) y con titulación universitaria superior (licenciados, ingenieros y doctores). Por lo tanto, este equipo puede llevar a cabo el proyecto, aunque un equipo personal de diferentes titulaciones (medias y superiores) también podría llevar a cabo este proyecto, abaratando con ello los costes salariales ".

La entidad demandante discute la afirmación de existencia de un sobredimensionamiento o sobrecualificación y defiende la coherencia de los gatos de personal alegando la complejidad del proyecto, que se estructura en cuatro subproyectos y que exigen grandes medios y un alto grado de formación matemático y financiero y un alto grado de especialización de los empleados, exponiendo a continuación los roles y tareas desempeñados por cada uno de los integrantes del proyecto y sus capacidades específicas que no son asumibles por personal con titulaciones de grado medio. Aduce que ello es necesario para acometer los retos científico tecnológicos que demanda el proyecto, que no puede ser diseñado por personal con titulación inferior como afirma el Informe Motivado y como se acredita a través de los informes periciales que se aportan a autos de lo que se desprende la necesidad de una cualificación mucho más alta que la formación habitual de licenciados universitarios, al requerir una formación matemática y computacional del mas alto nivel y exigir la formación de nuevos métodos cuantitativos del sector financiero y conocimiento de las necesidades de los mercados, añadiendo que el tamaño del equipo es correcto, al igual que los sueldos pagados al personal investigador, que están dentro de los estándares de mercado en banca e inversión, donde se enmarca el proyecto.

De lo actuado en autos se observa el informe de Evaluación del proyecto de 22 de julio de 2008 emitido por una Agencia de Certificación en Innovación Española, el informe emitido por la Sra. Josefina , Catedrática de Ciencia de la Computación e Inteligencia Artificial de la Universidad Carlos III de Madrid y por último, el informe del Catedrático Sr. Millán , que explican todos ellos de forma razonada la exigencia de un nivel de formación que justifica los costes del Proyecto. Así figura al folio 126 los razonamientos del perito acerca de la coherencia de los gastos presentados por la entidad bancaria, estableciendo el perfil y la procedencia del personal que forma parte del proyecto Telémaco y la imposibilidad de que se contraten titulados de grado medio para el tipo de trabajo desarrollado, distinguiendo los diferentes tipos de participantes en función de su cometido, experiencia y salario especificando con gráficos los costes horarios de referencia.

Los referidos informes justificados y razonados vienen a desvirtuar el contenido del Informe Motivado que se separa del criterio precedente en cuanto a coherencia de gasto de personal y aplica una deducción por sobredimensionamiento del 70% a un colectivo que no identifica y del 50% al restante atendiendo el porcentaje que dichos gatos representan en el proyecto total según su coste /hora. En efecto la entidad recurrente ha realizado una actividad probatoria que ha venido a dar apoyo a los conceptos y gastos de personal relacionados, demostrando la coherencia de los gastos cuestionados.

Frente a ello, la Administración no ha aportado ninguna otra justificación que la que figura en el Informe Motivado que, expone la apreciación sobre la falta de adecuación de los gastos de una forma sucinta y escueta, sin exponer ni razonar de forma suficiente tales extremos. Así las cosas, cabe considerar que la propuesta de la sociedad recurrente se encuentra justificada y ha venido a desvirtuar las apreciaciones incluidas en el Informe Motivado, que han de ser excluidas por no estas acreditadas y considerarse como no puestas.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

HA LUGAR al recurso de casación número 2799/13, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2013 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso número 333/12 , sentencia que casamos y anulamos.

Estimar el recurso contencioso administrativo 333/12, planteado por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, contra la desestimación presunta del recurso de alzada deducido frente al Informe Motivado aprobado por Resolución de la Dirección General de Transferencia de Tecnología y Desarrollo Empresarial de 25 de enero de 2011, de conformidad con lo razonado en el Fundamento Jurídico Sexto de esta sentencia.

No hacemos imposición de costas causadas a las partes ni en relación con las causadas en el presente recurso de casación, ni en relación con las producidas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Eduardo Calvo Rojas.- Maria Isabel Perello Domenech.- Jose Maria del Riego Valledor,- Diego Cordoba Castroverde.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.