STS 716/2016, 30 de Marzo de 2016

Ponente:DIEGO CORDOBA CASTROVERDE
Número de Recurso:4059/2013
Procedimiento:CONTENCIOSO
Número de Resolución:716/2016
Fecha de Resolución:30 de Marzo de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO. No existe expropiación de derecho patrimonializado alguno que exigiese su expropiación, sino simplemente la decisión de no continuar con un procedimiento ya iniciado que ha podido causar daños o perjuicios a los que han participado en el mismo. Las indemnizaciones que en su caso se deriven del desistimiento se referirán exclusivamente a los gastos debidamente justificados que hayan resultado imprescindibles en la instrumentación de la solicitud siempre y cuando tales documentos no sean utilizados en las nuevas convocatorias que se produzcan al amparo de la presente ley. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RECURSO CASACION Num.: 4059/2013

Votación: 15/03/2016

Ponente Excmo. Sr. D.: Diego Córdoba Castroverde

Secretaría Sr./Sra.: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca

S E N T E N C I A 716/2016

TRIBUNAL SUPREMO.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: TERCERA

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro José Yagüe Gil

Magistrados:

D. Eduardo Espín Templado

D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat

D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech

D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis.

La Sala Constituida por los Excmos. Sres. Magistrados y la Excma. Sra. Magistrada relacionados al margen ha visto el presente recurso de casación con el número 4059/2013 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal y de la sociedad Enerxias Renovables de Galicia S.A., contra la Sentencia de fecha 23 de octubre de 2013 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Siendo partes recurridas El Abogado del Estado y La Letrada de la Junta de Galicia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor:

" FALLAMOS .-

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo presentado por ENERXIAS RENOVABLES DE GALICIA S.A., contra El Acuerdo de 7-8-09 sobre suspensión del procedimiento para otorgamiento de autorizaciones de instalaciones de Parques Eólicos tramitado al amparo del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre (DOG num. 2 de 3-1-089 y ampliación a resolución de 30-12-09; el Acuerdo de 20-121-09 por el que desiste de procedimientos de autorización Parques Eólicos en tramitación al amparo de la orden 6-3-08, y la Orden de 29-3-10 por la que se acuerda abrir la convocatoria para la selección de nuevos Parques Eólicos, sin especial mención en cuanto al pago de las costas procesales de esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Enerxias Renovables de Galicia S.A., presentó escrito ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia preparando el recurso de casación contra la misma. Por diligencia de ordenación se tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, el representante legal de la sociedad "Enerxias Renovables de Galicia SA" interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de octubre de 2013 (rec. 8051/2009, 7108/2010 y 7327/2010 acumulados).

El recurso se funda en los siguientes motivos de casación:

  1. El primer motivo, planteado al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , cita como normas infringidas las siguientes:

    - Código Civil, artículos 3,1 ; 1091 ; 1204 ; 1258 ; 1281 ; 1282 ; 1284 ; 1285 ; 1286 ; 1287 ; 1287 ; 1288 ; 1289 y la STS de 14 de noviembre de 1989 .

    - Art. 111.4, 2 de la LPA de 1958 y art. 110.2 de la Ley 30/1992 .

    - STC 296/1994, de 10 de noviembre , 164/1995 de 13 de noviembre, 276/2000 de 16 de noviembre.

    - STS de 24 de diciembre de 1998 , 5 de febrero de 2001 , 22 de febrero de 2001 , 2 de marzo de 2001 y 3 de marzo de 2001 .

    - Artículos 4.1 y 6 del Código Civil .

    - Artículos 23 , 35 y 28 de la Ley General Tributaria de 1963 , y el art. 13 de la vigente Ley 58/2003

    - Artículo 12,2 de la LGT 58/2003 y las SSTS, Sala Primera de 28 de mayo de 1984 y 16 de julio de 1987 .

    Y ello por entender que todos los preceptos invocados sostienen, desde diferentes perspectivas, que las relaciones jurídicas deben interpretarse según la realidad querida y concurrente, cualesquiera que sean las palabras utilizadas o la calificación que pueda hacer la Administración o el legislador, por cuanto aunque las normas de los concursos eólicos y la legislación eléctrica en general hablan de "autorizaciones" para la explotación de parques eólicos, realmente no se trata de las autorizaciones administrativas por la que se remuevan obstáculos de un derecho preexistente ni de actos meramente declaraciones de derechos preexistentes.

    Sostiene que la adjudicación de 26 de diciembre de 2008, tras el proceso de selección realizado en la primera fase del concurso, les otorgó un "derecho adquirido" al haberse valorado ya en esta fase su capacidad jurídica, técnica, económica, afecciones medioambientales, por lo que superada esta fase tan solo restaba presentar la documentación necesaria.

  2. El segundo motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d), denuncia la violación de las normas relacionadas con el procedimiento de suspensión provisional, en concreto de los siguientes preceptos:

    - Artículos 51 , 62.1 e, 62.2 , 72.1 , 2 y 3 , 94 , 102 , 103 105 de la Ley 30/1992

    - Artículo 9.1 y 3 CE

    - Art. 23.4 de la Ley del Gobierno

    - Artículo 6 del CC .

    Argumenta que la Xunta suspendió el procedimiento en trámite argumentando que se estaba tramitando un nuevo anteproyecto de ley con lo que la adjudicación de autorizaciones con el anterior sistema podría resultar incompatible con la nueva regulación legal que se aprobase. La empresa considera que la regulación anterior y la derivada de la ley es muy similar y que la única diferencia es que mientras que antes se concebida como un mérito adicional la voluntaria inclusión de una cierta participación pública en el proyecto con la nueva ley se establece un canon eólica que pagan las empresas seleccionadas y que nutre un fondo de compensación destinado a protección medio ambiental.

    Entiende que la suspensión de la tramitación acordada por la Administración por resolución de agosto de 2009 es ilegal porque no se daban las condiciones para acordar la suspensión previstas en el art. 72 de la LPA que, en todo caso, violaría el acto declarativo de derechos que fue su selección y que solo podía ser cuestionado por vía de recurso o por los procedimientos de revisión de oficio, ya que no que se suspende no es un procedimiento sino unas adjudicaciones efectuadas. Y aunque con la aprobación de la nueva Ley 8/2009 el concurso quedó anulado, cuando el 30 de diciembre de 2009 se anuló el concurso hacía dos meses que había vencido el plazo de seis meses establecido para otorgar la autorización por lo que el procedimiento ya habría finalizado y no sería aplicable la Ley 8/2009.

  3. El tercer motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d), denuncia la violación de las normas relacionadas con seguridad y retroactividad, citando como preceptos infringidos:

    - Artículo 9 y 149 CE

    - Art. 62.2 y Disposición Transitoria Segunda de la Ley 30/2992 .

    - Disposiciones Transitorias del Código Civil

    - Sentencias del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de octubre ; 150/1990 de 4 de octubre y 126/1987 de 16 de julio .

    Los actos administrativos que dejaron ineficaces los derechos de la recurrente se produjeron con efectos retroactivos. La irretroactividad respecto de derechos adquiridos consagrada en la Constitución y las Leyes estatales no puede ser menoscaba por actos legislativos de las Comunidades Autónomas.

  4. El cuarto motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d), denuncia la violación de las normas relacionadas con el derecho de propiedad, con cita de los siguientes preceptos:

    - Artículo 33 y 14.1 y 18 de la CE

    - Artículo 1 del Protocolo Adicional del Convenio Europeo de Derechos Humanos y las sentencias del asunto Iatrides de 25 de marzo de 1999, caso Gasus de 23 de febrero de 1995 y asunto Gaygusuz de 16 de septiembre de 1996 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    - Art. 349 del Cc .

    - Art. 62.2 de la Ley 30/1992

    - Art. 1 de la LEF

    - Art. 28 del Estatuto de Galicia, como Ley Orgánica Estatal .

    - Sentencias del TC de 26 de julio de 1987 , 186/1993 de 7 de junio , de 16 de junio de 1997 , 251/2006 de 25 de julio.

    Considera que la Xunta de Galicia al declarar la ineficacia de sus derechos ha incurrido en una vía de hecho, en una operación expropiatoria que viola la Constitución y las leyes estatales citados, por cuanto la resolución de 26 de diciembre de 2008 les concedió un derecho con un contenido patrimonial y ha paralizado la posibilidad de ejercer ese derecho, sin abrir un procedimiento expropiatorio y remitiéndose al posible resarcimiento futuro de los gastos incurridos. Y la posterior convocatoria de un nuevo concurso, con la nueva ley en vigor, supone adjudicar sus derechos a otros.

  5. El quinto motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d), denuncia la violación de las normas relacionadas con la desviación de poder, citando como preceptos infringidos:

    - Art. 70.2 de la LJ

    - STC 108/1986

    - STS, Sala tercera, de 31 de diciembre de 1991 , 2 de junio de 1995 , 2 de abril de 1993 , 8 de abril de 1994 , 2 de febrero de 1996 .

    - Artículo 217.6 de la LEC .

    Pues la Xunta utilizó la suspensión, por razones políticas derivadas del cambio de partido en el Gobierno, para conseguir unos efectos de anulación de derechos que no se pudieron lograr por vía anulatoria y llegar al resultando pretendido de asumir la adjudicaciones que ya se habían realizado anteriormente, convocando un nuevo concurso que permitiese seleccionar a empresarios distintos.

  6. El sexto motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d), denuncia las normas de la buena fe, con cita de los siguientes preceptos:

    - Artículos 7 , 1258 del CC .

    - Articulo 57 del Código de Comercio

    - Articulo 3,1 de la Ley 30/1992 .

    - Sentencias de la Sala Tercera del TS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 6 de junio de 1992 , 28 de julio de 1997 .

    - Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de mayo de 1979, caso Tomandini ; 12 e abril de 1984, caso Unifrex , de 26 de abril de 1988, caso Haupptzollamt ; de 16 de noviembre de 1977, caso Lecrerc .

    Pues no se pueden anular los derechos concedidos, tras haber actuado tal y como indicaba la Xunta. Y la vulneración del principio de confianza legítima, por cuanto la Administración no puede obligar a soportar al administrado los perjuicios y las consecuencias desfavorables derivados de haber actuado conforme a lo que se deducía racionalmente de los previos actos de la propia Administración.

  7. El séptimo motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d), denuncia las normas sobre el deber de indemnizar, con invocación de los preceptos siguientes:

    - Artículos 333 , 106 , 149.1.18 de la CE .

    - Sentencia del TC 15/1982 de 23 de octubre .

    - Artículos 7 , 349 , 1101 , 1108 y 1902 del CC .

    - Articulo 1 del Protocolo Adicional al Convenio Europeo de Derechos Humanos .

    - Artículos 25 , 40 , 43 y 51 de la LEF .

    - Art. 37.1.b) de la Ley sobre el Impuesto sobre el patrimonio 19/1991.

    - Ley del Suelo 8/2007, de 28 de mayo.

    - Sentencias del TS de 4 de enero de 1991 .

    - Artículos 31.2 y 71.1.d) de la LJ .

    Considera que se les ha privado de un derecho concedido (la explotación del negocio de los cinco parques eólicos para los que se le seleccionó) sin expropiación ni pago de justiprecio alguno. La actora combate como base habilitante válida de la Ley 8/2009 al considerarla anticonstitucional.

  8. El octavo motivo de casación, planteado al amparo del art. 88.1.d), denuncia la violación de normas sobre aplicación de la constitucionalidad con invocación de los siguientes preceptos:

    - Artículos 9 , 164.1 de la Constitución .

    - Artículo 1 y 4 de la LOTC

    - Artículo 6 de la LOPJ

    - Artículo 163 CE , art. 35 de la LOTC .

    La parte pretende que el tribunal declare invalido un acto administrativo aplicativo por la inconstitucionalidad de la Ley del Parlamento de Galicia o plantear una cuestión de inconstitucionalidad. Argumentan que desde el momento en el que se le seleccionó su proyecto y presentaron la documentación necesario ya adquirió un derecho que incorporó a su patrimonio y una ley autonómico no puede privarle de este derecho de forma retroactiva y sin un procedimiento expropiatorio.

  9. El noveno motivo, planteado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , denuncia la violación de las normas sobre congruencia, en concreto los artículos 24 de la Constitución y 67.1 de la LJ , por entender que la sentencia no entra a valorar planteamientos detallados de su demanda referidos a si efectivamente la recurrente tenía o no algún derecho del que se vio desposeída; si la actuación de la Administración pudo válidamente amparare en una ley autonómica para eliminar retroactivamente derechos; si se produjo una expropiación de derechos y si era posible hacerla por una Ley de la Comunidad, si existió o no desviación de poder o fraude de ley y si la administración autonómica ha violado la buena fe y la confianza legítima. Alegaciones a las que la sentencia no ha respondido transcribiendo otras sentencias en las que se daba respuesta a alegaciones que no fueron planteadas por la parte.

    Y suplicando a la Sala: "[...] - se tenga por sostenido e interpuesto recurso de casación contra la meritada sentencia.

    - Y se dicte Resolución que case la misma,

    - aceptando las pretensiones del Suplico de nuestra Demanda".

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "[...] tenga por formulada OPOSICIÓN al recurso de casación presentado por la adversa, para que tras los trámites oportunos, declare no haber lugar a aquel".

QUINTO

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 15 de marzo de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Córdoba Castroverde , Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente recurso de casación, interpuesto por la sociedad "Enerxias Renovables de Galicia SA" interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de octubre de 2013 (rec. 8051/2009, 7108/2010 y 7327/2010 acumulados).

SEGUNDO

Cuestiones Previas.

La parte recurrente admite que la adjudicación del concurso eólico según la regulación prevista en el Decreto 242/2007, de 13 de diciembre, por el que se regula el aprovechamiento de la energía eólica en Galicia, tenía dos fases: la primera que la parte denomina de "selección de anteproyectos" y la segunda en la que los proyectos seleccionados solicitan la obtención de la autorización administrativa.

Por Orden de 6 de marzo de 2008 se determinó el objetivo de potencia máxima en megavatios para tramitar en el periodo 2008-2012 y se abrió un plazo de presentación de solicitudes de autorización de parques eólicos.

Por resolución de la Consejería de Innovación e Industria de 26 de diciembre de 2008 se aprobó la relación de anteproyectos de instalación de parques eólicos seleccionados. Conforme a la normativa vigente los titulares de los anteproyectos seleccionados disponían de un plazo de máximo de tres meses para presentar las solicitudes y demás documentación necesaria y así poder continuar con la tramitación del procedimiento.

Paralelamente la Comunidad Autónoma de Galicia inició la tramitación de un anteproyecto de ley para diseñar un nuevo modelo en el aprovechamiento de la energía eólica en Galicia, nuevo modelo que creaba un cano eólico que grabase las deseconomías ambientales y paisajísticas generadas por las instalaciones eólicas y la creación de un fondo de compensación ambiental para vincular el importe de lo obtenido con el canon a mejoras en los municipios afectados por la implantación de parques eólicos.

Por resolución de 7 de agosto de 2009, dictada por la Consejería de Economía e Industria, se acordó la suspensión del procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones de instalaciones de parques eólicos, por entender que existía una incompatibilidad del nuevo modelo eólico previsto en el anteproyecto de ley que se tramitaba y los vicios de ilegalidad observados en el Decreto 242/2007.

En el Diario Oficial Gallego de 29 de diciembre de 2009 se publicó la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental.

Por resolución de 30 de diciembre de 2009 de la Consejería de Economía e Industria, y al amparo de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/2009 , se desistió de los procedimientos de autorización de parques eólicos en tramitación instruidos al amparo de la Orden de 6 de marzo de 2008, dando estos por finalizados, declaró extinguida la medida provisión de suspensión del procedimiento de autorizaciones que se había acordado por resolución de 7 de agosto de 2009 y respecto a las indemnizaciones se remitió a la dispuesto en el párrafo 4 de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/2009 .

TERCERO

Incongruencia omisiva.

El adecuado análisis de los diferentes motivos de impugnación exige alterar el orden en el que han sido planteados, comenzando por aquel en el que se plantea la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia.

El noveno motivo, planteado al amparo del art. 88.1.c) de la LJ , denuncia la violación de las normas sobre congruencia, en concreto los artículos 24 de la Constitución y 67.1 de la LJ , por entender que la sentencia no entra a valorar planteamientos detallados de su demanda referidos a si: la recurrente tenía o no algún derecho del que se vio desposeída; si la actuación de la Administración pudo válidamente ampararse en una ley autonómica para eliminar retroactivamente derechos; si se produjo una expropiación de derechos y si era posible hacerla por una Ley de la Comunidad, si existió o no desviación de poder o fraude de ley y si la administración autonómica ha violado la buena fe y la confianza legítima.

Alegaciones a las que, a juicio de la parte recurrente, la sentencia no ha respondido transcribiendo otras sentencias en las que se daba respuesta a alegaciones que no fueron planteadas por la parte.

Ciertamente la sentencia de instancia no es modelo de claridad y precisión, pues en ella no es fácil establecer, por las continuas remisiones a otras sentencias dictadas por ese mismo tribunal y la transcripción de hojas enteras de dichas sentencias, cuando nos encontramos ante afirmaciones propias de la sentencia o las contenidas en las sentencias que transcribe, pero ello no determina una incongruencia omisiva propiamente dicha, pues en dicha sentencia, aun por remisión a otras anteriores, resuelve las principales cuestiones planteadas en la instancia en relación con la suspensión y desistimiento unilateral por parte de la Administración del procedimiento iniciado para la obtención de autorizaciones para instalar y explotar parques eólicos en Galicia.

Se desestima este motivo.

CUARTO

Procedimiento de adjudicación de parques eólicos.

El recurrente cita más de treinta preceptos, en los que se encuentran normas públicas y privadas, reguladoras del procedimiento administrativo o de carácter sustantivo, administrativas unas y fiscales otras, incluyendo algunas leyes ya derogadas, que tendrían, a su juicio, en común que las relaciones jurídicas deben interpretarse según la realidad querida y concurrente, cualesquiera que sean las palabras utilizadas o la calificación que pueda hacer la Administración o el legislador.

Y todo ello por entender que aunque las normas de los concursos eólicos y la legislación eléctrica en general hablan de "autorizaciones" para la explotación de parques eólicos, realmente no se trata de las autorizaciones administrativas. Y sostiene finalmente que, tras la primera fase del proceso de selección realizado, tenía un derecho adquirido al haberse valorado ya en esta fase su capacidad jurídica, técnica, económica, afecciones medioambientales, por lo que superada esta fase tan solo restaba la documentación necesaria.

Hemos de empezar por destacar la defectuosa técnica casacional empleada, pues no cabe una invocación global de largo conjunto de preceptos ( STS 3 de noviembre de 2010, recurso de casación 440/2009 ), incluyendo normas ya derogadas, sino que es preciso desgranar las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados.

Tampoco guarda relación alguna la argumentación en torno a si nos encontramos o no ante verdaderas autorizaciones administrativas cuando finalmente lo que se realmente se sostiene es que tras la primera fase del concurso ya tenía un derecho adquirido a la adjudicación, pues las fases restantes tan solo cumplían la función de aportar la documentación necesaria, que tan solo podría determinar un trámite de subsanación.

El artículo 4 del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre , por el que se regula el aprovechamiento de la energía eólica en Galicia, bajó el título "régimen de autorizaciones" dispone que «1. La construcción, modificación, explotación, transmisión y cierre de parques eólicos está sometido al régimen de autorización administrativa previa», lo cual significa que en este sector regulado, como es el caso de la energía eléctrica, la instalación y explotación de centros eólicos de generación de energía eléctrica depende de la previa obtención de una autorización administrativa expresa, concedida tras la tramitación del correspondiente procedimiento y por resolución administrativa concedida por la autoridad competente en la que se especifiquen las condiciones de explotación de dichos centros.

El procedimiento administrativo para la obtención de dicha autorización administrativa está regulado en el Capítulo III del Decreto 242/2007, de 13 de diciembre y consta de dos fases: la primera destinada a la selección de los anteproyectos de instalación de parques eólicos (artículos 8 a 12) y una segunda fase destinada a obtener la autorización de la instalación por parte de las empresas que previamente hayan sido seleccionadas ( arts. 9 a 15 ).

  1. La primera fase se inicia con la orden de convocatoria del concurso, la presentación de solicitudes acompañada de la documentación pertinente (con datos de carácter técnico, económico y una memoria ambiental) referida al proyecto que se pretende desarrollar.

    La citada norma, en su artículo 12, distingue tres supuestos diferentes:

    - cuando la suma de las potencias de las solicitudes presentadas diese como resultado una cifra igual o inferior a la potencia máxima prevista en la orden de convocatoria, no es necesario un proceso de selección y simplemente se admiten a trámite todas las solicitudes presentadas.

    - cuando la suma de las potencias de las solicitudes presentadas da como resultado una cifra igual o inferior a la potencia máxima prevista en la orden de convocatoria, pero dos o más anteproyectos concurriesen sobre el mismo espacio territorial, las no coincidentes se admiten a trámite y respecto a los proyectos concurrentes se abre un periodo de selección.

    - si la suma de las potencias de las solicitudes presentadas supera la potencia máxima prevista en la orden de convocatoria se inicia un procedimiento de selección de los anteproyectos presentados.

  2. la segunda fase está destinada a la obtención de la autorización administrativa respecto de los proyectos seleccionados o admitidos directamente al no ser necesario un proceso de selección previa.

    Fase que se inicia con un periodo de instrucción (art. 14) en la que se prevé que las solicitudes presentadas sean sometidas a un trámite de información pública por el plazo de un mes para que cualquier persona o entidad puedan presentar alegaciones, tras lo cual la unidad tramitadora puede solicitar informes, disponiéndose que «se remite el expediente completo y ordenado a la dirección general competente en materia de energía para su remisión a la consellería competente en materia de medio ambiente, con el fin de que ésta formule la declaración de impacto ambiental del proyecto» disponiéndose que «La tramitación de la declaración de impacto ambiental seguirá el procedimiento previsto en el Decreto 442/1992, de evaluación de impacto ambiental para Galicia y su valoración positiva será requisito indispensable para el otorgamiento de la autorización administrativa y aprobación del proyecto de ejecución».

    Con todo ello y, tras un nuevo informe de la consejería de urbanismo, se dicta propuesta de resolución y se remite a la autoridad encargada de resolver.

    El art. 15.2 del Decreto dispone que « La persona titular de la consellería competente en materia de energía dictará resolución estimatoria o desestimatoria de la solicitud en el plazo máximo de seis meses, que se publicará íntegramente en el Diario Oficial de Galicia y se notificará a los interesados y a cuantos presentaran alegaciones durante el trámite de información pública.

    La falta de resolución expresa en el plazo indicado, contado desde la finalización del plazo indicado en el art. 13.1º, tendrá efectos desestimatorios y habilitará al solicitante para interponer los recursos que procedan ».

    A la vista del procedimiento descrito no puede admitirse, como pretende la parte recurrente, que las empresas que han sido preseleccionadas en la primera fase tienen un "derecho adquirido" a que se les conceda la autorización administrativa siempre que presenten la documentación administrativa pertinente dentro del plazo, afirmando, incluso que la falta de algún documento, solo podía determinar la concesión de un plazo para su subsanación.

    La superación de la primera fase no determina la obtención de la autorización administrativa, aun cuando se presente la documentación necesaria, pues existe una segunda fase en la que se abre un auténtico procedimiento administrativo (con instrucción, propuesta de resolución y resolución) en el que existe un periodo de información pública con alegaciones, petición de informes técnicos, ambientales y urbanísticos y, sobre todo, la necesidad de someter el proyecto a una declaración de impacto ambiental cuya valoración positiva será requisito indispensable para el otorgamiento de la autorización administrativa y aprobación del proyecto de ejecución. Este procedimiento finaliza con una resolución administrativa que puede ser estimatoria o desestimatoria de su autorización. Es más, la falta de resolución expresa en el plazo establecido determina su desestimación.

    Sostener, como pretende la parte recurrente, que en su condición de empresa seleccionada que presentó la documentación requerida dentro del plazo, tenía desde ese mismo momento el "derecho adquirido" a obtener la autorización administrativa para la instalación del proyecto de parque eólico presentado carece de respaldo normativo alguno y no responde a la realidad. Tras la superación de esa primera fase, al igual que ocurre con las empresas que no necesitan un proceso de preselección (por no superar las solicitudes la potencia máxima prevista en la orden de convocatoria, ni existir coincidencia sobre el mismo espacio territorial) deben someterse al procedimiento administrativo de obtención de la autorización para instalar y poner en funcionamiento el proyecto presentado, incluyendo la existencia de varios informes y una evaluación de impacto medio ambiental que, de ser negativa, determinaría la denegación del proyecto. Sin que sea posible confundir las memorias ambientales e informes presentados por la parte con la declaración de impacto medio ambiental realizada por el órgano competente para ello.

    Se desestima el primer motivo.

QUINTO

Suspensión del procedimiento de adjudicación.

El segundo motivo de casación aduce que la Xunta suspendió el procedimiento en trámite argumentando que se estaba tramitando un nuevo anteproyecto de ley con lo que la adjudicación de autorizaciones con el anterior sistema podría resultar incompatible con la nueva regulación legal que se aprobase. La empresa considera que la regulación anterior y la derivada de la ley es muy similar y que la única diferencia es que mientras que antes se concebida como un mérito adicional la voluntaria inclusión de una cierta participación pública en el proyecto con la nueva ley se establece un canon eólica que pagan las empresas seleccionadas y que nutre un fondo de compensación destinado a protección medio ambiental.

Entiende que la suspensión de la tramitación acordada por la Administración por resolución de agosto de 2009 es ilegal porque no se daban las condiciones para acordar la suspensión previstas en el art. 72 de la LPA que, en todo caso, violaría el acto declarativo de derechos que fue su selección y que solo podía ser cuestionado por vía de recurso o por los procedimientos de revisión de oficio, ya que no que se suspende no es un procedimiento sino unas adjudicaciones efectuadas. Y aunque con la aprobación de la nueva Ley 8/2009 el concurso quedó anulado, cuando el 30 de diciembre de 2009 se anuló el concurso hacía dos meses que había vencido el plazo de seis meses establecido para otorgar la autorización por lo que el procedimiento ya habría finalizado y no sería aplicable la Ley 8/2009.

Ciertamente la suspensión del procedimiento acordada, no tiene un claro encaje en las previsiones del art. 72 de la Ley 30/1992 , en cuanto referido a las medidas provisionales a adoptar para asegurar la eficacia de la resolución que se dicte en dicho procedimiento. Ello, no obstante, la explotación de instalaciones de energía eólica necesita la obtención de autorizaciones administrativas en un sector regulado como es el de la energía eléctrica, ( artículos 4 y ss del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo ) con unos requisitos técnicos y exigencias, -tales como la prevista en el art. 5 de dicha norma "Para la obtención de la autorización de la instalación, será un requisito previo indispensable la obtención de los derechos de acceso y conexión a las redes de transporte o distribución correspondientes". Por ello, la Administración puede, por razones de interés público, iniciar procedimientos destinados a autorizar las instalaciones que se ajusten a las necesidades púbicas y a la planificación energética que se pretende desarrollar. Ahora bien, si como consecuencia del cambio del modelo energético elegido, o en trance de producirse como consecuencia de la tramitación de un nueva regulación, entiende que los procedimientos administrativos iniciados no se ajustan a las nuevas necesidades que surgirán del cambio normativo en tramitación, puede legítimamente, en aras a preservar el interés público subyacente, suspender los procedimientos administrativos en curso con la finalidad de evitar que las adjudicaciones resultantes de este procedimiento entren en contradicción con la nueva normativa legal, evitando que la completa tramitación de dichos procedimientos y el otorgamiento de las autorizaciones conforme a un modelo en trance de superación obligue a la Administración a expropiar los derechos ya adquiridos por los adjudicatarios. En tales circunstancias, y siempre que ese cambio normativo esté justificado por razones de interés público y pueda entrar en contradicción con las adjudicaciones que se obtuviesen conforme a la normativa anterior, es lícito que la Administración suspenda, durante un plazo razonable, la tramitación de dichos procedimientos a la espera de que se aprueba dicha normativa y así convocar un nuevo concurso en el que las nuevas solicitudes se ajusten al nuevo marco normativo aprobado. Y todo ello sin perjuicio de indemnizar al particular de los daños y perjuicios que, caso de existir y acreditarse, se pudieran haber causado por la actuación ya iniciada.

Esta posibilidad ya está contemplada en otras áreas de nuestro ordenamiento jurídico, como es el caso de las licencias en tramitación ante un cambio del Planeamiento urbanístico en trance de aprobación, permitiéndose en estos casos la suspensión de licencias, que tiene como finalidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 7 noviembre 1988 ) «asegurar la efectividad de un planeamiento futuro, es decir, de una ordenación urbanística que todavía no está en vigor, impidiendo que cuando ésta no ha llegado a aprobarse definitivamente puedan producirse aprovechamientos del suelo que, aun conformes con la ordenación en vigor, vayan a dificultar la realización efectiva del nuevo plan» ( STS, Sala Tercera, Sección 5 del 22 de mayo de 2014 (Recurso: 5863/2011 ).

Esta misma justificación concurre en supuestos, como el que nos ocupa, en el que el procedimiento suspendido estaba destinado a obtener autorizaciones basadas en un modelo que fomentaba la participación del sector público en el capital social del proyecto de las empresas que resultasen autorizadas para instalar parques eólicos generadores de energía eléctrica en Galicia, lo que implicaba la transmisión de acciones o participaciones mediante compromisos de fondos públicos, y la participación en consejos de administración ajenos a la Administración autonómica, en definitiva, ser socio e intervenir en estrategias empresariales privadas. Modelo de cuya legalidad ya dudo el Consejo Consultivo.

Este modelo se cambió por otro radicalmente diferente, aprobado por la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia y se crean el canon eólico y el Fondo de Compensación Ambiental, en el que se prescinde de la participación pública en tales empresas, creándose, sin embargo, un canon eólico, como tributo de naturaleza extrafiscal, que define su hecho imponible como la generación de afecciones e impactos ambientales adversos sobre el medio natural y, por ende, sobre el territorio, a través de la instalación de los bienes afectos a la producción de energía eólica. Y la creación de un Fondo de Compensación Ambiental, que se integrará esencialmente con los recursos derivados del canon eólico, destinado a facilitar la compatibilidad del desarrollo eólico con las actuaciones de reparación del entorno y con la ordenación del territorio, en el que sus principales beneficiarios serán, según afirma la Exposición de Motivos de la Ley, los entes locales cuyo término municipal se encuentre dentro de la línea de delimitación poligonal de un parque eólico.

Se trata, en definitiva, de un nuevo modelo que se separa del anterior y que resulta incompatible con las adjudicaciones que perpetúen en el tiempo un modelo ya superado, de cuya legalidad se duda, y cuya oportunidad y conveniencia para el interés público se cuestiona, aprobándose un nuevo modelo que exige unas nuevas bases y unas nuevas condiciones a las que deben someterse los nuevos adjudicatarios de este tipo de instalaciones.

Queda pues acreditada la concurrencia de razones de interés público y la existencia de un cambio de modelo, en gran medida incompatible con el anterior, que justificaba la suspensión de los procedimientos en curso.

Finalmente, tampoco puede admitirse que cuando se adoptó esta decisión había vencido el plazo de seis meses establecido para otorgar la autorización por lo que el procedimiento ya habría finalizado y no sería aplicable la Ley 8/2009. Y ello porque cuando se acordó la suspensión, el 7 de agosto de 2009, no había finalizado el procedimiento administrativo ni de forma expresa ni presunta, sin olvidar que a falta de una respuesta expresa de la Administración tan solo implicaba la desestimación presunta de su solicitud.

Se desestima este motivo.

SEXTO

Sobre la retroactividad.

El tercer motivo de casación considera que se ha producido la retroactividad de una norma para privarle de derechos adquiridos, prohibida tanto en la Constitución como las Leyes estatales, al haber desistido de los procedimientos de autorización de parques eólicos aplicando retroactivamente la previsión contenida en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Gallega 8/2009, de 22 de diciembre .

Para rechazar este motivo de casación bastaría por volver a señalar, tal y como hemos razonado anteriormente, que la preselección de la empresa recurrente en el procedimiento de adjudicación de parques eólicos no le confirió derecho adquirido alguno a obtener la autorización para la explotación del mismo, sino tan solo el derecho a continuar en el proceso de selección.

Este proceso de selección constaba de una segunda fase que finalizaba con la resolución del procedimiento o por su desestimación presunta (9 meses desde la notificación de la resolución de selección). En este caso, la resolución de selección en la que se aprobó la relación de anteproyectos seleccionados lleva fecha 26 de diciembre de 2008 y la resolución administrativa acordado la suspensión del procedimiento se adoptó el 7 de agosto de 2009 por lo que en el momento de dictarse no había finalizado el procedimiento administrativo ni de forma expresa ni presunta y, desde luego, no se le había autorizado a instalar y explotar el parque eólico.

La Disposición Transitoria Primera de la Ley Gallega 8/2009, de 22 de diciembre , dispuso que existían justificadas razonas de interés público para desistir de la continuidad de los procedimientos de autorización de parques eólicos en tramitación instruidos al amparo de la Orden de 6 de marzo de 2008 y ordenó que la consejería competente dictara resolución acordando el desistimiento y finalización de dicho procedimiento. De modo que no es posible sostener efecto retroactivo alguno sobre derechos adquiridos por el recurrente sino la incidencia sobre un procedimiento iniciado y no concluido para desistir de la continuación del mismo, que afecta a situaciones jurídicas surgidas antes de la ley pero no agotadas ni consumadas, por lo que no existe una retroactividad de grado máximo, sino de grado mínimo ya que la norma afecta a situaciones actuales no concluidas, en concreto a la continuidad de un procedimiento iniciado y no concluido, estando esta excluida de la retroactividad en sentido propio ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas).

Se desestima este motivo.

SÉPTIMO

Vía de hecho o ausencia de expropiación. Derecho a indemnización

A tenor de lo ya razonado no es necesario profundizar en la inexistencia de una vía de hecho o una expropiación encubierta.

La suspensión de un procedimiento y el posterior desistimiento y archivo del mismo no constituye una vía de hecho, pues tales decisiones se adoptaron por la autoridad competente por resolución expresa(en el caso de la suspensión) o incluso ejecutando una previsión legal que así lo ordenaba (en el caso del desistimiento), nada más alejado de lo que puede considerarse una vía de hecho. Y tampoco existe expropiación de derecho patrimonializado alguno que exigiese su expropiación, sino simplemente la decisión de no continuar con un procedimiento ya iniciado que ha podido causar daños o perjuicios a los que han participado en el mismo y cuya compensación está prevista en la propia disposición transitoria primera de Ley 8/2009, de 22 de diciembre , en la que se disponía «4. Las indemnizaciones que en su caso se deriven del desistimiento se referirán exclusivamente a los gastos debidamente justificados que hayan resultado imprescindibles en la instrumentación de la solicitud siempre y cuando tales documentos no sean utilizados en las nuevas convocatorias que se produzcan al amparo de la presente ley».

Se desestiman los motivos cuarto y séptimo.

OCTAVO

Desviación de poder.

El quinto motivo de casación, denuncia la desviación de poder en la que se habría incurrido por cuanto la suspensión y posterior desistimiento del procedimiento iniciado se basó, a su juicio, en razones políticas derivadas del cambio de partido en el Gobierno, para conseguir unos efectos de anulación de derechos que no se pudieron lograr por vía anulatoria, convocando un nuevo concurso que permitiese seleccionar a empresarios distintos.

La desviación de poder se produce cuando la potestad administrativa se ejerce para fines distintos de los que contempla el ordenamiento jurídico. Y en el supuesto que nos ocupa, la suspensión estaba justificada por la tramitación de un anteproyecto de ley que establecía un nuevo régimen jurídico al que quedarían sometidos los adjudicatarios de autorizaciones para instalar parques eólicos, lo que hacía necesario no continuar con los procesos de adjudicación que se estaban tramitando, lo cual constituye un fin legítimo que posteriormente se vio confirmado por una norma de rango legal que estableció el nuevo régimen y confirmó la procedencia de desistir de la continuidad de los procesos en curso. El hecho de que este cambio normativo se produjese precisamente como consecuencia del cambio de composición política en el parlamento y en el ejecutivo de la Xunta, no implica que por ello se incurra en una desviación de poder, pues el intento de acomodar la actuación administrativa al diseño político, social y económico representado por la ideología propia del partido político que ha alcanzado el poder de forma legítima no puede reputarse como tal. En todo caso, tal y como hemos señalado anteriormente la decisión inicialmente adoptada de suspender el curso del procedimiento en tanto se aprobaba la nueva ley que contenía un nuevo modelo en esta materia, viene impuesta por los principios de eficiencia y buena administración que deben presidir el actuar de la Administración en general y por el mínima afectación que ha de presidir el actuar administrativo y que se ha visto confirmado por el legislador.

Se desestima este motivo.

NOVENO

Buena fe y confianza legítima.

Tampoco se aprecia vulneración alguna de los principios de buena fe o confianza legítima pues no se han anulado derechos concedidos, como reiteradamente venimos afirmando, y los perjuicios que puedan derivarse de la terminación unilateral de los procedimientos ya iniciados viene impuesta por una decisión del legislador y como tal los daños que pudieran derivarse de la misma deben ser tratados como una responsabilidad patrimonial del legislador. A tal efecto, debe recordarse que la Ley 8/2009, de 22 de diciembre ya establece la posibilidad de indemnizar determinados daños, en los términos previstos en el art. 139.3 de la Ley 30/1992 , conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera apartado cuarto, al disponer: «4. Las indemnizaciones que en su caso se deriven del desistimiento se referirán exclusivamente a los gastos debidamente justificados que hayan resultado imprescindibles en la instrumentación de la solicitud siempre y cuando tales documentos no sean utilizados en las nuevas convocatorias que se produzcan al amparo de la presente ley».

Se desestima este motivo.

DÉCIMO

Sobre el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad.

La parte solicita finalmente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/2009, de 22 de diciembre , por entender que dicha disposición podría ser contraria a los artículo 9 , 164.1 y 163 CE desde el momento en que se le seleccionó su proyecto y presentó la documentación necesaria ya adquirió un derecho que incorporó a su patrimonio, sin que una ley autonómica puede privarle de este derecho de forma retroactiva y sin un procedimiento expropiatorio.

Este Tribunal como ya hemos tenido ocasión de razonar a lo largo de esta sentencia no aprecia la existencia de un derecho adquirido, tal y como lo plantea el recurrente, por lo que no se aprecia irretroactividad prohibida alguna ni la necesidad de plantear inconstitucionalidad sobre el precepto en cuestión.

UNDÉCIMO

Costas.

Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte recurrida, más el IVA que corresponda a la cantidad fijada.

F A L L A M O S

Que, por lo expuesto, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la sociedad "Enerxias Renovables de Galicia SA" contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 23 de octubre de 2013 (rec. 8051/2009, 7108/2010 y 7327/2010 acumulados) con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente, en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Pedro José Yagüe Gil D. Eduardo Espín Templado

D. José Manuel Bandrés Sánchez Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas

Dª. María Isabel Perelló Doménech D. José María del Riego Valledor

D. Diego Córdoba Castroverde

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Diego Córdoba Castroverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.