STS 240/2016, 29 de Marzo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 2 de San Clemente, instruyó sumario nº 1/2011, contra Norberto Leon , por delitos de asesinato y homicidio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cuenca, que en la causa nº 8/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"1°. Que Norberto Leon , (mayor de edad, nacido en Sisante, Cuenca, el NUM000 .1965, con D.N.I.. NUM001 , sin antecedentes penales ni policiales, en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo sido detenido por Agentes de la Guardia Civil a las 07:30 horas del 20.05.2011, dejándose sin efecto dicha detención por el Juzgado de Instrucción n° 2 de San Clemente el 22.05.2011, acordándose su libertad provisional con la obligación de comparecer los días 1 y 15 de cada mes y cuantas veces fuera llamado), residía, en fecha 20.05.2011, en la vivienda ubicada en el número NUM003 de la calle CALLE000 de Sisante, Cuenca. En aquel momento, (20.05.2011), vivían con Norberto Leon (y en esa misma citada vivienda), su esposa (Sra. Esther Olga ; nacida el NUM002 .1980), un hijo de ambos (un bebé de unos 5 meses de edad aproximadamente en aquella época), y la madre de Norberto Leon (cuya edad entonces rondaba aproximadamente los 80 años), conformando una familia de clase media.

2. Que junto a la entrada a la citada vivienda del número NUM003 de la CALLE000 de Sisante, Cuenca, exactamente en la parte izquierda mirando de frente a ese portal n° NUM003 y colindante con el mismo, existía, el 20.05.2011, un estanco que regentaba Norberto Leon .

3. Que junto a la entrada a la citada vivienda del número NUM003 de la CALLE000 de Sisante, Cuenca, justo en la parte derecha mirando de frente a dicho portal n° NUM003 y colindante con el mismo, existía, en fecha 20.05.2011, un bar que también regentaba Norberto Leon .

4. Que la descripción de la ya referida vivienda ubicada en el número NUM003 de la CALLE000 de Sisante, Cuenca, era la siguiente:

   .Se componía de planta baja y primer piso.

   .En la planta baja, y nada más pasar la puerta de entrada desde la calle al inmueble, existía un recibidor, (a modo de pasillo). Al fondo de éste había tres peldaños y, al subir los mismos, se llegaba a una puerta doble, acristalada, que daba a un salón. Una vez en el salón, e inmediatamente a la izquierda, se encontraba la escalera de subida al primer piso. Siguiendo por esa pared una puerta comunicaba con un doble dormitorio; el primero era el de Norberto Leon , accediéndose a través de éste, y mediante otra puerta, a un segundo dormitorio.

   .En el primer piso, una vez alcanzado el mismo mediante la escalera que partía del salón y después de atravesar una puerta que se abría hacia la derecha, existía un pasillo y, siguiendo por el mismo, había un dormitorio. Una vez dentro de ese dormitorio, y a la izquierda, una puerta comunicaba con un salón. En el primer piso existían dos balconadas con barandilla metálica de color negro, que daban a la CALLE000 , una situada justo encima del estanco y otra situada justo encima del bar.

5. Que la descripción del estanco ubicado junto al portal de entrada al número NUM003 de la CALLE000 de Sisante, Cuenca (exactamente situado en la parte izquierda mirando de frente a ese portal n° NUM003 y colindante con el mismo), era la siguiente:

   .Su fachada se componía de una puerta metálica y con cristal y, a la izquierda de la misma, de un escaparate de cristal. Cuando el estanco se encontraba cerrado existía una reja metálica de fuelle que cubría toda la fachada del establecimiento. Ya en el interior, estaba la zona destinada a los clientes. A continuación se hallaba el mostrador en el que se atendía al público; desde el que se accedía, a través de un determinado espacio, a la trastienda-almacén. En ésta, (trastienda-almacén), existía una puerta corredera que daba acceso directo al recibidor de la planta baja de la vivienda, (ubicada en el n° NUM003 de la calle; como ya se ha dicho), y tal puerta se situaba, en concreto, muy próxima a los tres peldaños mencionados en el hecho probado 4° de la presente Sentencia.

6. Que en el referido estanco, (mencionado en el anterior hecho probado), se había cometido un robo en fecha 06.05.2011. Tres personas, que llevaban guantes y los rostros cubiertos, sustrajeron tabaco por valor de 9.000 E.

   En el bar también citado (referido en el hecho probado 3° de la presente Sentencia), se habían cometido dos robos; uno el 11.12.2010 (sustrayéndose unos 1.000 € de las máquinas recreativas), y otro el 11.01.2010 (sustrayéndose unos 1.500 E también de las máquinas recreativas).

7. Que Bernardo Teodulfo , (identidad que parece ser la correcta a la vista del folio 478 de la causa), nacido en Bulgaria el NUM004 .1981, con Carta Nacional de Identidad n° NUM005 , a principios de Mayo del año 2011 se encontraba en España, (en concreto se hallaba en Torrevieja, Alicante). Venía usando hasta ocho identidades distintas y tenía gran cantidad de antecedentes policiales.

8. Que Raul Elias , nacido en Bulgaria el NUM006 .1984, con tarjeta de identificación NUM007 , también se encontraba en España a principios de Mayo de 2011 (se hallaba en Torrevieja, Alicante). Tenía cuatro antecedentes policiales por robo con fuerza en las cosas.

9. Que Bernardo Teodulfo y Raul Elias decidieron, de común acuerdo, que el 20.05.2011 entrarían en el estanco ubicado junto al n° NUM003 de la CALLE000 de Sisante, Cuenca, y se llevarían tabaco y otros efectos de dicho establecimiento.

10. Que Bernardo Teodulfo y Raul Elias se desplazaron, sin conocerse la fecha exacta, desde Torrevieja hasta La Roda, Albacete. Para ello utilizaron un vehículo marca Volkswagen Golf TDI, con número de bastidor NUM008 , con placas de matrícula con el anagrama de Lituania I....RR , que dejaron estacionado en La Roda. El número de bastidor citado correspondía al turismo con matrícula .... YLL ; el cual figuraba en la Base de la Dirección General de Tráfico a nombre de Simon Inocencio , con N.I.E. n° NUM009 , con domicilio en Terrassa, Barcelona. El propietario del mencionado vehículo había presentado denuncia, por la sustracción del vehículo, en el Puesto de la Guardia Civil de Oliva, Valencia, el 11.10.2009. En el interior de ese coche se portaban distintos objetos: cuatro mandos a distancia, tres llaves magnéticas, 14 llaves de cerraduras de varios tipos, una caja de herramientas conteniendo en su interior varios taladros y cabezas de destornillador y una batería para taladro.

11. Que el 20.05.2011, hacia las 04:30 horas aproximadamente, Bernardo Teodulfo y Raul Elias se desplazaron desde La Roda, Albacete, hasta Sisante, Cuenca, para llevar a cabo la decisión descrita en el hecho probado 9° de la presente Sentencia. Para ello utilizaron un vehículo Seat León, color gris oscuro, con lunas tintadas, con número de bastidor NUM010 . Dicho número de bastidor correspondía a un turismo con matrícula .... PVP ; el cual figuraba en la Base de la Dirección General de Tráfico a nombre de Remigio Donato , con N.I.E. n° NUM011 , con domicilio en Torrevieja, Alicante. Ese vehículo fue denunciado como sustraído el 04.05.2011, en Guardamar de Segura, Alicante. En el interior de dicho vehículo se portaban distintos objetos: dos placas de matrícula de Lituania, un taladro portátil con su batería, una pata de cabra de color negro, un destornillador de color naranja y azul, unas tenazas de corte, (cizalla), de color naranja con puños en negro, un cable de acero con dos ganchos en sus extremos, una maza, dos extintores para incendios, un pasamontañas de lana de color negro, un pasamontañas de color marrón con una calavera en color blanco y guantes de trabajo.

12. Que a las 05:00 horas, aproximadamente, del 20.05.2011, Bernardo Teodulfo y Raul Elias llegaron, con el vehículo Seat León mencionado en el anterior hecho probado, a la puerta del estanco situado junto al n° NUM003 de la CALLE000 de Sisante, Cuenca.

13. Que ese momento (en el preciso instante referido en el anterior hecho probado) Bernardo Teodulfo y Raul Elias acercaron la parte trasera del indicado vehículo, Seat León, a la fachada del estanco. Se colocaron sendos pasamontañas y guantes, cogieron el cable de acero con dos ganchos, (que portaban en el citado coche), y procedieron a sujetar uno de los ganchos a algún punto de la parte trasera del turismo, (turismo que estaba encendido y, por tanto, en situación de arranque), amarrando el otro gancho a la reja metálica de fuelle que cubría toda la fachada del estanco cuando dicho establecimiento estaba cerrado. Aceleraron el coche (Seat León; como ya se ha dicho), y arrancaron la citada reja metálica de fuelle; dejando ya libre el acceso a la puerta y al escaparate. A continuación, rompieron con una maza el cristal de la puerta de entrada al establecimiento y pasaron al interior del mismo. Comenzaron a recorrer muy deprisa en ida y vuelta y en numerosas ocasiones, (actuando con gran celeridad para evitar ser descubiertos), el espacio existente desde el lugar en el que se encontraba el ya referido coche, (Seat León), hasta la trastienda-almacén del estanco, cogiendo de este lugar gran cantidad de efectos que iban depositando en el interior del vehículo, (más de 100 cartones de tabaco de distintas marcas, muchas cajetillas de tabaco, bolsa y bote de tabaco de picadura y otros efectos). Como consecuencia de arrancar la reja metálica de fuelle y de romper el cristal de la puerta del estanco, se activó la alarma del establecimiento y comenzó a sonar la misma.

14. Que la actuación descrita en el anterior hecho probado la llevaron a cabo exclusivamente Bernardo Teodulfo y Raul Elias ; sin intervención de ninguna otra persona. Dicha actuación dio lugar a un procedimiento que se siguió en el Juzgado de lo Penal n° 2 de esta capital contra Raul Elias , (ya que, como más adelante se concretará, en el momento de incoarse dicho procedimiento Bernardo Teodulfo había fallecido), que motivó la ejecutoria n° 62/2014 de dicho Órgano Judicial. El robo cometido en el estanco de Sisante, Cuenca, el 06.05.2011 (que se menciona en el primer párrafo del hecho probado 6° de la presente Sentencia), y el ejecutado en fecha 20.05.2011, (al que se hace referencia en el anterior hecho probado 13°), presentan un similar modus operandi.

15. Que como consecuencia del ruido producido (tanto por arrancar la reja metálica y romper el cristal como por el sonido de la alarma), Norberto Leon , su mujer, el bebé de ambos y la madre del acusado, (que hasta ese preciso momento estaban durmiendo en la vivienda situada en el n° NUM003 de la CALLE000 ), se despertaron muy sobresaltados. El bebé comenzó a llorar.

16. Que Norberto Leon , consciente, por el ruido y movimiento, de que algunas personas se encontraban dentro del estanco, (si bien no existió contacto visual entre Norberto Leon y dichas personas; pues la puerta que separaba el estanco del recibidor de la vivienda estaba cerrada, no se abrió en ningún momento, y tales personas no accedieron al recibidor de la casa), presa del pánico, angustiado y temiendo por su vida y la de sus familiares, (esposa, bebé y madre), manifestó a su mujer que debían subir a la parte superior de la vivienda porque las personas que se encontraban en el estanco les iban a matar. Norberto Leon y su esposa, y ésta con el bebé, subieron a la parte superior del domicilio. Norberto Leon , a continuación, bajó a la planta baja a buscar a su madre, (ya que ésta, por su edad y estado de salud, no podía subir a la planta superior de la casa por sí misma). En ese momento, (cuando bajó a buscar a su madre), Norberto Leon recordó que tenía una escopeta de caza en un armario. Cogió la escopeta, y munición para la misma, y subió con el arma, y munición, a la planta superior.

17. Que la descripción de la escopeta referida en el anterior hecho probado es la siguiente:

    .Escopeta del calibre 12/70, marca "L.I.G.", fabricada en Elgoibar, (Guipúzcoa), por la empresa "La Industrial Guipuzcoana", con número de identificación 71315. Está provista de los punzones reglamentarios del Banco Oficial de Pruebas de Eibar, (España), y con código alfanumérico "Z 1", que indica el año de punzonado, (1980). Su longitud total es de 1.135 milímetros. Poseen dos cañones yuxtapuestos, de 705 milímetros de longitud, del calibre 12/70, lo que equivale a un diámetro interior de los tubos de 18,3 milímetros, y 70 milímetros de longitud de recámara, los cuales presentan un estrangulamiento interior a poca distancia de la boca de fuego, denominado "Choke", cuya finalidad es conseguir una menor dispersión en el tiro con perdigones y por lo tanto una mayor precisión y alcance. El cañón derecho presenta "1/2 de Choke", (lo que supone una reducción del diámetro de su boca de fuego entre 0,4 y 0,6 milímetros), y el izquierdo un "Full Choke" (el calibre en la boca de fuego se ha reducido entre 0,9 y 1,1 milímetros). El mecanismo de percusión es de los denominados "hammerlerss", (martillos ocultos). Los componentes mecánicos van montados sobre dos pletinas largas que se alojan dentro del cuerpo de la culata y que se activan mediante sendos disparadores (gatillos), disparando el cañón derecho el situado en primer lugar y disparando el izquierdo el más retrasado. Los martillos se arman automáticamente aprovechando el movimiento basculantes de los cañones al cargar el arma que, al mismo tiempo, activa un seguro que interfiere el movimiento de los disparadores, y que es necesario desactivar manualmente, accionando la "pestaña" situada sobre la garganta de la culata cuando se desee efectuar el disparo. Está dotada de un extractor de cartuchos de las recámaras, situado en la parte posterior de cada una de ellas. Como elemento de puntería dispone de un punto de mira de forma "esférica", situado en la parte más adelantada de la unión de los cañones.

18. Que dicha escopeta se hallaba, en fecha 20.05.2011, en perfecto estado de funcionamiento en la totalidad de sus mecanismos.

19. Que la descripción de la munición referida en el hecho probado 16° de la presente Sentencia, (la que cogió Norberto Leon y con la que subió a la parte superior de la vivienda), es la que a continuación se detalla:

    .Cartuchos cilíndricos de la marca "RÍO", fabricados por la empresa "U.E.E. CARTUCHERÍA DEPORTIVA, S.A.", (Unión Española de Explosivos). Presentan sus culotes metálicos troquelados en cuádruple a 90° por el calibre "12" e intercalados entre ellos cuatro estrellas de cinco puntas. Sus cuerpos de plástico, de color rojo, están grabados con el modelo "REDSTAR" por duplicado, con el tipo de carga "HIGH SPEED"-"ALTA VELOCIDAD", (en inglés y español), y con los dígitos "34 g", "12/70", "7" y "2,50", que indican que cargan 34 gramos de perdigones de tamaño "SÉPTIMA", (2,50 milímetros de diámetro), y el calibre "12/70". En la base interior de dichos cartuchos está depositada la pólvora; y a continuación se ubican los correspondientes tacos contenedores, (de color blanco translúcido, de copa, que se pueden dividir en tres partes principales: zona superior contenedora, formada por cuatro láminas, de 22,5 milímetros de altura, zona intermedia o de amortiguación, dividida en tres alturas, de aproximadamente 4 milímetros, con tres ojales en cada una de ellas, y zona inferior de obturación o base, de 6 milímetros de altura, cilíndrica hueca), que alojan en su interior perdigón de "7'", (esferas de plomo de 2,5 milímetros de diámetro y 0,0906 gramos de peso cada una de ellas).

20. Que la munición que cogió Norberto Leon , cartuchos, se encontraba, en fecha 20.05.2011, en perfectas condiciones para ser disparada por cualquier arma de su calibre.

21. Que Norberto Leon poseía, en fecha 20.05.2011, guía de pertenencia de la ya referida escopeta y licencia de armas, (expedida el 25.11.2010 y válida hasta el 25.11.2015).

22. Que Norberto Leon , una vez que llegó a la planta superior de la vivienda con la escopeta y la munición, cogió el arma y la cargó con sendos cartuchos de los antes descritos. Norberto Leon , presa del pánico, angustiado y temiendo por su vida y la de sus ya referidos familiares, (esposa, bebé y madre), abrió una de las balconadas de la vivienda, en concreto la que se sitúa encima del bar, sacó la escopeta por uno de los laterales de la persiana, (de láminas de madera horizontales), y procedió a efectuar dos disparos con la escopeta, dirigidos hacia la zona de la CALLE000 en la que en aquel preciso momento se encontraban Bernardo Teodulfo y Raul Elias , (y ello sin disparar previamente al aire, sin proferir previamente algunas voces que avisaran de la posesión de un arma de fuego con capacidad para ser disparada y sin dar alguna voz previa que sirviera de llamada de auxilio), con el propósito de que dichas dos personas se asustasen al escuchar los tiros y que, consiguientemente, abandonasen el lugar; si bien Norberto Leon aceptó la realidad de cualquier posible resultado para el caso de que pudiera producirse, y todo ello sin adoptar precaución alguna para evitar tal posible resultado. La situación de importante pánico, angustia y temor de Norberto Leon fue la que se erigió en móvil de su protección personal y de su familia.

23. Que el primer disparo alcanzó a Bernardo Teodulfo . Cuando éste recibió el impacto se encontraba de frente a la balconada antes mencionada y, consiguientemente, de frente al estanco, con intención de seguir entrando en el establecimiento, (ya que él estaba entrando y saliendo constantemente y deprisa del mismo). El disparo le causó herida a nivel torácico medio-lateral izquierdo, a la altura de la cuarta costilla izquierda, en sentido cráneo-caudal y de derecha a izquierda; presentando orificio principal de unos 4,5 x 4,5 centímetros, ovalado con vértice hacia abajo y varios de pequeño tamaño satélites al mismo en un rango de 14,5 x 13,5 centímetros, apareciendo más concentrados a nivel cráneo-lateral derecho y más dispersos en caudo-lateral izquierdo, localizado a 8 centímetros de mamila izquierda, 10,5 centímetros de mamila derecha y a 7 centímetros de escotadura supraesternal. Dicha herida, en tórax anterior, presentaba orificio de entrada, (que interesaba peto externocostal, pulmón izquierdo y corazón siguiendo una dirección cráneo-caudal y de derecha a izquierda), y no existía orificio de salida. Bernardo Teodulfo al recibir el impacto entró en el coche, (en el Seat León), en concreto en el asiento del conductor. Falleció en el interior del vehículo como consecuencia del disparo recibido. La causa inmediata de su muerte fue shock hipovolémico. La causa intermedia de la muerte fue rotura cardiaca. La causa fundamental de la muerte fue herida por arma de fuego. Su fallecimiento se produjo en torno a las 05,00 horas del 20.05.2011.

24. Que el segundo disparo efectuado por Norberto Leon , inmediatamente después del primero y sin solución de continuidad, alcanzó a Raul Elias . Cuando éste recibió el impacto se encontraba en constante e ininterrumpido movimiento como consecuencia de sus reiterados recorridos desde el interior del estanco hacia el coche, y viceversa. El disparo le provocó múltiples heridas milimétricas y de mayor tamaño en región de pared torácica posterior derecha, (causal a la escápula), con zonas de pérdida de sustancia cutánea y sangrado muscular, hematoma y enfisema subcutáneo sobre dicha región torácica, hipoventilación sobre hemotórax derecho, hidroneumotórax derecho más enfisema subcutáneo derecho. Las heridas sufridas por Raul Elias necesitaron para su sanación tratamiento médico y quirúrgico. Tardó en curar 74 días. Durante 4 de dichos días estuvo hospitalizado. Durante 35 de los referidos 74 días estuvo impedido para llevar a cabo sus tareas habituales. Durante otros 35 de los referidos 74 días no estuvo impedido para llevar a cabo sus tareas habituales pero no se había recuperado totalmente de sus dolencias. Como secuela presenta presencia de múltiples perdigones en región torácica muscular y pulmonar. También presenta cicatriz redondeada atrófica de color rosáceo oscuro, con pérdida de sustancia cutánea a nivel de región torácica lateral derecha de 7 centímetros x 5 centímetros, con cicatrices satélites redondeadas a nivel de línea axilar posterior, cicatriz redondeada en región lateral derecha anterior secundaria a drenaje de 1 centímetro de diámetro y, en pierna, 5 cicatrices redondeadas pigmentadas en cara externa de pierna derecha. Cuando Raul Elias recibió el impacto, él se fue al vehículo, (al Seat León), en concreto y finalmente al asiento del piloto. Retiró de ese lugar a Bernardo Teodulfo , colocándolo en el medio de los asientos delanteros del turismo, y empezó él a conducir; huyendo del lugar. Fue conduciendo el coche hasta La Roda, Albacete, deteniendo el mismo en la puerta del Centro de Salud de dicho municipio, lugar en el que fue atendido por personal sanitario. En aquel mismo sitio se procedió al levantamiento del cadáver de Bernardo Teodulfo .

25. Que la parte del cuerpo en la que Raul Elias recibió el impacto es una zona de riesgo vital alta.

26. Que Norberto Leon , tras efectuar los dos disparos anteriormente ya referidos, volvió a cargar la escopeta con otros dos cartuchos; si bien ya la dejó abierta, cargada pero abierta, encima de la cama de un dormitorio de la vivienda.

27. Que Bernardo Teodulfo recibió el disparo procedente del cañón derecho de la escopeta. Existía una distancia entre 6 y 8 metros desde el lugar en el que Norberto Leon efectuó ese primer disparo hasta el sitio concreto en el que lo recibió Bernardo Teodulfo . Raul Elias recibió el disparo procedente del cañón izquierdo de la escopeta. Existía una distancia entre 8 y 10 metros desde el lugar en el que Norberto Leon efectuó el segundo disparo hasta el sitio concreto en el que lo recibió Raul Elias .

28. Que en el momento de su muerte Bernardo Teodulfo tenía un hijo menor de edad, ( Bernardo Teodulfo ; nacido el NUM012 .2008), y ello con ocasión de la relación de pareja que él había mantenido en su momento con Susana Zaida , (nacida el NUM013 .1987).

    29ª Que mucho tiempo antes de la muerte de Bernardo Teodulfo , sin poder especificarse fecha concreta, ya se había producido la ruptura efectiva de la convivencia entre Bernardo Teodulfo y Susana Zaida .

30. Que en el momento de su muerte Bernardo Teodulfo tenía padre, ( Eduardo Hilario ; nacido el NUM014 .1952), y madre, ( Lorenza Francisca , identidad que viene a ser la correcta a la vista del folio 703 de la causa, nacida el NUM015 .1960). No consta que tuviera hermanos.

31. Que Norberto Leon fue diagnosticado y tratado de un estado paranoide no especificado en los períodos cronológicos 1992-2000 y 2000-2003. En la actualidad no existe reminiscencia de aquel estado paranoide no especificado. En el momento actual Norberto Leon no parece afección psiquiátrica alguna. Hacia las 05:15 horas del 20.05.2011 Norberto Leon refirió a un Agente de la Guardia Civil, (que se había personado junto con otro compañero en el lugar de los hechos), detalladamente lo que había acontecido.

32. Que Norberto Leon efectuó en fecha 29.06.2015 (habiéndose celebrado el juicio una transferencia a la cuenta bancaria de Provincial, para pago a los perjudicados, 69.575 C. Dicha cifra transferida respondía solicitados por el Ministerio Fiscal en el 01.07.2015), esta Audiencia por importe de a los importes su escrito de acusación, en concepto de responsabilidad civil, para los padres y el hijo del fallecido, (10.000 C para cada uno de los padres y 40.000 C para el hijo), y para el lesionado, (4.775 por las lesiones y 4.800 E por las secuelas), si bien excluyendo la cantidad de 10.000 C que el Ministerio Público había pedido para la que consideraba pareja sentimental del fallecido, (ya la defensa entendía que Susana Zaida no era pareja de la persona muerta).

33. Que en el folio 482 de las actuaciones figura un documento del Registro Civil de Madrid con el siguiente contenido literal:

    JUSTIFICANTE DE TRÁMITE

    En este Registro Civil Único, se está tramitando expediente gubernativo número NUM016 , a instancia de Lorenza Francisca , con DNI Extranjero NUM017 para rectificar un posible error existente en la inscripción de DEFUNCIÓN de Bernardo Teodulfo obrante en la sección 3 Tomo 70, Página 91 del Registro Civil de La Roda, al figurar erróneo en la fecha de nacimiento del inscrito, pues consta 22 de octubre de 1981 en lugar de 26 de octubre de 1981, en el primer apellido del inscrito, pues consta Enrique Pedro en lugar de Eduardo Hilario , en el segundo apellido del inscrito, pues consta Cesareo Jacobo en lugar de Eduardo Hilario y en el nombre propio del padre del inscrito, pues consta Mateo Urbano en lugar de Eduardo Hilario

    .

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

Que debemos absolver y absolvemos a Norberto Leon , ya debidamente circunstanciado en el cuerpo de la presente Sentencia, del delito de asesinato, (del artículo 139.1 y 3 del Código Penal , en la redacción que tal precepto tenía antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015), del que venía siendo acusado.

Que debemos condenar y condenamos a Norberto Leon como autor criminalmente responsable tanto de un delito de homicidio consumado (previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en la redacción que tal precepto tenía antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015), como de un delito de lesiones, (previsto y penado en los artículos 147 , en la redacción que tal precepto tenía antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, y 148.1° del Código Penal), concurriendo en albas infracciones tanto la eximente incompleta de legítima defensa como la atenuante simple de reparación del daño, a las siguientes penas:

.Por el delito de homicidio consumado:

- a la pena de 2 años y 6 meses de prisión;

- con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

.Por el delito de lesiones:

-a la pena de 6 mes de prisión;

- con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente debemos condenar y condenamos Norberto Leon a que indemnice a las siguientes personas y en las cantidades que a continuación se reseñan:

-al menor de edad (hijo del fallecido), Bernardo Teodulfo , en la persona de su representante legal, que es su madre, ( Susana Zaida ), en la cifra de 126.987,59 €;

- a Lorenza Francisca y a Eduardo Hilario , (padres del fallecido), en la cifra de 10.000 C para cada uno de ellos;

- a Raul Elias , en la cifra de 9.575 e.

Las cantidades consignadas para pago por el acusado antes del juicio no devengarán interés alguno, (es decir, no devengará interés la cifra de 69.575 .E). El resto de indemnización (es decir, la diferencia entre los mencionados 69.575 € y los 156.562,59 € totales; diferencia destinada únicamente al hijo menor de edad del fallecido), devengará desde la fecha de la presente Sentencia el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a Norberto Leon la totalidad de las costas de esta instancia; incluyendo las causadas por todas las acusaciones particulares.

Se decreta el decomiso definitivo de la escopeta, munición de la misma y de todos los objetos que se reseñan en el folio 34 del rollo de Sala; y se acuerda que, una vez firme la presente Sentencia, se proceda ta nto a la destrucción de todos los objetos reseñados en el citado folio 34 del rollo de Sala y de la munición, si es que todavía quedara algún cartucho por destruir, como a la entrega de la escopeta a la Intervención de Armas de la Guardia Civil para que, en caso de resultar la misma definitivamente de lícito comercio, se proceda a su venta en pública subasta con el fin de destinar el dinero conseguido a las responsabilidades civiles que puedan derivarse de la presente causa.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir en la presente causa, (incluida la detención policial).

Igualmente se abonará al condenado un día por cada 10 comparecencias apud acta que consten efectuadas en su pieza de situación personal, (computándose como 10 comparecencias cuando exista un último número restante entre 5 y 9; y sin contabilizarse las mismas cuando el número restante esté entre 1 y 4), desde la primera que realizó hasta la última que conste verificada el mismo día en el que ingrese en prisión; fecha esta última, (la de ingreso en prisión), en la que se dejarán sin efecto tanto las comparecencias apud acta que se acordaron por el Juzgado de Instrucción como la prohibición de salida del territorio español y la retirada de pasaporte que acordó el mismo Órgano Judicial."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, excepto el anunciado por Lorenza Francisca , que fue declarado desierto por Decreto de 2 de noviembre de 2015.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Norberto Leon

1. - Por infracción de Ley del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal y no aplicación del artículo 142.2 del mismo Código , y asimismo por la aplicación indebida del articulo 147 y no aplicación del artículo 152.1 del Código Penal .

2. - Por infracción de ley del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación de la circunstancia eximente 69 del artículo 20 del Código Penal .

3. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación de la circunstancia eximente de la responsabilidad, trastorno mental transitorio, la del articulo 20 del Código Penal .

4. - Por infracción de ley del artículo 849.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación de la eximente 4ª del artículo 20 del Código Penal .

5. - Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 138 del código penal y no aplicación del artículo 142.2 del mismo Código , y asimismo por la aplicación indebida del artículo 147 y no aplicación del articulo 152.1 del Código Penal .

6. - Por infracción de Ley del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación de la atenuante 5e del artículo 21 del Código Penal como muy cualificada.

7. - Por infracción de Ley del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida aplicación del artículo 110-2 ° y 3° del Código Penal y la no aplicación del artículo 144 del mismo cuerpo legal .

8. - Por infracción de Ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba designando como documentos que demuestran el error cometido los informes periciales emitidos por los médicos forenses Dª Adoracion Isabel y Luciano German , y por los doctores psiquíatras D. Fernando Cecilio y D. Ricardo Norberto , informes que se encuentran incorporados en el Rollo de Sala, el primero de ellos aportado directamente por los citados médicos forenses y el segundo de ellos aportado por esta parte en su escrito de calificación provisional.

9. - Por infracción de precepto constitucional concretamente el derecho a la presunción de inocencia y de principio "in dubio pro reo", consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

   Recurso de Eduardo Hilario

1. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por entender que dado los hechos probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, que debe ser observado en la aplicación de la Ley penal, por indebida aplicación del artículo 138 CP en relación a 139 CP ".

2. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por entender que dados los hechos probados se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo, que debe ser observada en aplicación de la ley penal, por indebida inaplicación del artículo 139 C.P .

3. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 21.1 en relación al 20.4 CP de eximente incompleta de legítima defensa.

4. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 21.5 CP de atenuante de reparación del daño.

5. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del art. 115 CP en relación al 113 CP, así como en relación al 109 y 110 CP en relación con las indemnizaciones de daños morales.

6. - Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la constitución española , al amparo del articulo 5.4 de la LOPJ en relación al artículo 852 de la LECrim , causando indefensión al recurrente.

7. - Por infracción de ley al amparo del art. 849 por indebida aplicación del 66 del C.P. en relación a 120.3 de la constitución , en cuanto a la individualización de la pena".

   Recurso de Susana Zaida Bernardo Teodulfo

1. - Se formula al amparo del articulo 852 en relación con el 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 1 y 2 , en relación con el artículo 53 del propio texto constitucional".

2. - Se formula al amparo de lo dispuesto. en el art. 849.1 de la LECrim , por infracción de precepto legal, al no haberse aplicado la circunstancia primera del art. 139, claramente concurre la alevosía.

3. - Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim , en su número 1°, por cuanto la sentencia que se recurre existe error en la interpretación que se hace del dolo al excluir el dolo directo, asi como en la aplicación como atenuante de la legitima defensa del 20.4 en relación 21.1 ambos del C.P.

4. - Infracción del art. 849.1 por disminuir dos grados a la ahora de la aplicación de la atenuante de la legítima defensa.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de marzo de 2016.

1.- Con la finalidad de seguir un orden lógico para dar respuesta a los motivos planteados, atenderemos en primer lugar aquellos que pretenden una modificación del relato fáctico, en la medida que la cuestión de las valoraciones jurídicas que se postulan ha de atenerse a los hechos tal como vienen dados por la sentencia de instancia y, en su caso, al enunciado final resultante de eventuales modificaciones por estimación de aquellos motivos de prioritario examen.

Como error de hecho en la valoración de la prueba se alude, en el motivo octavo , a los informes periciales de los que se dice que la sentencia prescinde a la hora de determinar la no existencia de la exención por miedo insuperable.

2. - El Tribunal expresa su rechazo de los informes periciales. Primero en cuanto a un eventual trastorno mental transitorio. Y lo argumenta diciendo que D. Norberto Leon , pocos minutos después de producirse el suceso, refirió a un Agente de la Guardia Civil detalladamente lo que había acontecido. Para el Tribunal de instancia, según su ciencia , es totalmente incompatible con la amnesia que provoca el trastorno mental por lo que la Audiencia Provincial no toma en consideración el informe pericial emitido por los doctores Sres. Fernando Cecilio y Ricardo Norberto , porque en ese informe se parte de la premisa de que el acusado, según dicen ¬erróneamente para el Tribunal¬ los peritos, no recuerda los hechos. Sin embargo hacia las 05:15 horas del 20.05.2011 Norberto Leon refirió detalladamente a un Agente de la Guardia Civil, lo que había acontecido (hecho probado 31).

   Después, en cuanto al miedo insuperable , porque el juzgador de la instancia manifiesta saber (según se siente avalado por la sentencia de otro tribunal provincial que cita) que el miedo insuperable coloca a quien lo sufre en un estado emocional de tal intensidad que le priva del normal uso de su raciocinio y sin embargo el recurrente, dice la sentencia, dijo a su mujer lo que tenían que hacer, bajó a buscar a su madre y recordó la disponibilidad de un arma, todo ello decidido en un escaso margen de tiempo. Por ello también descarta aceptar lo que los peritos le informan .

   No obstante la sentencia no duda en afirmar, en dos de los enunciados de hechos probados, que el acusado actuó presa del pánico, angustiado y temiendo por su vida y la de sus familiares (esposa, bebé y madre). (Hechos 16 y 22). La situación, de importante pánico, angustia y temor que experimentó D. Norberto Leon , fue la que se erigió en móvil de su protección personal y de su familia (Hecho 22). Los datos referentes al estado de pánico, angustia y temor de Norberto Leon por su vida y la de sus familiares se extrae de la testifical de Doña. Esther Olga (Fundamento Jurídico primero).

   Afirma también la sentencia recurrida que Norberto Leon fue diagnosticado y tratado de un estado paranoide no especificado en los períodos cronológicos 1992-2000 y 2000-2003. En la actualidad no existe reminiscencia de aquel estado paranoide no especificado ya que, se añade, no padece afección psiquiátrica alguna. En sede de fundamentación jurídica remite al folio 350 de las actuaciones en instrucción.

3. - A) Los presupuestos para la estimación del motivo acogido al cauce del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son las siguientes:

   1. Que que ha de partirse es que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

   2. Que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba.

   La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación.

   2. Los requisitos son:

   1. - Que el Tribunal de Casación no tenga que valorar al tiempo otros medios de prueba de naturaleza personal de tal manera que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

   2. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. L o que se conoce por "litero suficiencia".

   3. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

   4. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

   Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8 de febrero , 1224/2000 de 8 de julio , 1572/2000 de 17 de octubre , 1729/2003 de 24 de diciembre , 299/2004 de 4 de marzo , 417/2004 de 29 de marzo ).

   Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada , sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. - Para la aplicación de esta doctrina es determinante, en primer lugar, seleccionar cuales son los datos fácticos relevantes por determinar el sentido del fallo. Como veremos al examinar el motivo segundo por infracción de ley, el dato empírico relevante no puede ser, cuando se trata de una causa de exculpación, la pérdida de la capacidad de imputación del sujeto. No importa tanto si éste es inimputable, cuanto si le era exigible otra conducta.

   Por ello los datos fácticos que resultan trascedentes no están constituidos por la, a estos efectos, poco trascendente influencia del miedo en la capacidad intelectiva, y menos en la manifestación concreta de la capacidad de recuerdo del hecho. Lo que ha de considerarse es el grado de espontaneidad en la decisión del sujeto, más que el grado de inteligente percepción de la realidad. Y ello desde una perspectiva empírica, científicamente demostrable , antes de que se lleve a cabo una valoración normativa sobre la exigibilidad de otro comportamiento , que solamente cabe hacer en momento posterior a la fijación de aquella premisa de hecho, y que ya se ha de formular por el juzgador.

   Es por ello por lo que no podemos compartir la configuración de la premisa que lleva a cabo el Tribunal de instancia, cuya decisión estimamos incursa en error, en lo relativo a ese presupuesto empírico.

   En segundo lugar, consideramos que el error sobre el dato de la espontaneidad lo acredita por sí solo el plural informe científico, sin que sea necesario recurrir a complemento inferencial alguno. Y tal informe no se encuentra en contraposición con ningún otro medio de prueba.

   En tercer lugar el Tribunal se aparta de los contestes peritos apoyándose en una autoridad científica no solamente huérfana de aval, sino además harto discutible. En efecto la cientificidad del aserto, según el cual quien recuerda lo que hizo actuó ajeno a la presión suscitada por el miedo, no parece que tenga otro aval que el subjetivo conocimiento del juzgador de la instancia y, al parecer, alguna sentencia de tribunal provincial, no especialmente en sintonía con la Jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que luego expondremos.

   Los informes periciales afirman en el caso concreto:

   1. El emitido por los dos médicos forenses afirma que el informado actuó en estado de ansiedad extrema (como alteración psíquica; trastorno mental transitorio), manifestado como miedo insuperable, con grave alteración total de las bases psicobiológicas de la imputabilidad (funciones cognitiva y volitiva) en relación directa de tal estado con la naturaleza del delito.

      Es oportuno subrayar el alcance de la voz alteración, como contrapuesta a la de anulación. Dice el Diccionario de la Real Academia que es alteración el cambio de las características, la esencia o la forma de una cosa, o, en otra acepción la perturbación o trastorno del estado normal de una cosa, o también enfurecimiento o pérdida de la calma.

      Así pues la alteración ni equivale a la anulación ni a la privación de aquellas bases que se dicen alteradas. Y es que privación (RAE) significa, no la alteración sino: Pérdida de una cosa que se tenía, se poseía o se debería tener .

      Esos mismos peritos concluyen que, al tiempo de los hechos y del informe no se detecta clínica alguna de corte paranoide al tiempo de los hechos, ni como brote agudo ni como estado residual crónico.

   2. Ciertamente este peritaje presenta, salvo en lo que acabamos de exponer, gran similitud con el informe de los otros peritos. Éstos proclaman que el acusado presenta una personalidad post psicótica residual de características paranoides compensada, enmarcando lo sucedido como grave reacción vivencial anómala con pérdida de control volitivo y confusión emocional completa. Experimentó una exacerbación de su enfermedad larvada, con brote paranoide de brusca aparición, gran intensidad y corta duración. con consecuencias de trastorno mental transitorio. una perturbación mental de proporciones extraordinarias por causa externa que se une a base patológica.

      Y añaden que el explorado se manifestó en la exploración con la intención completa absoluta y sincera de decir la verdad de cuanto sabe, pese a lagunas amnésicas.

      Se puede señalar una sustancial diferencia entre ambos informes. El informe forense habla de alteración donde los psiquiatras hablan de pérdida de facultades intelectivas y volitivas. Dada esa discrepancia, en lo que a tal diagnóstico se refiere no cabe considerar los informes como documento a efectos casacionales.

      Pero ambos informes coinciden en afirmar que el sujeto actuó en estado de ansiedad de intensidad extrema. Bajo los efectos del miedo .

      Por todo ello el motivo debe ser estimado con las consecuencias que acarrea en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta partiendo como dato fáctico, avalado por ambos informes periciales, de la falta de espontaneidad en el acusado. Lo que, después, al examinar otros motivos, valoraremos normativamente para fijar las correspondientes consecuencias jurídicas.

1.- Se formula el noveno motivo, alegando vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en relación al relato de lo probado en dos aspectos muy concretos: la existencia, o no, de comunicación visual del autor con las víctimas en función de la situación de apertura, o no, de la puerta que permite el paso de del estanco a la vivienda y la presencia o no de una tercera persona entre los ejecutores del atraco.

La relevancia del dato derivaría, según el motivo, de su funcionalidad para establecer el grado de pánico soportado por el recurrente. Y, concretamente, al apercibirse de una tercera persona dentro del recibidor de la vivienda que proferiría amenazas de muerte.

2. - Con independencia de una cierta falta de trascendente relevancia en el dato, debemos examinar si, en la medida que esos enunciados privarían de valor a parte de los elementos de descargo, procede examinar si su establecimiento se adecua a la garantía constitucional invocada.

   La presunción de inocencia, como es sabido, exige que la proclamación como probado de un hecho que funda la imputación deriva de un medio probatorio lícitamente obtenido y regularmente practicado en juicio oral bajo principios de contradicción y publicidad.

   Cumplido ese presupuesto, el medio probatorio debe producir una certeza sobre la verdad de la acusación que pueda ser compartida porque se justifique externamente por la aportación de datos desde los que internamente se pueda inferir conforme a lógica y experiencia que aquella imputación es resultado concluyente sin apertura a alternativas razonables.

   Y, obvio resulta, los medios valorados han de ser, no solamente los que la acusación aporte, sino también los que invoque la defensa como descargo que no puede preterirse.

3. - La sentencia de instancia afirma: a)no existió contacto visual entre Norberto Leon y dichas personas; pues la puerta que separaba el estanco del recibidor de la vivienda estaba cerrada , no se abrió en ningún momento, y tales personas no accedieron al recibidor de la casa (hecho probado 16) lo que deduce la Sala de la fotografía que figura en la parte inferior del folio 303 de la causa, (pues no existe signo alguno de fuerza en la cerradura de la puerta que comunicaba la trastienda con el domicilio).

   En cuanto a los delincuentes que perpetraban el hecho en el inmueble del recurrente, el Tribunal descarta que fueran más de dos. Y ello, dice la sentencia, pese a que la testigo Sra. Diana Yolanda indicó en el plenario que vio un coche con tres chicos, y pese a que en el atestado de la Guardia Civil viene a suscitarse alguna duda al respecto. Entiende el Tribunal que tales dudas están totalmente disipadas, ya que si la Guardia Civil viene a establecer que el reflejo de las luces que parpadean en las imágenes grabadas por una de las cámaras del estanco pudiera responder a que una tercera persona estuviese sentada en el asiento del conductor del coche accionando el pedal del freno mientras los otros dos sujetos entraban y salían del estanco con el tabaco robado, ello resulta imposible, ya que si un tercero hubiera estado sentado en el asiento del conductor del Seat León mientras D. Bernardo Teodulfo y D. Raul Elias entraban y salían del estanco, D. Bernardo Teodulfo no habría podido sentarse en dicho lugar tras recibir el tiro, (al estar ocupado el sitio por ese hipotético tercero) y Bernardo Teodulfo sí se sentó allí tras recibir el disparo (ya que D. Raul Elias indicó en el plenario que tuvo que retirar a Bernardo Teodulfo del asiento del piloto), y además existe un dato totalmente objetivo que corrobora dicha ubicación de Bernardo Teodulfo en el asiento del piloto, pues el hisopo con sangre que se recogió del asiento del conductor del vehículo pone de relieve que dicha sangre era de Bernardo Teodulfo , lo que significa, sin ningún género de dudas, que él se sentó en dicho asiento; desvirtuándose por ello la hipotética posibilidad referida por los Agentes de la Autoridad.

4. - Pues bien, la sentencia parte de una premisa: la tercera persona se habría sentado en el asiento del conductor, porque, parece implícitamente razonar el Tribunal, esa sería la situación del tercero para accionar la luz de frenada, que es el dato considerado por la Guardia Civil para afirmar esa tercera presencia. Como el lesionado pudo sentarse en ese asiento del conductor del vehículo, el tercero no existiría.

   La falta de adecuación a lógica del argumento es clara. Estar ahí al tiempo de accionar el freno no exige igual presencia del tercero al tiempo de llegar el herido.

   Tanto más cuanto que un testigo directo afirma la presencia de esa tercera persona, por percepción y no por inferencia, sin que el Tribunal justifique la prescindencia de tal testimonio.

   No menos desechable es el argumento de la Sala de instancia sobre la situación como cerrada de la puerta que comunica con la vivienda. La fotografía instantánea solamente revela el estado de la puerta en el instante en que es hecha.

   Ciertamente de ello no deriva que deba darse como probada la actuación amenazante de ese tercero. Pero debe llevar a expulsar por injustificada la afirmación de la recurrida sobre la inexistencia de la percepción de ese tercero por el recurrente.

   Lo que tampoco implica esa falta de percepción de los que resultaron lesionados en el momento de efectuar el disparo, que la sentencia parece admitir y es dato favorable al reo.

   El motivo con tal concreto alcance ¬eventual presencia de tercero pero no actuación amedrentadora por su parte¬ ha de estimarse.

1.- El primero de los motivos , que se reitera casi literalmente en el quinto, denuncia la aplicación de las modalidades dolosas de homicidio y lesiones, por lo que, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invoca como vulnerados los artículos 138 y 147 del Código Penal estimando que debieron ser aplicados los artículos 142 y 152 del Código Penal .

Alega que el acusado, dada la anulación de sus capacidades volitivas e intelectivas, no pudo prever el resultado que podía producirse. Por ello no cabe atribuirle ni siquiera dolo eventual. Estima que los hechos solamente podrían constituir, a lo sumo, dos delitos imprudentes .

2. - Hemos de examinar pues si tales hechos, tal como son declarados probados, pero con las matizaciones derivadas de la estimación de los anteriores motivos, son reprochables al acusado a título de dolo eventual, como los atribuye la recurrida, o a título de imprudencia.

   En nuestra STS nº 436/2014 de 9 de mayo exponíamos la doctrina jurisprudencial sobre el elemento del dolo en su manifestación eventual , recogiendo la antes expuesta en la nº 69/2010 de 30 de enero , luego ratificada entre otras, en la 614/2015 de 21 de octubre . A ellas cabe añadir la SSTS nº 301/2011 de 31 de marzo y las nº 172/2008, de 30 de abril y 716/2009, de 2 de julio , y particularmente la que resolvió el caso de la "colza" dictada en 23 de abril de 1992 .

   Podemos resumir tal doctrina en los siguientes puntos:

   1. El dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En la actuación dolosa el autor sabe que crea un riesgo para el bien jurídico.

   2. Manifestación dolosa es la voluntad de querer el resultado. Pero también aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado.

      En una y otra modalidad la decisión del autor no es ajena a la producción de ese resultado . Ya lo quiera directamente, ya simplemente conozca que no puede controlar su producción. Pero con cierto matiz diferencial del llamado dolo indirecto al que ya se refería Obdulio Daniel que afirmaba homicidio voluntario tanto cuando el agente quiere matar como cuando tiende a un hecho al que sigue inmediatamente la muerte.

      La tesis del dolo eventual que acabamos de enunciar evoca una concepción normativa en la que prima concreto peligro de lesión del bien jurídico protegido, ¬y su conocimiento por el autor¬, como algo diverso de la lesión segura que sigue inmediatamente a la acción, que es propia de la del denominado dolo indirecto. Aquella ha sido elaborada fundamentalmente en el ámbito del derecho alemán, mientras éste lo fue en el de la doctrina italiana.

   3. Más que terciar en la dialéctica dogmática, nos corresponde decidir desde la exégesis legal en el contexto constitucional. Por ello debemos recordar que en ningún caso cabe prescindir del componente volitivo . Aunque sea debilitado. Ocurre que la evolución de la doctrina jurisprudencial ha acarreado matizaciones que son de naturaleza procesal y trascendencia constitucional: el elemento volitivo puede inferirse y así cabe hacer sin vulnerar la garantía de presunción de inocencia, cuando la situación en que el sujeto decide actuar incluye datos desde los cuales no cabe concebir que el autor no perciba el riesgo que crea y su incapacidad para controlarlo, de tal suerte que la persistencia en la decisión solamente se explica desde la indiferencia, el desprecio o, incluso, desde la aceptación de tal eventualidad.

   4. La garantía constitucional de presunción de inocencia exige tanto la justificación de la percepción del riesgo (enfatizado por las tesis de la probabilidad) por el autor como la persistencia , ulterior, en la voluntad (requerido por las tesis del consentimiento) de llevar a cabo la acción típica.

      Por más que, dado que uno y otro elemento anidan en el arcano del sujeto, su afirmación será tributaria de inferencias acomodadas a las enseñanzas de la experiencia o de la ciencia y acordes con el canon de la lógica.

      Tarea que implica atender también a aquellas circunstancias extraordinarias que podrían aportar datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente lo conocido respecto de lo querido por el autor, eso sí sin caer en parámetros de mero subjetivismo del autor. ( SSTS 69/2010, de 30 -I; y 1180/2010, de 22-12 )".

   5. Cuestión esencial es la de diferenciar los casos de dolo eventual, no solamente del denominado dolo directo y del indirecto, sino, por otro lado, de los casos de imprudencia .

      Decíamos en nuestra STS nº 317/2015 de 27 de mayo que en el dolo eventual el arranque de la acción que genera la puesta en peligro real e inminente es intencional , existiendo un plus cualitativamente distinto. SSTS 1160/2000 de 30 de Junio ; 439/2000 de 26 de Julio ; 1715/2001 de 19 de Octubre ; 201/2002 de 22 de Enero ; 1030/2004 de 22 de Septiembre ; 403/2006 de 7 de Abril y 914/2010 , incluso más antigua, se puede citar la sentencia del síndrome tóxico ¬colza¬ de 23 de Abril de 1992 . Por el contrario en la imprudencia es la irreflexión la que crea la situación. En ella el agente confía que, pese a la posibilidad del evento dañoso, su acción no lo acarreará, por más que tal confianza debe serle reprochada por infundada y porque sería excluida por el hombre medio prudente.

      Para dirimir si nos encontramos ante una u otra hipótesis ha de acudirse a un criterio riguroso a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado objetivamente cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada, ya que es precisamente ese pronóstico probabilístico el que nos lleva a concluir que sí concurre el elemento volitivo del dolo, aunque sea bajo la modalidad atenuada o aligerada de la aceptación, de la asunción o de la conformidad con el resultado.

      El nivel de probabilidad, que se sitúe por debajo de ese canon , puede justificar un reproche, pero ya solamente a título de imprudencia si, además concurren los requisitos de ésta.

      Como en la STS 155/2015 de 16 de marzo debemos advertir de que una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico , al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad. Y es que una concepción excesivamente extensiva del dolo eventual y de su verificación en el ámbito procesal podría devolvernos a las anacrónicas y denostadas figuras delictivas preterintencionales y a los delitos cualificados por el resultado ( STS 474/2013, de 24-5 ).

3. - Por todo ello resulta necesario considerar si el hecho probado, tal como resulta del examen al que fue sometido en este punto la decisión de la instancia, proclama lo necesario para poder reprochar al autor que actuó con dolo eventual.

   Recordamos lo que se declara probado :

   La características del lugar en que se encuentran las víctimas (la zona a la que es dirigido el disparo) el persistente movimiento de éstas, y el pánico bajo el que actúa el acusado constituyen los parámetros suministrados para llevar a cabo la valoración que en este motivo se nos somete a revisión.

   1. En cuanto a la zona como referencia topográfica de los disparos efectuados, estaba constituida por la CALLE000 , y el inmueble se describe en el hecho probado así:

      La vivienda estaba ubicada en el número NUM003 de la CALLE000 de Sisante, Cuenca y junto a la entrada a la citada vivienda, exactamente en la parte izquierda mirando de frente y colindante con el mismo, existía, un estanco. Su fachada se componía de una puerta metálica y con cristal y, a la izquierda de la misma, de un escaparate de cristal. Cuando el estanco se encontraba cerrado existía una reja metálica de fuelle que cubría toda la fachada del establecimiento. Desde el interior se accedía, a través de un determinado espacio, a la trastienda-almacén en la que existía una puerta corredera que daba acceso directo al recibidor de la planta baja de la vivienda .

      Justo en la parte derecha mirando de frente a dicho portal n° NUM003 y colindante con el mismo existía un bar.

      En el estanco y bar, regentados ambos por el acusado, se habían cometido varios robos en los años 2010 y 2011.

   2. En cuanto a las circunstancias concurrentes al momento de los hechos la sentencia de instancia nos dice:

      Las luego víctimas acudieron a ese lugar a las 4.30 horas del día de los hechos en un Seat León que, a las 5 horas de la madrugada, acercaron a la fachada del estanco y valiéndose de cables de acero y ganchos procedieron a arrancar la reja metálica protectora de la fachada del estanco, luego golpearon con una maza el cristal de la puerta y pasaron al interior del estanco. En ese momento comenzó a sonar la alarma del establecimiento.

      Las víctimas comenzaron a desplazarse con celeridad entre la entrada, en que estaba el vehículo, y la trastienda del estanco.

   3. En cuanto al comportamiento del acusado se señala:

      Advertido por la alarma, tras hacer que su familiar se trasladara a la parte superior de la vivienda, presa de pánico y temiendo por su vida y al de su familia, echa mano de un arma (escopeta de cartuchos de dos disparos) y, desde la planta superior, tras cargar el arma con dos cartuchos, dirigió dos disparos hacia la zona de la calle de ubicación del inmueble en que en ese momento preciso se encontraban las víctimas . D. Bernardo Teodulfo se encontraba frente al estanco disponiéndose a entrar en éste. D. Raul Elias en movimiento.

      El acusado no vio a los asaltantesal disparar desde una de las balconadas de la planta superior de la vivienda en concreto la que se sitúa encima del bar . Allí sacó la escopeta por uno de los laterales de la persiana que era de láminas de madera.

      El acusado actuó movido por el afán de amedrentar a los asaltantes para lograr que huyeran.

      Es decir para el juzgador de la instancia, lo dice de manera contundente, el sujeto no quería matar a las víctimas, sino asustarlas para que se fueran, conjurando la posibilidad de realización de la hipótesis que generaba el miedo del autor al que la sentencia declara expresamente como único móvil de su comportamiento. Y configura la situación en la que se generaba el riesgo de alcanzar a las víctimas con los siguientes datos: El autor se sitúa en un piso superior del inmueble , encima del bar que estaba al lado del estanco. Las víctimas entraban y salían del estanco a la calle, donde, junto al inmueble, se había estacionado el vehículo de aquellas. Y lo hacían rápidamente. De manera reiterada. El acusado no veía a las que fueron sus víctimas mientras efectuaban ese trasiego, para llevar lo sustraído al vehículo. El disparo se hace sin otro campo de visión que el proporcionado por la retirada de una persiana en lo necesario para dejar espacio al cañón del arma con la que efectúa el disparo.

      Ciertamente era ex ante posible que las víctimas se encontraran en la dirección del disparo en el momento de efectuarse éste, por lo menos tanto como la de que no se encontraran en tal situación en ese momento.

      Por otra parte la perceptibilidad objetiva de ese riesgo, que esos datos permiten a cualquiera en la misma situación, permite también al juzgador, desde el respeto a la presunción de inocencia, afirmar un conocimiento en el agente, no solamente como posible , sino como probable aunque no como cierto.

      A lo que ha de añadirse que, si subjetivamente el autor se encontraba en condiciones contundentemente afirmadas por la sentencia de pánico, miedo y temor, dada la intensidad de la información disponible, no cabe admitir que el resultado se mantuviera ajeno a su efectiva previsión por el acusado como evento harto probable.

      El miedo, dice el diccionario de la Real Academia es una sensación de angustia provocada por la presencia de un peligro real o imaginario, que constituye un sentimiento de desconfianza que impulsa a creer que ocurrirá un hecho contrario a lo que se desea. El pánico es, ibídem, miedo muy intenso y manifiesto . La angustia es un estado de intranquilidad o inquietud muy intensas causado especialmente por algo desagradable o por la amenaza de una desgracia o un peligro . No se requiere una especial conocimiento científico de tales factores para concluir que cualquier persona que se halle en ellos tendrá limitada la capacidad de discernimiento para conocer con precisión el estado de las cosas y los efectos de los actos en él producidos.

      No obstante tal premisa se ha de concluir, como inferencia lógica y de común experiencia que, por un lado, cabe proclamar que el acusado quiso el resultado o, al menos, aceptó el evento de su acaecer, y no que confiaba en que aquel resultado no se produciría , excluyendo el evento efectivamente generado.

4. - Si no queremos caer en parámetros de mero subjetivismo del autor, disentimos del recurrente y rechazamos la hipótesis de que un hombre medio, en tales circunstancias, la objetiva topográfica y la subjetiva de miedo o pánico, no percibiría la situación de las víctimas en el momento del disparo. Por ello estimamos que no podía descartarse, ni como posible ni tampoco como altamente probable el alcance de las víctimas por sus disparos.

   Esta cognoscibilidad obliga a inferir de manera concluyente que el acto, fruto de la persistencia en el agente de la decisión de su ejecución, aunque como solución inspirada por el pánico, predica una aquiescencia con el resultado efectivamente producido o al menos, si cabe, una indiferencia o desprecio respecto del bien jurídico de la vida o integridad de las víctimas.

   Cabe, así pues, reprochar al autor que, pese a la probabilidad del riesgo originable por un disparo hacia la zona en la que podían encontrase las víctimas, no desistiera de efectuar los disparos, ni directamente hacia la víctima ni siquiera a la zona de su probable ubicación.

   No se trata de que, como dice la sentencia de instancia, en clara confusión entre los conceptos de dolo eventual e imprudencia, hubiera omitido: "proferir previamente algunas voces que avisaran de la posesión de un arma de fuego con capacidad para ser disparada y sin dar alguna voz previa que sirviera de llamada de auxilio" (hecho probado 22 ) o que, como aquella añade en sede de fundamentación jurídica, determina que la sentencia de instancia le reproche que actuara sin adoptar precaución alguna para evitar tal posible resultado.

   Sí compartimos con la recurrida que: Norberto Leon aceptó la realidad de cualquier posible resultado para el caso de que pudiera producirse.

   Así pues, conforme a la doctrina que dejamos expuesta, el motivo no puede ser estimado en el sentido de que los hechos sean imputables al acusado a título de imprudencia de los artículos 142 por la acción homicida y 152.1 del Código Penal en la redacción dada por la reforma de la Ley Orgánica 1/2015, más favorable, al prever la pena de multa, que la vigente al tiempo de los hechos.

Procede examinar ahora los motivos que cuestionan que el comportamiento del acusado fuera antijurídico. Así, en el motivo cuarto se reclama la aplicación de la causa de justificación constituida por la actuación en legítima defensa , del artículo 20.4ª del Código Penal .

Se alega que no existe la desproporción entre agresión y actuación de acusado que ya llevó a la sentencia de instancia a considerar que tal causa de exención resulta incompleta con limitados efectos de atenuación, que no exención.

2. - En el caso, aunque de agresión también ilegítima pero de menos entidad, siquiera sí de la misma naturaleza, por semejanza fáctica indudable, en nuestra STS nº 645/2014 del 6 de octubre dijimos: En efecto, la Sala no puede avalar que la antijuridicidad que inicialmente encierra toda acción violenta que provoca la muerte de una persona, pueda ser excluida en supuestos como el presente. La presencia de un desconocido que ha superado la valla que circunda un inmueble y que se encuentra a escasos metros de la vivienda que ocupa el morador, no justifica, sin más, efectuar dos disparos que acaban con la vida del intruso. Se trata de una reacción desproporcionada que justificaría, claro es, la rebaja de pena asociada al carácter incompleto de una eximente, pero nunca la exclusión de la antijuridicidad. El acusado absuelto se hallaba en el interior del habitáculo que le servía de vivienda. La víctima no había exteriorizado todavía ninguna intención de forzar las puertas y adentrarse en su interior. La posibilidad de unos disparos al aire, de unas voces que avisaran de la posesión de un arma de fuego con capacidad para ser disparada y, en fin, de una llamada de auxilio, son alternativas reales de las que no puede prescindirse en el momento de ponderar el juicio de proporcionalidad.

Por otra parte, nada impide la aplicación de la incompleta justificación con el dolo eventual, si ni siquiera lo es con la modalidad del delito imprudente.

En el motivo tercero se postula que debió aplicarse la exención de trastorno mental transitorio, que, en la tesis del recurrente, anularía la imputabilidad del agente. Denuncia al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que por ello se ha vulnerando precepto penal establecido en el artículo 20.1ª del Código Penal .

Y ciertamente los dos informes periciales aportados parecen remitir a esa afectación utilizando tal expresión jurídica.

Además de que el informe emitido por los forenses, como ya dijimos al examinar los motivos referidos al hecho probado, no proclaman la pérdida de facultades de autodeterminación consciente y libre, es de subrayar que la calificación de lo diagnosticado por la ciencia médica es reserva exlusiva, por jurídica, del juzgador. Y, por otro lado, mal conviene al caso examinado reconducir el dato empírico a la imputabilidad si, como pasamos a ver al estudiar el siguiente motivo, a lo que debe atenderse es a la espontaneidad pero en relación con la aceptabilidad del reproche al autor por no haber adoptado un comportamiento acorde a Derecho.

Y, desde luego, lo que no cabe es conferir al mismo dato fáctico una doble consecuencia jurídica. Lo proscribe el veto bis in idem, vinculado al principio de legalidad, que no se agota en las circunstancias inherentes a que se refiere el artículo 67 del Código Penal , ya que aquella legalidad debe desplegar sus efectos también en lo favorable al reo ( STS 11-10-1990 ).

1.- En el motivo segundo se reclama la aplicación de la eximente 6ª del artículo 20 del Código Penal , miedo insuperable, que la sentencia de instancia rechaza aplicar. El motivo se ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por ello hemos de partir de los hechos probados, tal como nos vienen dados, siquiera con las trascendentes modificaciones que hemos dejado aceptadas al estimar los motivos interpuestos a tal efecto.

Se declara probado (apartado 16), como dejamos expuesto en los antecedentes que:

4. Norberto Leon , consciente, por el ruido y movimiento, de que algunas personas se encontraban dentro del estanco (si bien no existió contacto visual entre D. Norberto Leon y dichas personas); pues la puerta que separaba el estanco del recibidor de la vivienda estaba cerrada, no se abrió en ningún momento, y tales personas no accedieron al recibidor de la casa), presa del pánico, angustiado y temiendo por su vida y la de sus familiares (esposa, bebé y madre), manifestó a su mujer que debían subir a la parte superior de la vivienda porque las personas que se encontraban en el estanco les iban a matar.

Y que D. Norberto Leon fue diagnosticado y tratado de un estado paranoide no especificado en los períodos cronológicos 1992-2000 y 2000-2003. En la actualidad no existe reminiscencia de aquel estado paranoide no especificado. En el momento actual D. Norberto Leon no parece afección psiquiátrica alguna (Hecho probado apartado 31).

Pero tales hechos se matizan en el sentido de proclamar acreditado que el miedo soportado en relación con el riesgo de que se atacara a la vida o integridad de su madre, esposa o hija, además de la suya, limitó, aunque no eliminó, la posibilidad de actuar espontáneamente y de adecuar su comportamiento a la exigencia de la norma.

2. - No todos los códigos reconocen autonomía en el tratamiento del miedo insuperable. Sí lo hace el nuestro, como causa de exención o atenuación incompleta de la responsabilidad penal con independencia de la regulación de la inimputabilidad ¬el amedrentado es imputable¬ o de las causas de justificación ¬sus actos son ilícitos, antijurídicos y contra ellos cabe la legítima defensa¬ . Más nítidamente al suprimir la constatación de un determinada entidad del la amenaza sufrida por el amedrentado. El Código Penal ya no incluye que ese mal sea igual o mayor que el que causa quien actúa bajo miedo. Lo que remite mucho más a las circunstancias del sujeto que a las objetivas del hecho.

   La doctrina más solvente y mayoritaria sitúa el miedo insuperable ¬salvo casos extremos de paralización que excluye la existencia misma de una acción o, por su entidad, dan lugar a un estado patológico que limita la imputabillidad- entre las causas de exculpación, por no exigibilidad al autor de una conducta diversa lo que hace que la observada no merezca reprochársele. El reproche se excluiría por el intenso temor o situación de angustia en que se sitúa al autor. No requiere que produzca un trastorno mental, ni siquiera transitorio, con anulación total de facultades psíquicas, solamente surgido en supuestos de efectos extremos del miedo, en cuyo caso habría de considerarse la eventual estimación de la exención prevista en los artículos 20.1 o 21.1 del Código Penal .

   Incluso advierte la doctrina que lo que caracteriza el miedo es más la pérdida de la capacidad de decisión que la minoración de las facultades intelectivas. O, por supuesto, la pérdida de memoria en momentos posteriores de lo hecho bajo sus efectos. Lo que da lugar a la exención es que el sujeto no puede optar libremente por una u otra conducta por pérdida de su capacidad de determinarse o motivarse en función de la norma.

   Así pues la estimación de esta eximente depende de una doble concurrencia de presupuestos : 1º) los fácticos y 2º) los valorativos .

   En cuanto a los fácticos es un lugar común en nuestra Jurisprudencia señalar: a) la presencia de un mal que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto;

   2. Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; incluso inminente.

   3. Que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los hombres, huyendo de las situaciones extremas relativas a los casos de sujetos valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y

   4. Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

   (Cfr. STS nº 86/2015 de 25 de febrero ; nº 35/2015 de 29 de enero ; 1046/2011 de 6 de octubre ).

   El presupuesto valorativo , vinculado al concepto de no superabilidad , exige que no se valore la reacción de manera negativa, sino que suscite comprensión por adecuada a lo que se estima normal en una persona que no sea de aquellas especialmente obligadas a reaccionar ante esa amenaza del mal. De ahí que se ubique en el ámbito de la astenia, o debilidad obstativa de tareas que, en condiciones normales, el mismo sujeto haría sin dificultad. Más aún, la valoración ha de partir del baremo constituido por la previsible reacción en el hombre normal, o medio, no en el héroe ni en el especialmente obligado por determinadas circunstancias como la profesión pero también de las personales circunstancias del autor.

   En esta valoración no resulta tan determinante la objetiva posibilidad de comportamiento diverso como la exigibilidad de éste. No todo lo posible es en fin exigible pues, como dice algún autorizado sector de la doctrina el Derecho Penal no es coextenso con la virtud ética, sino que se detiene en el ámbito de la garantía de coexistencia pacífica.

3. - Dada la modificación del hecho probado, a consecuencia de la estimación de los motivos relatados en el fundamento jurídico primero de esta sentencia de casación, concluimos que el recurrente, si bien pudo actuar de otra manera, y así le era exigible, estuvo seriamente influido por el temor que le causaba pánico.

   Como en el caso de la citada STS nº 645/2014 del 6 de octubre reiteramos ahora que si existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS 1095/2001, 16 de julio ). La doctrina jurisprudencial ( STS 19 octubre 1999, rec. 2034/1998 ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( STS 29 junio 1990 ). Pueden faltar los requisitos de insuperabilidad del miedo, carácter inminente de la amenaza ( STS 22 febrero 1981 ) o que el mal temido fuese igual o mayor, requisito que hoy ya no se exige en el Código Penal de 1995.

   Y añadíamos que solamente cabe estimar una exención incompleta por razón del miedo que atenazaba al autor si el acusado pudo, y por tanto debió, antes que afrontar el miedo disparando hacia la zona donde previsiblemente se encontraba el acusado, ( debe entenderse la víctima) aprovechar la seguridad y probable superioridad que le daba estar dentro de la vivienda provisto de un arma para esperar acontecimientos, advertir a gritos y con disparos al aire, o demorar los disparos a la zona donde se escuchaba al invasor hasta cerciorarse de que el peligro era real y con entidad como para merecer semejante respuesta" .

   En el presente y similar supuesto cabe apreciar la exención incompleta y en esa medida limitada estimamos el motivo, aplicándola en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

   Es cierto que ello puede dar lugar a dudas sobre la posibilidad de acumular la aplicación de la atenuante -que no exención- de legítima defensa y la ¬también eximente incompleta¬ de miedo insuperable.

   No se trata de que la conducta haya sido considerada adecuada a Derecho. Como en el caso de exención completa por concurrencia de causa de justificación. Ello implicaría la interrupción de ulteriores valoraciones sobre la culpabilidad, es decir sobre exigibilidad de un comportamiento distinto. Tal exigencia carece de sentido si se parte de que el sujeto se adecuó a la norma. Y ya hemos dicho que partimos del miedo como supuesto de no exigibilidad de conducta diversa a la seguida por el agente. Por ello bien cabe entender que la legítima defensa ha sido objetivamente excesiva en su intensidad y, además, que el miedo debilitaba la exigencia subjetiva de otra conducta, al concebir y ejecutar la defensa (cfr. STS 907/2008 de 18 de diciembre ).

En el motivo sexto del recurso se denuncia que la individualización de la pena debió partir del carácter cualificado de la atenuante del artículo 21.5 del Código Penal . Alega al respecto que se transfirieron 65.975 euros para pago de indemnizaciones a los perjudicados. Entonces adecuada a la petición del Ministerio Fiscal, excluyendo lo solicitado para la ex-pareja del fallecido, a la que tampoco la sentencia reconoce derecho a la indemnización.

Basta advertir que lo entregado ni siquiera alcanza la cuantía de la indemnización tenida en definitiva por probada. Pero, a mayor abundamiento, la sentencia ya benéfica al reo generosamente con la atenuante ordinaria.

Se afirma en la STS nº 117/2015 de 24 de febrero recordando la nº 616/2014 de 25 de septiembre que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere ¬cfr. 868/2009, 20 de julio¬ que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada . Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada . Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas.

Por las circunstancias concurrentes que dejamos expuestas es claro que el comportamiento del autor no alcanza ese canon de extraordinaria significación como para beneficiarse de cualificación mayor en la atenuación de su responsabilidad.

Entrando en la decisión sobre responsabilidad civil, se formula como infracción de ley ( artículo 114 del código penal ) la fijación de la indemnización sin tomar en consideración las circunstancias del hecho y, concretamente, la responsabilidad en el mismo del fallecido que actuó ilícitamente.

Resalta el recurrente en el motivo séptimo que, además de las circunstancias personales de la víctima del homicidio, -que usaba hasta ocho identidades y tenía gran cantidad de antecedentes policiales- y del perjudicado hijo, que no convivía con su padre, ha de atenderse a que los hechos comienzan con un robo que protagoniza aquella lo que, por un lado, hace poco asumible aplicar los beneficios de un baremo como el de accidentes de tráfico en que la víctima es, de manera genera, ajena a su daño.

La sentencia de instancia ya declara que fija la indemnización a ambas víctimas partiendo de lo dispuesto en el artículo 144 del Código Penal .

Esta aplicación ya la hemos declarado pertinente en nuestra Jurisprudencia de manera reiterada. En la STS nº 461/2013 de 29 de mayo ¬ con cita de la de 21 de noviembre de 1998 ¬ reiteramos que El nuevo art. 114 CP faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese art. al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil, como ha hecho el tribunal de instancia. Incluso sin estimar concurrente legitima defensa, ni siquiera incompleta. ( STS 98/2009 de 10 de febrero ).

Canon de tal moderación será la mayor o menor incidencia del comportamiento de la víctima en la producción del daño.

No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 Cpenal, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales.

La decisión del tribunal de instancia usa prudentemente tal canon. Y lleva a cabo una detallada argumentación de cada aspecto de la decisión.

Recurso de Eduardo Hilario

En el primero de los motivos denuncia la no estimación de la agravante de alevosía. Valora que la víctima debió ser sorprendida ya que "podría esperar se detenida por los cuerpos de seguridad, pero nunca podría haber esperado que el disparasen con arma de fuego" (sic) y que no tuvo la más mínima posibilidad de defenderse.

Desde luego debe diferenciarse entre lo que podía prever la víctima, como efectivamente posible, y lo que sería previsible, como acto permitido de defensa. Estimar que un acto de defensa puede ser desproporcionado no equivale a hacer de él un evento no previsible. No merece éste la condición de imprevisible en el morador de una casa asaltada a horas de la madrigada en la forma que se deja descrito como hecho probado.

En cuanto a la estrategia del autor, dirigida a evitar los riesgos para él, como producto de la eventual defensa de la víctima ¬agresora¬, hemos de recordar que la agravante de alevosía no se reduce a una situación objetiva, por más que de ella deriva una garantía de indemnidad para el agente aleve. Se requiere un aspecto subjetivo de "aprovechamiento" de elaborado despliegue en el diseño de la acción que se predica alevosa. Decíamos en nuestra STS nº 158/2015 de 17 de marzo que: El aprovechamiento de aquella situación de indefensión constituye un presupuesto que, además de la afecta objetiva, exige un componente subjetivo representado por la voluntad dirigida al efecto. Siendo incuestionable la naturaleza fáctica de tal elemento subjetivo, la inferencia del mismo desde el hecho base objetivo acreditado ¬es decir la situación misma de indefensión¬ constituye el resultado de una valoración acorde a canon de lógica y experiencia. No solamente porque la objetiva facilidad de comisión ya sugiere ese aprovechamiento, sino porque aquella situación es provocada por un acto del sujeto no cuestionado: el empujón que arroja a la víctima contra la bañera.

No solamente la sentencia de instancia no predica esa certeza en el "obrar dirigido a la seguridad del autor", sino que excluye además la excogitación por el autor al que considera que actuó sin alternativas de defensa, ante la agresión que estaba sufriendo y que amenazaba incluso mayores daños. Al tenerle como merecedor de la atenuante por incompleta exención de legítima defensa.

Modificar esa descripción del escenario y papeles desempañados en el acontecer que se enuncia en los hechos probados, la agravación exigiría una nueva literatura del acontecimiento que sería más gravosa para el reo. Pues bien, como es sabido, la Jurisprudencia constitucional, reflejada en nuestras resoluciones ha dejado como doctrina ineludible, a partir de la STC 167/2002 , que no cabe rectificar el hecho que funda la condena, o agravación de responsabilidad, sin la audiencia del absuelto, o penado sin aquella agravación, la cual, dada su regulación, no es posible en el procedimiento en que se dirime el recurso de casación.

Como recordábamos en la reciente Sentencia nº 436/2014 de 9 de mayo, resolviendo el recurso nº 1902/13 , en relación a la viabilidad de impugnación de las sentencias absolutorias cabe citar la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1043/2010 de 11 de noviembre , en la que se dio respuesta a sendos motivos de las acusaciones que invocaban el derecho a la tutela judicial efectiva.

La invocación del derecho a la tutela judicial efectiva permite someter a debate en la instancia de control constitucional ¬como lo es la casación ex artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ la calidad argumental de la decisión que da respuesta a las pretensiones de las partes.

Afirmar que la razón de fondo de la sentencia absolutoria es errónea, porque concurran elementos suficientes para dar por enervada la garantía constitucional de presunción de inocencia, no tiene cabida en el recurso contra aquélla. Porque el derecho del penado a invocar la garantía de presunción de inocencia no tiene como correlato la posibilidad de invocar error en la decisión absolutoria de la sentencia en aplicación de aquella garantía.

Los cánones de constitucionalidad son restrictivos. Entre ellos cabe citar la inexistencia de un error susceptible de ser tildado como patente ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 2010 ) o la quiebra evidente de pautas de razonabilidad lógica en el sentido de incoherencia lógica entre la premisa afirmada y la conclusión extraída, la ausencia de un cierto refuerzo, que la motivación requiere ante supuestos determinados por la entidad de los derechos comprometidos, así en los casos de rechazo de la prescripción o en la insuficiencia investigadora en casos de denuncia de tortura policial ( STC de 18 de octubre de 2010 ), o incluso la ausencia de razonabilidad de la resolución por los resultados a que conduce.

Es decir, en el caso de revisión de sentencia absolutoria, no se trata de que el Tribunal que conoce de la apelación examine si procedía la condena, sino si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario hasta el punto de poder tenérsele por inexistente.

Pero, en todo caso hemos de reiterar aquí la inviabilidad de proceder a una modificación del hecho probado por vía de recuso cuando se trata de sentencias absolutorias. Y no solamente por imperativo del derecho a un proceso con todas las garantías, sino esencialmente por infracción del derecho de defensa si aquella revisión se lleva a cabo sin la presencia del acusado absuelto ante el tribunal que conoce del recurso.

Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos.

Por las citadas razones rechazamos la estimación del ensañamiento que obligaría a una reelaboración del relato fáctico de la recurrida.

El segundo de los motivos denuncia la vulneración del artículo 139 del Código Penal al no calificarse los hechos como constitutivos de asesinato.

La estimación de tal protesta del recurrente exige el previo éxito del primera de los motivos que acabamos de rechazar y al que el recurrente vincula la suerte de éste.

Y es que, si aceptamos, como es ineludible, el relato de lo probado, no cabe considerar cumplida la premisa legal típica de la agravación especificadora que se alega. Ni cabe decir que la defensa por el autor del delito fuese diseñada como funcionalmente dirigida a procurar la indemnidad ni siquiera que la misma fuera imprevisible para el que resultó fallecido que se encontraba llevando a cabo el robo en horas de madrugada en el inmueble de residencia del luego autor de su muerte y familia.

Tampoco podemos asumir una voluntad del penado orientada a elegir una munición ¬cartucho de perdigones frente a bala¬ de la que derivaría mayor sufrimiento, ni tal voluntad es proclama en el hecho probado.

El tercero de los motivos estima que la apreciación de exención incompleta por legítima defensa, vulnera el artículo 21.1 del Código Penal .

En el parecer del recurrente el autor de la acción homicida no solamente actuó de manera desproporcionada, sino que (sic) "estamos ante la infracción del deber especial de cuidado y el mal uso de la concesión (licencia armas) otorgada a unos pocos privilegiados por el propio Estado".

Resulta difícil relacionar el deber de cuidado con la exención incompleta aplicada. Pero no hace falta otra consideración para rechazar el motivo que la de reiterar la prohibición de modificar, en perjuicio del penado, la calificación jurídica que pasa por la expresa nueva afirmación de datos fácticos en la decisión del recurso sin la previa audiencia, imposible en la casación, directa de la persona absuelta o, como en este caso, beneficiada por un determinado aspecto de la calificación.

La protesta, en el cuarto motivo , por aplicación de la atenuante estimada a consecuencia de la parcial reparación del daño, parte de la exigencia de que debiera haberse entregado la totalidad de lo reclamado, o, al menos, del concedido en sentencia como indemnización.

Esa premisa de la que parte el motivo es totalmente ajena a la jurisprudencia constante que cita y a la que se adecua la sentencia recurrida. Y desde luego el recurrente no aporta elementos para el debate que desautorice tal doctrina.

El quinto motivo dirige su protesta a la fijación de la indemnización, denunciando, al amparo del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la infracción de lo dispuesto en los artículos del Código Penal que la regulan: 115, 113, 109 y 110. En lo que atañe a la reparación del daño moral estima el recurrente que no cabe equiparar el derivado de una muerte violenta con la originada por un "accidente de tráfico". De ahí, estima, que se debe incrementar la indemnización en un 20%.

Esa matización puntual del criterio reparador excede con mucho del ámbito que en la materia se reconoce por la Jurisprudencia al control casacional de la indemnización por responsabilidad civil.

1.- El sexto motivo denuncia lo que considera indefensión derivada de la "falta de motivación" de la sentencia de instancia, con padecimiento de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Reprocha que se incluyan como hechos probados los que "carecen de trascendencia" centrándose en los que exculpan una actuación ilícita que "camufla" la sentencia bajo la ilicitud del contrario (la víctima, se sobreentiende).

La queja hace referencia a la afirmación de que el propósito del penado era "asustar", lo que se contradice con que los disparos se dirijan a la "a la zona...en la que se encontraban las víctimas", o que se diga que solamente recuerda la disponibilidad del arma cuando no se trata de una advertencia "casual" de su existencia, o no se matice suficientemente que para asustar bastaba con disparar "al aire", o no se subraye que tuvo tiempo de avisar a la Guardia Civil.

En definitiva lo que el recurrente postula es que se parta de que el penado actuó con el decidido propósito de "tomarse la justicia por su mano".

2. - No obstante el marco, en el que expone su tesis este motivo, es totalmente ajeno a la garantía constitucional invocada. En efecto, lo único que se pretende es sustituir la conclusión probatoria de la sentencia ¬acto dirigido a una defensa necesaria, aunque excesiva, por persona afectada por miedo insuperable¬ por la afirmación de una descripción alternativa ¬meditada represalia cuando la defensa no exigía en absoluto efectuar disparos hacia el lugar en que se encontraban las víctimas¬, por más que, dada la dificultad de imponer esa tesis en el cauce casacional habilitado, y ya fracasado en otros motivos, se acuda al subterfugio de revestirlo de insuficiente motivación de la decisión recurrida.

La infracción del derecho constitucional invocado, para estar dentro de las de contenido constitucional, ha de reunir una relevancia diversa de la que pueda reducirse a la mera discrepancia entre tesis contra puestas: la de la sentencia y la del recurso.

Lo que aquel derecho constitucional garantiza es exclusivamente la inexistencia de toda argumentación dirigida a justificar la decisión del órgano integrado en el Poder Judicial. Es decir la que excluya de la sentencia la naturaleza de pura manifestación de voluntad y no su carácter de aplicación de norma a un hecho proclamado como probado. O que tal declaración de probanza sea fruto de una suerte de autoritarismo sin fundamento en medida alguna en los medios de prueba producidos. Y, si existe argumentación sobre la calificación jurídica o fundamentación, desde el resultado de éstos, sea tan evidentemente arbitraria que no pueda más que tildarse de pura apariencia de motivación encubridora de aquel arbitrio desvinculado de la razón y fruto de puro voluntarismo autoritario ( STS nº 814/2015 de 5 de diciembre ).

Es ello suficiente para rechazar este motivo.

En el séptimo y último motivo la denuncia tiene justificación semejante, siquiera ahora reducida al aspecto de la motivación de la individualización de la pena. La queja apenas tiene otro fundamento que el sentimiento del recurrente sobre la desproporcionalidad a la baja de la pena, a juicio del mismo, que protesta porque el acusado no haya estado en prisión ni un solo día.

El acceso a la casación exige que la denuncia verse sobre la infracción de ley, es decir la ilegalidad de la solución impuesta. En todo caso, en la medida que en la segunda sentencia aún individualizaremos la pena fijándola en menor medida, el motivo resulta ya rechazado por los fundamentos que dan lugar a esa nueva individualización.

Recurso de Susana Zaida Bernardo Teodulfo

El primero de los motivos solicita la casación de la sentencia recurrida por haber ésta desconocido su derecho a la tutela judicial. Estima que le derivó indefensión de su exclusión como víctima a indemnizar con fundamento en la falta de relación con el fallecido sin que tal dato fuera alegado por ninguna de las partes.

Añade su disconformidad con el relato de lo probado, sin preocuparse por exponer la habilitación procesal para tal añadidura en este motivo.

En cuanto a lo primero mal cabe tener por ausente del debate el dato de la relación de la recurrente con la víctima. Se hace ya protesta al efecto por el acusado a la hora de justificar el montante de lo depositado para reparación del daño. No cabe pues hablar de consideración sorpresiva. Menos aún si, tratándose de la acción civil, sometida a las reglas de la carga probatoria que la caracterizan, es la actora la que descuida toda aportación de pruebas al efecto. Incluso cuando formula ya este motivo. En él en nada se rebate la adecuación a la realidad de la afirmación de que falta todo vínculo vigente con la víctima que justifique que sea indemnizada la recurrente.

En cuanto al hecho probado la alegación de la tutela judicial no ampara ese debate en casación por las razones que antes expusimos sobre el canon que tal garantía impone en la sentencia.

El segundo motivo reclama la aplicación de la agravante de alevosía.

Nos remitimos a lo dicho sobre igual pretensión formulada por el anterior recurrente, para rechazar también este motivo.

Igual remisión hacemos para rechazar el tercero de los motivos en que la protesta se centra en la estimación de la exención incompleta por legítima defensa.

La protesta ¬en el cuarto motivo ¬ por la pena impuesta en función de la estimación de la exención incompleta olvida que la individualización de ésta solamente puede acogerse en casación cuando en la instancia la pena se determina de manera incompatible con la ley, no cuando se hace en el marco permitido por ésta.

Las costas de este recurso deben ser impuestas a quienes lo interpusieron siendo sus recursos totalmente desestimado, y declarandose de oficio las derivadas del recurso parcialmente estimado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .