STS 166/2016, 17 de Marzo de 2016

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora de los Tribunales doña Ana Candanedo Candanedo, en nombre y representación de don Luis Alberto , formuló demanda de modificación de medidas definitivas frente a su esposa doña Africa , suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que:

   SUPLICA AL JUZGADO, que por presentado este escrito, con los documentos acompañados y copias de todo ello, se sirva admitirlo, y en sus méritos se me tenga por comparecido en nombre y representación de D. Luis Alberto , y por formulada demanda de juicio verbal de modificación de medidas definitivas acordadas en juicio de divorcio y posteriores de modificación de medidas frente a Doña Africa para que en su día, y previos los trámites legales de rigor, incluido el recibimiento del pleito a prueba que desde ahora se deja interesado, se dicte SENTENCIA por medio de la cual, con estimación de la demanda, se acuerde modificar las medidas actualmente vigentes en el siguiente sentido:

   1) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad Balbino a su padre Don Luis Alberto , manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

   2) Que se establezca a favor de la progenitora no custodia para que pueda comunicar y tener consigo a su hijo un régimen de visitas lo más amplio y flexible posible, de forma tal que pueda tener consigo al menor y comunicar con él cuando así lo deseen ambas partes y no interfiera en las actividades escolares de aquél, y en caso de discrepancia se establezca el siguiente:

   - Fines de semana alternos desde la salida del Colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

   - Dos días a la semana desde la salida del Colegio hasta las 20:30 horas.

   - Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en verano, escogiendo en caso de discrepancia en dichos períodos vacacionales la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicarse la elección del concreto período vacacional al otro progenitor con al menos dos meses de antelación en Navidad y Semana Santa y tres meses en Verano, bajo apercibimiento de que en caso contrario se entenderá que se renuncia a la elección del concreto período vacacional, quedando automáticamente transferida tal facultad al otro progenitor.

   Las recogidas y entregas serán efectuadas personalmente por la madre en el Colegio y en el domicilio paterno.

   Y que se posibilite que el niño pueda comunicar telefónicamente, por correo electrónico, etc. cuando lo desee con el progenitor con el que no se encuentren en cada momento, y a la inversa, en horas que no sean intempestivas, ni perjudiquen las actividades escolares y de descanso del menor. Comunicación que podrán mantener ambos progenitores en los períodos de estancia con el otro progenitor, siempre que no sean abusivos o frustren la estancia con el progenitor que le corresponda tener a los hijos comunes.

   3) Que se fije en 250 euros mensuales la cuantía con la que la madre ha de abonar en concepto de pensión alimenticia para su hijo Balbino , suma que deberá hacer efectiva dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que indique el padre Sr. Luis Alberto , cuantía que se actualizará a primeros de enero de cada año en función de las variaciones del IPC aprobadas por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Ello, lógicamente, dejando sin efecto la obligación vigente hasta la fecha a cargo del padre de abonar la pensión alimenticia de Balbino . En relación a los gastos extraordinarios, en materia de sanidad y educación que no tengan cobertura pública, deben ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores, siempre que sean previamente consensuados, y a falta de acuerdo serán sometidos a decisión judicial, sin que en ningún caso puedan serle impuestos al otro progenitor los gastos extraordinarios que sean decididos unilateralmente por uno de ellos.

   4) Que se declare extinguida la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, sita en Oviedo, CALLE000 , n.° NUM000 - NUM001 , y ajuar contenido en la misma que en su día fue estipulada a favor del hijo y la madre.

   5) Manteniendo el resto de las medidas actualmente vigentes.

   6) Se impongan las costas procesales a la demandada si se opusiera a estas justas pretensiones.

   Subsidiariamente, y solo para el caso de que la anterior petición principal no tuviese acogida se interesa se acuerde la modificación de las medidas actualmente vigentes en el siguiente sentido

   1.- Se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de su hijo Balbino que se articulará de la siguiente forma el menor residirá con cada uno de sus progenitores por períodos semanales, debiendo ser recogido y reintegrado en el domicilio del otro progenitor a las 20 horas de cada domingo.

   2.- Que se establezca el siguiente régimen de visitas: En los períodos en los que no le corresponda la estancia con su hijo, cada progenitor podrá estar con el menor dos tardes a la semana desde la salida del Colegio hasta las 20:30 horas, debiendo ser recogido el menor en el Colegio y reintegrado en el domicilio del progenitor Con quien en ese momento resida.

   Cada progenitor podrá estar con su hijo durante la mitad de los períodos vacacionales escolares de verano, semana santa y navidad, correspondiendo a la madre la elección de los períodos en los años pares y al padre en los años impares.

   3.- Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de su hijo en los períodos de convivencia con el mismo, no estableciéndose pensión alimenticia alguna a cargo de ningún progenitor.

   En relación a los gastos extraordinarios, en materia de sanidad y educación que no tengan cobertura pública, deben ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores, siempre que sean previamente consensuados, y a falta de acuerdo serán sometidos a decisión judicial, sin que en ningún caso puedan serle impuestos al otro progenitor los gastos extraordinarios que sean decididos unilateralmente por uno de ellos.

   4.- Manteniendo el resto de las medidas actualmente vigentes.

   5.- Se impongan las costas procesales a la demandada si se opusiera a estas justas pretensiones.

2. - La procuradora de los Tribunales doña Isabel Fernández Fuentes, en nombre y representación de doña Africa , contestó a la demanda y suplicó al Juzgado:

   ...en su día dicte sentencia acordando la íntegra desestimación de la demanda y no haber lugar a ninguna de las modificaciones de medidas solicitadas como principal ni subsidiarias con expresa imposición de las costas al demandante por su evidente temeridad y mala fe.

3. - El Juzgado de Primera Instancia número 7 de Oviedo dictó sentencia el 10 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   Estimando en parte la demanda de modificación de medidas deducida por la Procuradora Sra. Ana María Candanedo Candanedo, en representación de don Luis Alberto frente a doña Africa , Declaro: Ha lugar a modificar las medias definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio y posteriormente en procedimientos de modificación de medidas definitivas, pasando a regir de la siguiente forma:

   1) La guarda y custodia del hijo común, Balbino , de ocho años de edad, se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, con una alternancia semanal, de lunes a lunes, a contar desde la salida del colegio (de ser lectivo) o desde la hora de entrada al colegio o bien en otra hora que convenga aquéllos (de no ser lectivo), realizándose la entrega del menor en este supuesto en el domicilio del progenitor correspondiente. Manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad.

   2) Se fija un régimen de visitas y comunicaciones entre el menor y sus progenitores, a regir con carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre estos, consistentes en:

   - Dos días intersemanales (salvo otro acuerdo): martes y jueves, con pernocta, recogiendo al menor a la salida del colegio y llevándolo al colegio al día siguiente.

   El resto de los periodos vacacionales se mantienen como viene rigiendo. Teniendo en cuenta que durante éstos se interrumpe el régimen de guarda compartida y visitas intersemanales.

   3) Se fija como pensión de alimentos a abonar a favor del menor:

   - Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sostenimiento del menor durante el periodo que esté bajo su guarda y custodia.

   - Para el pago del resto de gastos ordinarios: libros, material escolar, uniforme, AMPA, matrícula y los extraordinarios como clases particulares, actividades de carácter lúdico, farmacéutico o sanitarios cubiertos por la Seguridad Social o compañía médica a la pertenezcan los progenitores, etc, cada progenitor ingresa dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 180 euros mensuales en la cuenta que procederán a ambos proqenitores en el mes de febrero, siendo su administración mancomunada.

   - De no existir saldo suficiente en la cuenta para afrontar tales gastos, el importe de dichos gastos se abonará por ambos progenitores al 50%.

   Los gastos extraordinarios devengados por el hijo común, Balbino , se abonarán por ambos progenitores al 50%, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil , sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil )

   Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.

   Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta primera instancia.

   Contra esta resolución cabe recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá ante este órgano judicial, y será resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial.

   Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

   El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente NUM002 indicando, en el campo "concepto" la indicación "Recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "02 Civil-Apelación".

   En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso 5i obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

4. - La representación procesal de doña Africa , interesó la aclaración de la anterior resolución, y el Juzgado dictó Auto el el 12 de marzo de 2014 con la siguiente parte dispositiva:

   1.- Rectificar el error de transcripción en que se incurrió en el Antecedente de Hecho cuarto de la Sentencia dictada en los autos, debiendo recoger que el Ministerio no compareció al acto de la vista, habiendo presentado excusa.

   2.- Mantener lo resuelto en la Sentencia dictada en el procedimiento respecto del resto de los extremos objeto de rectificación y aclaración a tenor del escrito presentado por doña Isabel Fernández Fuentes, en nombre y representación de doña Africa en base a lo argumentado en esta resolución, remitiendo a la parte interponer recurso de apelación contra la misma.

Tramitación en segunda instancia.

1. - Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de doña Africa , correspondiendo su tramitación a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, que dictó sentencia el 16 de junio de 2014 con la siguiente parte dispositiva:

   Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Africa contra la sentencia dictada en fecha diez de febrero de dos mil catorce , aclarada por auto de fecha doce de marzo de dos mil catorce, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de acordar que se mantenga la guarda y custodia del menor en favor de la madre, otorgando al padre como régimen de visitas los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la mañana del lunes, con incremento en su caso de puentes y festivos que puedan unirse al fin de semana, así como dos días por semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas, manteniendo en lo demás las medidas existentes con anterioridad al inicio del presente procedimiento.

2. - La representación procesal de don Luis Alberto solicitó la aclaración de la anterior resolución y el 2 de julio de 2014 la Audiencia Provincial de Oviedo dictó Auto con la siguiente parte dispositiva:

   Haber lugar al recurso de aclaración formulado por la Procuradora doña Ana María Candanedo Candanedo en representación de don Luis Alberto , frente a la sentencia dictada en el presente rollo en fecha dieciséis de junio de dos mil catorce , en el sentido de corregir la omisión padecida en la parte dispositiva, añadiendo a la misma que en relación a los alimentos se confirma lo resuelto en la resolución dictada en la primera instancia.

   Se mantiene en lo demás dicha resolución.

- Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - La representación procesal de don Luis Alberto interpuso recurso de casación contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo, con base en un único motivo por infracción del art. 92.8 CC .

2. - La Sala dictó Auto el 16 de septiembre de 2015, con la siguiente parte dispositiva:

   1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Luis Alberto contra la sentencia dictada con fecha 16 de junio de 2014, por la audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 210/2014 , dimanante de los autos de modificación de medidas nº 624/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo.

3. - Dado traslado a las partes, el Ministerio Fiscal en su informe solicitó la desestimación del recurso al no concurrir interés casacional.

   La representación procesal de doña Africa formuló su oposición al recurso formulado de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo del recurso el 1 de marzo de 2016 en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz , Magistrado de Sala

Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes para la decisión del recurso los que a continuación se exponen:

1. - El 25 de julio 2013 la representación procesal de don Luis Alberto ejército acción, a través del presente procedimiento, contra doña Africa solicitando que se modifique la medida relativa a la guarda y custodia del hijo común Balbino , de ocho años de edad, a fin de que se establezca de forma compartida, bien en los términos que se proponen en la demanda, bien en lo que se recoge en el informe pericial obrante en los autos. Funda su pretensión en que el menor desea pasar más tiempo con su padre, así como que el tiempo ha demostrado que el elemento tenido en cuenta en la sentencia recaída en la segunda instancia en el anterior procedimiento de modificación de medidas, de fecha 28 octubre 2011, siguiendo el criterio de la psicóloga señora Socorro , no se ha materializado, pues el nacimiento del nuevo hijo del padre con su actual pareja no ha alterado la relación de éste con la madre ni la del menor con los adultos y hermano.

2. - La parte demandada se opuso a la modificación pretendida, sosteniendo que la guarda compartida dificultaría mantener las pautas y actividades del menor.

3. - El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda en el sentido de acordar la guarda y custodia compartida, modificando la medida que la venía regulando.

4. - La sentencia valora en la toma de su decisión las siguientes circunstancias:

   (i) La nueva familia formada por el demandante se ha desarrollado de forma normalizada y estable y, a pesar del nacimiento de un hijo, tal circunstancia no ha incidido negativamente en la relación del menor con su padre y familia formada por este.

   (ii) El menor quiere pasar más tiempo con su padre y, según el informe pericial, si llora al irse con él no es porque no quiera, sino porque le entristece cuando su madre le dice que le echará de menos.

   (iii) Su angustia tiene origen en no querer dejar mal a ninguno de los progenitores.

   (iv) Corolario de ello es que la juzgadora concluya como forma de guarda más idónea la compartida, como medio de salvaguardar el interés de Balbino .

5. - Contra el anterior sentencia interpuso recurso de apelación doña Africa , correspondiendo conocer de él a la Sección nº 5 de la Audiencia Provincial de Oviedo, que dictó sentencia el 16 de junio de 2014 estimando el recurso.

6. - La sentencia del Tribunal de apelación hace una exposición extensa sobre la doctrina de la Sala en orden a la custodia compartida, destacando que se ha de valorar para su adopción cuál sea la situación más beneficiosa para el menor.

   Partiendo de la doctrina que cita considera que no puede ser obstáculo para su concesión que no compareciese el Ministerio Fiscal al acto de la vista como tampoco la existencia de relaciones tensas entre los progenitores.

   El perito judicial, añade la sentencia, señaló que el menor desea pasar más tiempo con su padre y disfrutar de ambos progenitores, por lo que estimaba adecuada la ampliación del régimen de visitas. Pero también es cierto que dicho experto manifestó en el acto de la vista que estimaba correcta y adecuada la guarda compartida.

7. - A pesar de lo anterior el Tribunal se inclina por la no concesión por lo siguiente:

   (i) Los progenitores residen en lugares diferentes y el menor manifiesta que no le gustaría vivir una semana con cada progenitor.

   (ii) También expresó su deseo de estar más tiempo con su padre durante la semana y los fines de semana.

   (iii) Que en tal caso cree que su madre se pondría triste y no quiere que ello suceda.

   (iv) Lo pasa bien con su padre y familia de éste.

   (v) En definitiva quiere vivir con su madre porque no quiere verla triste, provocándose en el menor un conflicto de lealtades.

   (vi) Conjugando todos esos datos, y en atención prioritaria al interés del menor, se inclina el Tribunal por respetar el deseo del hijo de conciliar ambos intereses, sobre todo si se tiene en cuenta el inconveniente de que cada progenitor reside en una localidad distinta, por muy cercanas que estén, así como que el centro escolar al que asiste el menor se encuentra en la que reside la madre. No obstante tal idoneidad la considera como tal «al menos de momento».

8. - La representación procesal de don Luis Alberto interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, al amparo de dispuesto en el artículo 477.2.3º LEC .

   Se formaliza el recurso en un motivo único en el que, tras citar como precepto legal infringido el artículo 92.8 CC , se agrega el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

   Como fundamento de ese interés casacional se citan las sentencias de esta Sala de fechas 29 de abril de 2013 , 19 julio 13 , 25 noviembre 2013 , 12 diciembre de 1013 y 25 abril 2014 , relativas todas ellas a la determinación de los requisitos de la guarda y custodia compartida.

9. - La Sala dictó Auto el 16 de septiembre de 2015 admitiendo el recurso de casación y, tras el oportuno traslado fue impugnado por la parte recurrida.

10. - El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso de casación por entender que el régimen adoptado en la sentencia de la Audiencia es equilibrado, con visitas a favor del padre, pero con una estructura esencial que es la estabilidad del menor en su vida diaria bajo la guarda y custodia de su madre.

    Recursos de casación

Decisión de la Sala.

1. - Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras:

   1. Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

   2. Se evita el sentimiento de pérdida.

   5. No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

   4. Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»

   Así lo viene reiterando la Sala en sentencias, entre otras, de 4 febrero 2016 y 11 de febrero de 2016 , por citar las más recientes. Por tanto, cuestionar la bondad objetiva del sistema no tiene sentido tras la constante y uniforme doctrina de la Sala.

2. - La cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si se prima en la decisión que se adopta el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

3. - Siguiendo este orden metodológico cabe decir, en palabras de la sentencia de 28 enero 2016, Rc. 2205/2014 , que «la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida.»

   Ahora bien, también tiene declarado la Sala que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida ( STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ): «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.,»

4. - Pues bien, estas circunstancias son las que se han de valorar en el presente recurso.

   Se constata que el Tribunal, tras valorar las pruebas practicadas, considera que objetivamente no existiría inconveniente para conceder la guarda y custodia compartida solicitada por el recurrente, pero, sin embargo, con sensibilidad orientada al interés del menor, y consciente de la doctrina de esta Sala, entiende que «por el momento» se le crea al menor un problema de lealtades que le provoca ansiedad y preocupación, desfavorable para su estabilidad emocional, y de ahí que, partiendo de sus deseos, concluya como más favorable para él un régimen amplio de relación con el padre y la nueva familia de éste, cercano a la custodia compartida, pero sin que la madre, que no tiene nueva familia, pierda su custodia. De este modo el Tribunal de apelación, y así también lo entiende el Ministerio Fiscal, considera que el interés del menor queda más beneficiado, por ahora, conciliándose los dos deseos que expresa respecto de la relación y comunicación con sus progenitores.

   El motivo se desestima.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 LEC procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso, con pérdida del depósito para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.