STS, 30 de Marzo de 2016

Por escrito recibido en el Registro General de este Tribunal Supremo el 6 de mayo de 2015, D.ª María Rosa , representada por la Procuradora D.ª Ana Lázaro Gogorza, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 3 de marzo de 2015 por el que se convocan plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto, para el año 2015/2016.

Turnado el recurso a la Sección Primera de esta Sala, por diligencia de ordenación de 11 de mayo de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso y se reclamó al Consejo General del Poder Judicial la remisión del expediente administrativo, ordenando practicar los emplazamientos a que se refiere el artículo 49 de la LJCA .

Recibido el expediente administrativo, por diligencia de ordenación de 1 de junio de 2015 se confirió plazo a la parte recurrente para que formalizara la demanda.

Evacuando el traslado conferido, la Procuradora D.ª Ana Lázaro Gogorza presentó escrito registrado con fecha 2 de julio de 2015, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó se determine que " es nula la reducción de plazas operada por la convocatoria en tanto concurre con otro modo de acceso a las plazas y de ampliación de la plantilla sin convocatoria pública, y se amplíen las plazas a las anteriormente existentes; que es nula por contraria a la Constitución la base séptima y debe ser suprimida la alusión a otras circunstancias, como causa de exclusión del proceso selectivo, y adecuar éste a su inexistencia; que es nula la base octava en los puntos descritos y los extremos del baremo a los que se refieren los hechos y fundamentos de derecho de esta demanda, que no se ajusten a los principios de igualdad, mérito y capacidad, debiendo ajustarse la valoración de los candidatos y de mi mandante a los mismos; y como consecuencia de todo lo anterior, se nombre a mi representada Juez sustituta para el año 2015-2016 tal y como fue solicitado a través del presente recurso ".

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado el 22 de septiembre de 2015, en el que solicitó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación para impugnar directamente el artículo 109 del Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial y, subsidiariamente, su desestimación. Por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia se dicta decreto en fecha 25 de septiembre de 2015, ordenando, entre otros pronunciamientos, que las actuaciones queden pendientes de señalamiento.

Recurrido ese decreto por la parte actora, fue revocado por auto de fecha 12 de noviembre de 2015, en el que se ordenó dar traslado a la misma de la contestación del Sr. Abogado del Estado a fin de que pudiera oponerse a la causa de inadmisión de falta de legitimación activa, oposición que hizo en escrito presentado en fecha 30 de noviembre de 2015.

En fecha 22 de enero de 2016, la parte actora presentó escrito acompañando convocatoria de Jueces sustitutos publicada en el B.O.E. del día 6 de enero de 2016, que fue unido a las actuaciones por diligencia de ordenación de fecha 26 de enero de 2016, poniéndose en conocimiento de las partes.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 17 de marzo de 2016, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, Magistrado de la Sala.

D.ª María Rosa ha impugnado mediante el presente recurso contencioso-administrativo el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de fecha 3 de marzo de 2015 por el que se convocan plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto, para el año 2015/2016.

En apoyo de sus pretensiones la recurrente realiza tres alegaciones: la primera del ellas en relación a la nulidad de la reducción de plazas operada por la convocatoria impugnada, así como la ampliación de la plantilla sin convocatoria pública a través de la vía de urgencia que prevé el Reglamento de la Carrera Judicial; la segunda, referente a la impugnación de la base séptima de la convocatoria, interesando la eliminación de la frase " siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad " como causa de exclusión de la proceso selectivo, así como la referencia al lugar de residencia del aspirante como posible causa de exclusión; y la tercera, referente a la impugnación de la base octava en relación a la falta de valoración del ejercicio de funciones jurisdiccionales de los periodos inferiores a seis meses, la falta de valoración de la docencia universitaria en materia de Derecho Internacional, la posibilidad de que dicho mérito no se valore si consta informe desfavorable, la falta de valoración de la docencia por periodos inferiores al año, así como la falta de valoración de las publicaciones en materia de Derecho Internacional.

Entiende la recurrente que por los motivos expuestos la convocatoria impugnada incurre en los motivos de nulidad del artículo 62.1, a), e), f ) y g ) y 2 de la Ley 30/1992 .

Por último, interesa que por la Sala se plantee la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 201.3 de la LOPJ , al prever la exclusión del acceso a plazas por circunstancias subjetivas, inconcretas y personales, en relación a la expresión " siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad ", así como del artículo 92.5 y 109 del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial , en cuanto prevé la posibilidad de la provisión de plazas de Juez sustituto sin convocatoria pública.

El Sr. Abogado del Estado, en su contestación a la demanda, interesó la inadmisión del recurso por falta de legitimación para impugnar el Reglamento 20/2011 de la Carrera Judicial, y subsidiariamente, la desestimación del mismo por entender que el artículo 109 del Reglamento 2/2011 no incurre en ningún motivo de nulidad, y en relación a las bases séptima y octava de la convocatoria, por entender que la expresión contenida en la base séptima " siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad " es reproducción del contenido del artículo 201.3 de la LOPJ ; y en relación a la impugnación de la base octava, porque tanto el periodo mínimo de seis meses utilizado para valorar la experiencia en el ejercicio de las funciones es un periodo intermedio adecuado para valorar la experiencia por unidades de tiempo de duración razonable; finalmente, en relación a las actividades docentes y la no valoración de la docencia en Derecho Internacional, porque se trata de valorar la experiencia en las materias habituales en el ejercicio de la judicatura.

Comenzando por el análisis de la cuestión de inadmisibilidad planteada por el Sr. Abogado del Estado, entiende éste que la recurrente no está legitimada para impugnar el artículo 109 del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial por falta de interés legítimo, en tanto que la anulación de los aspectos concretos que pide del mencionado artículo no tendría, en caso de producirse, ninguna repercusión sobre su esfera jurídica; y, por otro lado, parece referir la falta de legitimación activa al objeto total del proceso contencioso-administrativo.

Examinado el escrito de demanda, sin embargo, no cabe concluir que la recurrente esté impugnando la conformidad a Derecho del artículo 109 del Reglamento 2/2011 , sino que la cita de tal precepto reglamentario no es mas que un argumento mas de los esgrimidos para determinar la ilegalidad de la reducción de las plazas de Magistrado suplente y Juez sustituto para el año judicial 2015/2016, al tiempo que (dice) se proveen plazas por la vía de ese precepto reglamentario.

Efectivamente, del escrito de demanda se deduce que la recurrente cita la posibilidad que ofrece el artículo 109 del Reglamento 2/2011 (para nombrar magistrados suplentes y jueces sustitutos en los casos de urgencia) solo a los efectos de fundamentar la falta de conformidad a Derecho de la reducción de plazas realizadas en la convocatoria impugnada, evidenciando de esta manera, en su opinión, la contradicción existente en reducir, por un lado, las plazas de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos en la convocatoria impugnada, y por otro lado, acordar dicho nombramiento por vía de urgencia del artículo 109, resaltando sobre dicha posibilidad que esos nombramientos por vía de urgencia se realizan sin convocatoria pública y sin necesidad de baremo de méritos, ni concurso oposición.

Se trata, por lo tanto, de un mero argumento en el que la parte actora funda su impugnación de la convocatoria de 3 de marzo de 2015, y, por lo tanto, nada tiene que ver esa circunstancia con una supuesta falta de legitimación de la parte actora.

Y como a una cierta confusión expositiva de la parte recurrente el Sr. Abogado del Estado responde con una causa de inadmisión también de dudoso alcance, no estará de más concluir aclarando que la Sra. María Rosa ostenta sin ninguna duda un interés legítimo en el objeto de este pleito [ artículo 19.1.a) de la Ley Jurisdiccional 29/98], al haber ejercido durante muchos años el cargo de Juez sustituta, tal como se deduce de los documentos presentados.

Entrando a resolver el fondo del recurso, por la recurrente se cuestionan tres cosas: la reducción de plazas realizada por la convocatoria impugnada, la base séptima y la base octava.

A) En relación a la reducción de plazas realizada por la convocatoria impugnada, es cierto que en el confuso escrito de demanda parece que se impugnan tanto la convocatoria de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos para el año judicial 2015/2016, como la utilización de la vía de urgencia prevista en el artículo 109 del Reglamento 2/2011 .

Así, comienza la demanda realizando una alegación sobre la drástica e injustificada reducción de plazas realizada por la convocatoria, quedando excluidos un gran número de jueces sustitutos que venían prestando sus servicios en los Tribunales Superiores de Justicia durante 20 ó 30 años, para a continuación poner de manifiesto que es habitual que, a través de la vía de urgencia prevista en el Reglamento de la Carrera Judicial, se cubran no solo las vacantes que queden libres por razones de urgencia y necesidad del servicio, sino que se proceda igualmente a ampliar la plantilla sin proveer dichas plazas mediante convocatoria pública, concurso público y baremación de méritos.

Ya dentro de los fundamentos de Derecho, y tras hacer una referencia a los principios de mérito y capacidad, con cita de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre tal cuestión, y en relación a los casos de nombramiento por la vía de urgencia previsto en el artículo 109 del Reglamento 2/2011 , dice la actora que existe una discriminación entre el sistema de ingreso en las plazas de Juez sustituto por la vía de urgencia, al no convocarse públicamente las plazas y no guardarse el mismo procedimiento para aumentar o disminuir las plazas a convocar, lo cual sería contrario a los principios antes citados; y concluye que la presente convocatoria podría ser calificada como un ERE encubierto, no estando justificada la reducción de plazas masiva que deja en la calle a numerosos jueces sustitutos cuando se han seguido nombrando por la vía de urgencia sin previa convocatoria pública numerosas plazas de Jueces sustitutos; de donde deduce la recurrente que se necesitaban mas jueces sustitutos al momento de publicar la convocatoria ahora impugnada.

El motivo, tal cual está formulado, parte de la premisa de la existencia de una relación directa entre la reducción de las plazas de magistrados suplentes y jueces sustitutos realizada en la convocatoria impugnada y los nombramientos a través de la vía de urgencia prevista en el artículo 109 del Reglamento 2/2011 , por lo que comenzaremos analizando si existe o no dicha relación, porque si no existiera, carecería de interés analizar si se han vulnerado los principios de mérito y capacidad.

Al respecto, el artículo 92 del Reglamento 2/2011 establece que: " 1. Corresponde a las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia proponer para su aprobación por el Consejo General del Poder Judicial la determinación del número de plazas de magistrado suplente y de juez sustituto que consideren de necesaria provisión para cada órgano y año judicial. 2. Confeccionadas las propuestas correspondientes, éstas se remitirán, con anterioridad al uno de febrero de cada año, al Consejo General del Poder Judicial quien, una vez aprobadas, las remitirá para su convocatoria en el «Boletín Oficial del Estado». Esta convocatoria se realizará con sujeción a las siguientes bases:...".

A tales efectos, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su sesión de 23 de diciembre de 2014 adoptó el siguiente acuerdo: "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial , interesar de las Salas de Gobierno de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia la remisión a este Consejo General del Poder Judicial, con anterioridad al día 15 de enero de 2015, de la propuesta relativa a la determinación del número de plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto que se considere de necesaria provisión para el próximo año judicial 2015/2016 y hasta el 31 de agosto de 2016, a fin de que la convocatoria del correspondiente concurso público se publique en el Boletín Oficial del Estado con la suficiente antelación para que los nombramientos puedan ser efectuados por este Consejo antes del 30 de junio siguiente, según se dispone en el artículo 96.1 del citado Reglamento.

En la propuesta numérica de plazas deberá tenerse en cuenta: 1º) La situación actual y la previsible de la plantilla de la Carrera Judicial en el ámbito de la respectiva Sala de Gobierno y 2°) Que constituye especial preocupación de este Consejo General, la reducción progresiva de la justicia interina por no ser acorde con los principios contemplados en el artículo 117 de la Constitución Española ."

Las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia, en contestación a dicho requerimiento, procedieron a realizar las correspondientes propuestas, haciéndose constar en la nota informativa emitida por el Servicio de Personal Judicial del CGPJ, obrante en el expediente administrativo (folio 35), que: " Todos los Tribunales han disminuido el número de plazas que consideran de necesaria provisión para el año 2015/2016, salvo los de Asturias y Canarias ".

En tal sentido, constan en el expediente administrativo informes de las Audiencias Provinciales de Almería y Málaga y Tribunal Superior de Justicia de Galicia donde se hace constar que, debido a la preferencia de sustituciones internas entre Jueces y Magistrados titulares y el gran número de Jueces adscritos, se han ido cubriendo las necesidades que han podido surgir en los distintos Juzgados.

Al respecto, la Instrucción de la Comisión Permanente 1/2010, sobre los Jueces de Adscripción Territorial, establece que: "Los jueces de adscripción territorial son miembros de la Carrera Judicial que tendrán el cometido de cubrir las vacantes, ausencias temporales del titular del órgano judicial o llevar a cabo funciones de refuerzo en la provincia para la que han sido designados. Mediante la creación de esta figura, auspiciada desde tiempo atrás por este Consejo, se persigue mejorar la calidad del servicio público, ya que buena parte de la actividad desarrollada hasta ahora por magistrados suplentes y jueces sustitutos va a ser realizada por jueces profesionales. Con los jueces de adscripción territorial se reducirá la interinidad en el ejercicio de las funciones jurisdiccionales al potenciarse la cobertura temporal o el refuerzo de los órganos judiciales por medio de jueces de carrera. Estos jueces ejercerán en la provincia para la que han sido designados, si bien, excepcionalmente, podrán actuar en otra provincia distinta pero siempre incluida en el ámbito del TSJ del que dependen. La Instrucción aprobada hoy desarrolla las pautas contenidas en el artículo 347 bis de la LOPJ ."

De todo lo expuesto, se deduce que el número de plazas de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos a convocar para el año judicial 2015/2016 se determina de acuerdo con las necesidades puestas de manifiestos por las Salas de Gobierno de los distintos Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional, a través de las distintas propuestas realizada con tal finalidad, no siendo, como parece deducirse del escrito de demanda, una decisión injustificada del Consejo General de Poder Judicial, por lo que carece de todo fundamento la alegación de que a través de la presente convocatoria se está procediendo a realizar un ERE encubierto con la finalidad de dejar fuera a gran número de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos que habían sido nombrados para ejercer funciones jurisdiccionales en otras ocasiones.

Para terminar este apartado acerca de la reducción de plazas de Jueces sustitutos, hemos de traer a colación lo que este Tribunal dijo en la sentencia de 19 de febrero de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 394/2013 ), y las numerosas que la han seguido, sobre el designio del legislador de reducir progresivamente la justicia interina; entre otras cosas, esa sentencia dijo lo siguiente (con remisiones a otros pasajes de la propia sentencia que nosotros hacemos nuestros):

"Cuando surja alguna de esas causas que acabamos de exponer y, por tanto, la necesidad de suplir al titular de un Juzgado o Tribunal o de adoptar una medida de apoyo o refuerzo, la LOPJ no establece que de manera inmediata, o sin más alternativa, se proceda al llamamiento o adscripción temporal de un Juez sustituto o Magistrado suplente. Antes al contrario, lo que impone es que esto último tenga carácter excepcional, aconteciendo en último lugar y sólo para los casos en que la necesidad no pueda ser cubierta mediante el concurso de sustitutos profesionales, esto es, de Jueces y Magistrados integrantes de la Carrera Judicial (y de Jueces en prácticas en caso de sustituciones de órganos unipersonales). Así lo disponen los artículos 199 y 200 de la LOPJ , para las sustituciones en órganos jurisdiccionales colegiados; sus artículos 210 a 213 para las que surjan en órganos unipersonales; y, finalmente, el artículo 216 bis, cuando lo que se haya acordado sea una medida de apoyo judicial.

Ese principio de excepcionalidad se recordó, como dice el escrito de contestación a la demanda, que reproduce fielmente su tenor, a través del apartado Primero de la Instrucción 1/2003, de 15 de enero, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, "sobre régimen de sustituciones, magistrados suplentes y jueces sustitutos". Ese tenor puede verse en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, cuando expone el 3º de los ordinales allí extractados."

Y en otro pasaje dice lo siguiente:

"3) Además, porque el llamamiento efectivo de Jueces sustitutos y Magistrados suplentes se prevé en ambos supuestos como excepcional, en el sentido de que debe acontecer en último lugar, cuando no exista la posibilidad de atender a la sustitución o al apoyo mediante el concurso de Jueces y Magistrados de carrera. Así se dispone en los artículos 199 y 200 de la LOPJ para la sustitución en órganos colegiados; 210 a 213 en órganos unipersonales; y 216 bis 1 para la medida de apoyo judicial. Esa regla de la excepcionalidad no es, a diferencia de lo que parece entender la actora, una novedad introducida por la Ley Orgánica 8/2012, de 27 de diciembre. Al contrario, la idea de que las sustituciones fueran atendidas preferentemente por Jueces y Magistrados de carrera está presente en la LOPJ desde su aprobación, mostrando sus sucesivas reformas una línea sólo dirigida a ahondar en ella y reforzarla. La redacción originaria de los artículos 199 , 200 , 210 , 211 y 212 de la LOPJ ya la expresaba. A su vez, la Ley Orgánica 16/1994, de 8 de noviembre, de reforma de la LOPJ, indicó en el apartado V de su Exposición de Motivos que "en materia de sustituciones externas, la Ley establece las circunstancias con arreglo a las cuales debe concretarse el concepto jurídico indeterminado de imposibilidad de sustitución ordinaria que abre el paso a la externa". Por su parte, el tenor del apartado Primero de la Instrucción número 1/2003, de 15 de enero (publicada en el BOE del siguiente día 25), del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, que quedó trascrito en el punto 3º del fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, no puede ser más significativo. También lo es un párrafo del apartado IV de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, en el que se lee que "se da una nueva regulación de las sustituciones entre jueces, primando la que se produce entre jueces titulares y acudiendo sólo cuando concurran circunstancias excepcionales a la sustitución por jueces no profesionales". Lo es asimismo el razonamiento que cabe ver en el Auto del Tribunal Constitucional 465/2006, de 19 de diciembre . Y, en fin, lo es la de un párrafp del Preámbulo de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, que refiriéndose a la introducción de la figura de los "jueces de adscripción territorial" y a lo pretendido con ella, indica que fue "evitar en lo posible la interinidad en el ejercicio de funciones jurisdiccionales y potenciar su desempeño por miembros de la Carrera Judicial, lo que sin duda redundará en una ostensible mejora en la calidad del servicio público". Por tanto, cuando la Ley Orgánica 8/2012 introduce nuevas reformas en la materia, lejos de constituir una novedad, supone sólo un nuevo intento del legislador, en línea con los anteriores, de avanzar aún más en la aspiración de "posibilitar que en la práctica totalidad de los casos las resoluciones judiciales sean dictadas por miembros integrantes de la carrera judicial y que la actuación de jueces sustitutos y magistrados suplentes sea excepcional, ante circunstancias de necesidad acreditada y motivada, prestando de esta manera un servicio de mayor profesionalización hacia los ciudadanos", tal y como se lee en su Preámbulo."

De forma que, como se ve, la reducción de plazas de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos es una consecuencia necesaria de la progresiva tendencia legislativa a considerar excepcional la impartición de la justicia por Jueces no profesionales.

B) Nada tiene que ver dicha reducción de plazas, en consecuencia, con la posibilidad de nombrar Jueces sustitutos por la vía de urgencia prevista en el artículo 109 del Reglamento 2/2011 según el cual: " En los casos de urgencia, la Sala de Gobierno podrá proponer motivadamente al Consejo General del Poder Judicial y éste acordar el nombramiento, sin la previa convocatoria pública regulada en el presente Reglamento ". Tal como se establece en dicho precepto, se podrá acordar el nombramiento de Jueces sustitutos siempre que se acredite el presupuesto de la urgencia y se motive dicha solicitud, por lo que no existe ninguna relación entre la reducción de plazas realizada por la convocatoria para el año judicial 2015/5016 y el nombramiento de jueces sustitutos por la vía de urgencia del artículo 109 del Reglamento que responde a otra finalidad.

De esta manera, consta al folio 142 y siguientes del expediente administrativo, el Anexo denominado "Instrucciones sobre el proceso de concurso público para provisión de plazas de Juez sustituto y Magistrado suplente de necesaria cobertura para el año judicial 2015/2016", donde en su apartado VII se dice que: " Las vacantes que se produzcan con posterioridad a la resolución del concurso se cubrirán, de seguir siendo necesaria y urgente su provisión, a propuesta de las Salas de Gobierno, de entre los/las concursantes no nombrados/as que ostenten mejor puntuación y que sean considerados idóneos para el desempeño del cargo, previa la correspondiente entrevista (artículo 109, inciso último Rto. 2/2011, de la carrera judicial ".

La vía de urgencia, en consecuencia, se utiliza para cubrir las vacantes, (cuya previsión sea urgente y necesaria), que se hayan producido con posterioridad a la resolución del concurso, tratándose, por lo tanto, de una forma de provisión del todo compatible con el concurso.

Carece, por tanto, de fundamento la alegación de que los Jueces sustitutos nombrados por el acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 22 de diciembre de 2015, no hayan sido sometidos al mismo proceso de selección y baremación de méritos, respondiendo al parecer la exclusión de la recurrente a la existencia de otros aspirantes con mejor puntuación.

I) A continuación, la recurrente impugna la base séptima de la convocatoria por incluir la expresión " siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad " sin que la convocatoria mencione ni describa a qué circunstancias se refiere, de donde deduce la falta de transparencia en el proceso selectivo, entendiendo que esas circunstancias deben constar relacionadas en la convocatoria, pues de otro modo se podría incurrir en una valoración meramente subjetiva de los méritos. Se alega igualmente que la residencia en lugar determinado tampoco puede ser causa de exclusión, si se cumplen el resto de los requisitos.

Debemos comenzar recordando que, como se afirmaba en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2014 , dictada en el recurso nº 498 / 2012, " La jurisprudencia reiterada de esta Sala [por todas, sentencias, Sección 8ª, de 9 de diciembre de 2009 (recursos números 255/2004 ; 326/2006 y 548/2007 respectivamente ) y 27 de enero de 2010 (recurso número 514/2007 ); y, Sección 7ª, de 7 de mayo de 2012 (recurso número 266/2011 ) y 9 de diciembre de 2013 (recurso número 62/2013 )] viene afirmando, en el sentido manifestado por la recurrente, la aplicabilidad de los postulados constitucionales de igualdad, mérito, capacidad e interdicción de la arbitrariedad ( artículos 9.3 ; 23.2 y 103 CE ) a los procedimientos de nombramiento de Magistrados suplentes y Jueces sustitutos, por tratarse del acceso a funciones públicas; así como que la derivación de tales postulados impone que la exclusión que en tales nombramientos se haga de cualquier persona que haya desempeñado con anterioridad las funciones de Juez sustituto ha de estar claramente apoyada en datos objetivos y ha de justificar debidamente que ha estado regida por pautas rigurosas de imparcialidad y objetividad ".

Al respecto, y en lo que aquí interesa, la base séptima de la convocatoria establece que: " Tendrán preferencia para ser nombrados los/as concursantes que hubieran desempeñado funciones judiciales o de secretarios judiciales o de sustitución en la carrera fiscal, con aptitud demostrada, siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad. (...) Como consecuencia del carácter excepcional de la actuación de magistrados suplentes y jueces sustitutos, se podrá tener en cuenta en la selección de los/as concursantes la residencia habitual de éstos en municipio de la Provincia o Comunidad Autónoma en la que tenga su sede el órgano judicial para el que pretenden el nombramiento, a los efectos de acreditación de la disposición de facilidad de desplazamiento al municipio donde tenga su sede el órgano judicial para el que se pretende el nombramiento ".

Es de tener en cuenta que la expresión siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad no recoge mas que la previsión establecida en el artículo 201.3 de la LOPJ según el cual: "Tendrán preferencia los que hayan desempeñado funciones judiciales o de Secretarios Judiciales o de sustitución en la Carrera Fiscal, con aptitud demostrada o ejercido profesiones jurídicas o docentes, siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad. En ningún caso recaerá el nombramiento en quienes ejerzan las profesiones de abogado o procurador" .

Pues bien, tal como se afirmaba en la sentencia de esta Sala de fecha 1 de abril de 2014, dictada en el recurso nº 139/2013 : " El derecho al nombramiento para el cargo de juez sustituto no es absoluto sino que, como decíamos en la sentencia de esta Sala de 7 de marzo de 2011 (recurso nº 617/2009 ), está supeditado a la inexistencia de circunstancias que comporten su falta de idoneidad. En este sentido, el artículo 201.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aplicable a los nombramientos de Jueces sustitutos en virtud de lo dispuesto en su artículo 212.2, establece que "Tendrán preferencia los que hayan desempeñado funciones judiciales o de Secretarios Judiciales o de sustitución en la Carrera Fiscal, con aptitud demostrada o ejercido profesiones jurídicas o docentes, siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad". En similares términos, se pronuncia el artículo 92.1.5ª del Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la Carrera Judicial , cuando delimita el contenido de las bases que han de regir las convocatorias de los concursos ".

De ahí que se precise para ser nombrado Magistrado suplente o Juez sustituto la acreditación, por un lado, de la aptitud demostrada en el ejercicio de funciones judiciales, y por otro lado, que dicha aptitud no quede desvirtuada por otras circunstancias que comporten su falta de idoneidad. Es decir, la base séptima, que reproduce el contenido del artículo 201.3 LOPJ , establece un único requisito para el nombramiento de quienes hayan desempeñado funciones judiciales, a saber, la acreditación de la aptitud demostrada, (criterio este que en ningún momento impugna la recurrente), constituyendo la frase cuestionada el reverso de dicho requisito, pero expuesto de forma negativa, esto es, que dicha aptitud no quede desvirtuada por otras circunstancias que comporten su falta de idoneidad.

La expresión siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad , por sí sola, no conlleva la falta de transparencia en el proceso selectivo, la valoración injustificada de los méritos o supongan de antemano una actuación arbitraria por parte del Consejo General del Poder Judicial. Cuestión distinta, es que, excluido un concursante por falta de idoneidad del mismo e impugnada dicha exclusión, se concluya que la causa excluyente de la inidoneidad no sea tal, o no tenga suficiente entidad, cuestión que deberá hacerse valer a través de los correspondientes recursos. En tal sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencia, entre otras, de 9 de diciembre de 2013, recurso nº 68/2013 , en la que se afirmaba que: " Hay que partir de que la preferencia de los que hubieren ejercido cargos jurisdiccionales como Jueces sustitutos en orden a ser nombrados en sucesivos años judiciales es un derecho establecido en el art. 201.3 de la LOPJ y por el art. 92.2.5º del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial . Al efecto, para desvirtuar dicha preferencia, es necesaria la existencia de razones que acrediten la falta de idoneidad, sin que meras incidencias surgidas en el pasado en el ejercicio de la jurisdicción puedan bastar por si solas, y sin una adecuada justificación y prueba para negar la idoneidad ".

De esta manera, en las Instrucciones que ha elaborado el CGPJ sobre la confección de los informes de idoneidad, se establece que: " En el supuesto de manifestaciones, notas o informes desfavorables y quejas sobre la actuación de Jueces sustitutos y Magistrados suplentes, su mera existencia no justifica la falta de idoneidad de un candidato nombrado en el año judicial en curso, sino que han de efectuarse las oportunas comprobaciones, dado que, según la doctrina jurisprudencial, únicamente pueden ser atendidas (en el sentido de justificar la falta de idoneidad) cuando sean concretas e individualizadas por quien las formula y se haya efectuado la debida comprobación por la Comisión de Evaluación o la Sala de Gobierno ".

Por último, y a mayor abundamiento, cabe citar la reciente sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2015 , dictada en el recurso nº 824 / 2014, donde en relación con la interpretación de la expresión " siempre que esta circunstancia no resulte desvirtuada por otras que comporten su falta de idoneidad ", afirmábamos lo siguiente: " El efectivo desempeño de funciones judiciales da preferencia en los concursos de méritos a los que, como regla y salvo los casos de urgencia, han de someterse los aspirantes al cargo de Juez sustituto y Magistrado suplente. Dispone en efecto el artículo 201.3 de la LOPJ que tendrán preferencia los que hayan desempeñado funciones judiciales en años anteriores con aptitud demostrada, "siempre que esta circunstancia no resulte desvirtuada por otras que comporten su falta de idoneidad". En este punto, para percibir el alcance de ese mérito o preferencia, así como el modo en que debe interpretarse esa frase entrecomillada, es oportuna la cita de la sentencia de esta Sala de 26 de marzo de 2008 (recurso nº 241/2004 ), entre otras muchas, en la que, refiriéndose a esa frase, se lee: "no quiere decir que la preferencia correspondiente al desempeño judicial puede ceder ante méritos de índole distinta que puedan acreditar otros aspirantes al cargo de Juez sustituto que carezcan de experiencia judicial o la posean con menor duración temporal. Significa otra cosa. Significa que al titular de esa experiencia judicial le podrá ser denegada la preferencia cuando, respecto de él mismo, consten otras circunstancias que revelen su falta de idoneidad; es decir, la preferencia la neutralizan circunstancias del propio interesado, no méritos de otros aspirantes".

II) De igual manera, tampoco puede prosperar la impugnación de la base séptima en lo que se refiere a la residencia habitual en la provincia o comunidad autónoma donde tenga su sede el órgano judicial para el que se pretende el nombramiento.

Establece al respecto la base séptima de la convocatoria que: " Como consecuencia del carácter excepcional de la actuación de magistrados suplentes y jueces sustitutos, se podrá tener en cuenta en la selección de los/as concursantes la residencia habitual de éstos en municipio de la Provincia o Comunidad Autónoma en la que tenga su sede el órgano judicial para el que pretenden el nombramiento, a los efectos de acreditación de la disposición de facilidad de desplazamiento al municipio donde tenga su sede el órgano judicial para el que se pretende el nombramiento. Los méritos preferentes y no preferentes, debidamente acreditados, se valorarán por los órganos competentes de conformidad con lo señalado en la base octava de la convocatoria ".

Alega la recurrente que la residencia en un lugar u otro puede ser tenida en cuenta en la selección de los concursantes, pero no puede ser causa de exclusión de la convocatoria, si se cumplen el resto de los requisitos.

Pues bien, la base impugnada no dice otra cosa que lo manifestado por la recurrente, esto es, la posible valoración de la residencia en el lugar del municipio (la base dice se podrá tener en cuenta ) donde tenga su sede el órgano judicial a los efectos de acreditar la facilidad de desplazamiento, mérito que se valorará, si ha lugar a ello, de acuerdo con la valoración de méritos establecida en la base octava. Ahora bien, en ningún momento se establece la falta de residencia en el lugar donde tenga su sede el órgano judicial como causa de exclusión del concurso, por lo que la impugnación de la base séptima en este aspecto carece totalmente de fundamento. Se trata de un mérito mas que puede ser objeto de valoración en quien concurra, pero que no conlleva por sí mismo la exclusión de aquellos concursantes que residan fuera del municipio donde tenga su sede el órgano judicial para el que se pretende el nombramiento.

A continuación se impugna la base octava por entender que es contraria a los principios de igualdad, mérito, capacidad y proporcionalidad la no valoración del ejercicio de funciones judiciales por periodos inferiores a seis meses, ya que iguala a los que han trabajado esos periodos con los que no lo han hecho, entendiendo que todo el tiempo de prestación de servicios debe ser computado.

A) Establece la base octava:

"Para la valoración de los méritos, se tendrán en cuenta lo siguiente:

A) Méritos preferentes.

1. Ejercicio efectivo de funciones judiciales, de fiscal o de secretario judicial.

El ejercicio efectivo y debidamente acreditado de funciones de sustitución con idoneidad, se valorará con un máximo de 4,30 puntos:

El ejercicio de funciones judiciales se valorará con 0,35 puntos por año, cuando la función de sustitución haya sido como magistrado suplente.

Los periodos acumulados que no completen el año se computarán a razón de 0,175 por seis meses, sin que en ninguna caso se computen períodos inferiores a los seis meses.

El ejercicio de funciones judiciales se valorará con 0,30 puntos por año, cuando la función de sustitución haya sido como juez sustituto.

Los períodos acumulados que no completen el año se computarán a razón de 0,15 por seis meses, sin que en ninguna caso se computen periodos inferiores a los seis meses.

El ejercicio de funciones de fiscal sustituto se valorará con 0,20 puntos por año.

Los periodos acumulados que no completen el año se computarán a razón de 0,10 por seis meses, sin que en ninguna caso se computen periodos inferiores a los seis meses.

El ejercicio de funciones como secretario judicial se valorará con 0,10 puntos por año.

Los periodos acumulados que no completen el año se computarán a razón de 0,05 por seis meses, sin que en ninguna caso se computen períodos inferiores a los seis meses.

Los méritos a que se refiere este criterio se acreditarán mediante la presentación de certificación de la Secretaría de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia o de la Fiscalía correspondiente, comprensiva de los períodos de ejercicio efectivo o de la inexistencia de nota desfavorable.

Además de esta certificación, se acompañará el informe de aptitud determinado en la base séptima."

Pues bien, la impugnación realizada por la recurrente, tal cual está formulada, no puede prosperar. Al respecto, no podemos olvidar que las bases de la convocatoria tienen como finalidad seleccionar los concursantes mas idóneos para desempeñar funciones judiciales. En tal sentido, debemos partir de lo dispuesto en el artículo 201.3 de la LOPJ , en virtud del cual: "Tendrán preferencia los que hayan desempeñado funciones judiciales o de Secretarios Judiciales o de sustitución en la Carrera Fiscal, con aptitud demostrada o ejercido profesiones jurídicas o docentes, siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad" . Partiendo de dicho presupuesto, la base octava procede a establecer un periodo mínimo de seis meses de ejercicio efectivo de funciones judiciales, de fiscal o de secretario judicial como plazo significativo para poder valorar como mérito el ejercicio de dichas funciones, plazo que se entiende prudencial en tanto que, por un lado, sirve para acreditar un mérito preferente, y como tal se debe valorar el ejercicio de funciones judiciales durante un periodo temporal de cierta entidad, y por otro, porque del ejercicio de funciones judiciales durante un periodo mínimo, en este caso de seis meses, se puede deducir la idoneidad del candidato para el ejercicio de funciones judiciales. De ahí, que, en contra de lo alegado por la recurrente, no se pueda entender que el periodo mínimo de seis meses exigido en la base octava vulnere los principios de mérito y capacidad.

Por otro lado, y en contra de lo alegado por la recurrente, ninguna duda surge respecto de la valoración del ejercicio de funciones judiciales, ya que la base octava distingue a tal efecto entre el ejercicio de funciones judiciales por año, por periodos acumulados, esto es, discontínuos pero superiores a los seis meses, y por último, la no valoración de periodos inferiores a seis meses.

B) La recurrente impugna el apartado 3 de la base octava, referente a la valoración de las actividades docentes, por entender que la falta de valoración como actividad docente de la impartida en las disciplinas de Derecho Internacional Público y Privado, así como la posible existencia de informe desfavorable, vulnera los principios de mérito y capacidad.

Dice el apartado 3 de la base octava:

"3. Actividades docentes .

La docencia universitaria en alguna de las disciplinas jurídicas siguientes: derecho constitucional, penal, civil, administrativo, laboral, mercantil y procesal; se valorará con 0,20 puntos por cada año de ejercicio, hasta un máximo de 1 punto.

Para que este mérito sea puntuado se exigirá que la docencia se haya prestado como profesor en alguna de las modalidades previstas en el título IX de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades. Las distintas modalidades docentes contempladas en dicho cuerpo legal tendrán carácter taxativo. Se excluye la docencia impartida en centros extranjeros en España conforme a los sistemas educativos de otros países. Se entenderá por año docente aquel en el que al menos se hubiera impartido 100 horas lectivas de docencia.

La acreditación del mérito se realizará mediante presentación de certificación expedida por el Secretario del Departamento que corresponda de la Facultad donde se desempeñe la actividad, comprensiva de los períodos de ejercicio, número de horas lectivas e inexistencia de nota desfavorable. La constancia de nota o informe desfavorable podrá determinar la no consideración del mérito alegado ."

Es de tener en cuenta que de acuerdo con la base impugnada solo se valorará la docencia en las disciplinas jurídicas de Derecho Constitucional, Penal, Civil, Administrativo, Laboral, Mercantil y Procesal, y la razón de ello es porque son las materias en las que se desenvuelven normalmente los Jueces y Magistrados en el ejercicio de la función jurisdiccional. A tal efecto, sirva de ejemplo que en la convocatoria para las pruebas selectivas para la provisión de plazas de alumnos de la Escuela Judicial, para su posterior acceso a la Carrera Judicial (B.O.E de 23 de diciembre de 2015), esto es, los aspirantes que ingresan por el sistema de oposición, el temario exigido solo comprende las materias de Derecho Constitucional, Civil, Penal, Procesal Civil y Penal, Mercantil, Administrativo y Laboral, es decir, las mismas que se citan en la convocatoria impugnada.

No se trata, en consecuencia, de valorar todos los méritos que concurran en los concursantes, sino solo aquellos que se consideran de utilización preferente para el desempeño de las funciones judiciales, sin que la falta de valoración de algún mérito que concurra en alguno de los aspirantes conlleve automáticamente la vulneración de los principios de mérito y capacidad. En tal sentido, no se puede, sin mas, afirmar que la falta de valoración de la docencia en la materia de Derecho Internacional Público y Privado constituya una vulneración de los mencionados principios, en tanto que es razonable su no valoración al tratarse de disciplinas jurídicas, que si no son ajenas a la función jurisdiccional, en tanto que los Jueces y Magistrados deben aplicar todo el derecho vigente, no se pueden considerar como disciplinas que se apliquen de ordinario y cotidianamente en el ejercicio de la judicatura.

Lo dicho respecto de la docencia en estas disciplinas vale también para las publicaciones sobre ellas.

Por lo que se refiere a la posibilidad de someter el mérito docente a la inexistencia de informe desfavorable sin hacerse constar en la convocatoria los motivos por los que dicho mérito puede dejarse de valorar, esta alegación coincide en el fondo con la planteada sobre la validez de la base séptima, por lo que, con la finalidad de no reiterarnos, nos remitimos a lo que allí dijimos.

Por último se alega que, a diferencia de convocatorias anteriores, ya no se valora la docencia de la recurrente por periodos inferiores al año y en régimen de interinidad en la UNED.

Dicho motivo, tal cual está planteado no puede prosperar, ya que cada convocatoria establecerá en sus bases los méritos a valorar, pudiendo impugnar la recurrente aquéllas que entienda que vulneran los principios de mérito y capacidad. Sin embargo, en el presente caso, ninguna alegación realiza la recurrente sobre la posible falta de conformidad a Derecho del apartado 3 de la base octava "Actividades docentes" , donde se establece que la docencia universitaria se valorará con 0,20 puntos por cada año de ejercicio, y que se entenderá por año docente aquel en el que al menos se hubieran impartido 100 horas lectivas de docencia. En consecuencia, no cabe entender que dicha base vulnera los principios de mérito y capacidad por el mero hecho de que en convocatorias anteriores se le valoraba un mérito que en las bases de la convocatoria impugnada no consta como tal, ni tampoco por el hecho de que la recurrente no reúna los requisitos exigidos para que se le valore la docencia impartida en la UNED en régimen de interinidad.

Como consecuencia de todo lo expuesto, la petición de que se nombre a la recurrente como Juez sustituta para el año judicial 2015/2016 no puede prosperar, y no solo porque no han prosperado las alegaciones realizadas contra las bases impugnadas, sino porque para que tuviera lugar el análisis de dicha pretensión debería haberse resuelto el concurso y haberse impugnado la valoración de los méritos de la recurrente, por lo que, como bien afirma el Sr. Abogado del Estado, la recurrente está haciendo alusión a un acto administrativo futuro sobre el que la Sala no puede pronunciarse hasta que se produzca y se proceda a su impugnación.

Por último, la recurrente interesa el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por entender que el artículo 201.3 de la LOPJ prevé la exclusión del acceso a plazas por circunstancias subjetivas, inconcretas y personales, al establecer después de los requisitos de acceso la expresión " siempre que estas circunstancias no queden desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad ".

La fundamentación de la inconstitucionalidad de la norma citada es la misma que sirve de fundamento para impugnar la base séptima de la convocatoria, y en tal sentido entiende la recurrente que la falta de concreción de las circunstancias que demuestren la inidoneidad del concursante en la propia convocatoria implica una falta de transparencia en el proceso selectivo que se traduce en discrecionalidad y arbitrariedad.

Situados en esta perspectiva, el Tribunal Constitucional ha afirmado, entre otras en sentencia 135/2012, de 19 de junio de 2012 , que: " En relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad debemos recordar nuestra doctrina, según la cual "al examinar un precepto legal tachado de arbitrario, el análisis se centra en efectuar una doble verificación: en primer lugar, si la norma legal cuestionada establece una discriminación, pues la discriminación entraña siempre una arbitrariedad; y, en segundo lugar, si aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, pues en tal caso, supondría una arbitrariedad" ( SSTC 27/1981, de 20 de julio, FJ 10 ; 66/1985, de 23 de mayo, FJ 1 ; 108/1986, de 29 de julio, FJ 18 ; 65/1990, de 5 de abril, FJ 6 ; 142/1993, de 22 de abril, FJ 9 ; 212/1996, de 19 de diciembre, FJ 16 ; 116/1999, de 17 de junio, FJ 14 ; 74/2000, de 14 de marzo , FJ 4; STC 131/2001, de 7 de junio , FJ 5; 96/2002, de 26 de abril , FJ 6; 242/2004, de 16 de diciembre , FJ 7; y 47/2005, de 3 de marzo , FJ 7). Basta, entonces, con que una determinada norma legal posea una finalidad legítima y racional , y que el medio adoptado no sea discriminatorio, para que quede ahí agotado el enjuiciamiento de su posible arbitrariedad ( STC 142/1993, de 22 de abril , FJ 9). En otros términos, "si la norma de que tratamos no se muestra como desprovista de fundamento, aunque pueda legítimamente discreparse de la concreta solución, entrar en un enjuiciamiento de cual sería su medida justa supone discutir una opción tomada por el legislador que, aunque pueda ser discutible, no resulta arbitraria ni irracional (en sentido idéntico, STC 44/1988, de 22 de marzo , FJ 13)" ( STC 104/2000, de 13 de abril , FJ 8) ."

En el presente caso, y como hemos expuesto anteriormente, la finalidad del precepto legal cuestionado tiene como finalidad seleccionar al candidato mas idóneo, sin que de la expresión cuestionada se pueda deducir de un modo abstracto y apriorístico la existencia de una medida arbitraria o discrecional, ya que, de acuerdo con la doctrina de esta Sala antes expuesta, es necesario acreditar en todo caso las razones de la falta de idoneidad, por lo que debemos concluir que, de acuerdo con la doctrina constitucionalidad reseñada, el artículo 201.3 LOPJ responde a una finalidad legítima y racional, sin que de su mero enunciado se pueda deducir la existencia de discrecionalidad o arbitrariedad alguna.

Respecto de la solicitud de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 92.5 ª y 109 del Reglamento de la Carrera Judicial 2/2001, de 28 de abril , debe ser rechazada con mucha más razón, ya que se trata de meros preceptos reglamentarios.

Se impone, pues, la desestimación del presente recurso.

Es preceptiva la imposición de costas a la parte recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , si bien, ejercitando la facultad establecida en el apartado 3 de dicho artículo, establecemos como límite máximo de las mismas por todos los conceptos el de 3000 €, aplicando al respecto los criterios seguidos últimamente por esta Sala y a la vista de las actuaciones procesales.