ATS, 16 de Marzo de 2016

PonenteANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO
ECLIES:TS:2016:2270A
Número de Recurso2958/2015
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución16 de Marzo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de D. Anton presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 14 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 173/2015 , dimanante de los autos de divorcio contencioso nº 72772012 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Toledo.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de septiembre de 2015 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

  3. - Mediante escrito presentado el 22 de octubre de 2015, la procuradora Dña. Guadalupe Moriana Sevillano, en nombre y representación de D. Anton , se personaba en concepto de parte recurrente. La procuradora Dña. Mª Isabel Herrada Martín, en nombre y representación de Dña. Daniela , presentaba escrito el 28 de octubre de 2015, personándose en concepto de parte recurrida.

  4. - Por providencia de fecha de 27 de enero de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

  5. - Por la parte recurrente se envió por medio de LEXNET escrito el 15 de febrero de 2016 interesando la admisión de los recursos interpuestos. Mediante escrito enviado el 10 de febrero de 2016 la parte recurrida mostró su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 17 de febrero de 2016 interesando la inadmisión de los recursos interpuestos.

  6. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto , a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - La sentencia que constituye objeto de los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se dictó en un juicio de divorcio contencioso tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.

    El recurso de casación, interpuesto al amparo del art. 477.2.3º LEC , se funda en dos motivos. En el encabezamiento del primero se alega la infracción de los arts. 39 CE , 1 y 9 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , 92 y 159 CC , 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño y la oposición a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 29 de noviembre de 2013 y 16 de febrero de 2015 , sin especificar cuál sea esta, impugnando la valoración del interés de la menor que realiza la sentencia recurrida al atribuir la guarda y custodia a la madre. En su fundamentación mantiene que los hechos que se han declarado probados y las conclusiones del informe psicosocial revelan que la opción de custodia más beneficiosa para la menor es la guarda y custodia compartida. Añade que el hecho de que en fase de medidas provisionales los progenitores hubieran acordado que la guarda y custodia se atribuyera a la madre no impide que en beneficio de la menor este régimen puede ser modificado si se reconoce, como aquí sucede, que los dos cónyuges están en condiciones de ejercer la guarda y custodia de forma individual, que de hecho el régimen de comunicación y estancias fijado es equiparable a una guarda y custodia compartida (el padre está con la menor todos los días de lunes a jueves desde la salida del colegio hasta las 19.00 horas en invierno y hasta las 21.00 horas en primavera-verano, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo y la mitad de las vacaciones escolares) que no pudo ser valorada por existir un procedimiento penal abierto contra el recurrente, por lo que habiendo desaparecido aquella traba legal carece de fundamento el criterio adoptado por la sentencia impugnada de mantener la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre, debiendo acordarse en este momento la guarda y custodia compartida por ser lo más beneficioso para la menor. En el motivo segundo se impugna la valoración de la contribución a los alimentos que en favor de la menor debe abonar el padre, por inaplicación de los arts. 93 , 145 y 147 CC y vulneración del art. 146 CC , interesando la revisión del juicio de proporcionalidad del art. 146 CC , de conformidad con la doctrina consagrada en SSTS de 16 de diciembre de 2014 y 10 de febrero de 2015 , a cuyo tenor la Sala puede revisar el juicio de proporcionalidad si se ha vulnerado o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla contenida en el citado precepto. En su desarrollo alega que la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos se ha efectuado de manera arbitraria y aleatoria, sin tener en cuenta los verdaderos ingresos del obligado al pago que no se corresponden con los fijados erróneamente en la sentencias de instancia y sus actuales circunstancias personales y laborales, que distan de las que concurrían a la fecha de enjuiciamiento.

    El recurso extraordinario por infracción procesal se compone de un único motivo formulado al amparo del art. 469.1.3º LEC y en el se alega la infracción de los arts. 286 y 752 LEC al haberse denegado el recibimiento del pleito a prueba solicitado en el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que según denuncia vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva.

    Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

  2. - Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados y eludiendo su ratio decidendi ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

    Así sostiene la parte recurrente en su motivo primero del escrito de interposición del recurso de casación que procedería la adopción del régimen de custodia compartida por cuanto los hechos que se han declarado probados y las conclusiones del informe psicosocial revelan que la opción de custodia más beneficiosa para la menor es la guarda y custodia compartida. Añade que el hecho de que en fase de medidas provisionales los progenitores hubieran acordado que la guarda y custodia se atribuyera a la madre no impide que en beneficio de la menor este régimen puede ser modificado si se reconoce, como aquí sucede, que los dos cónyuges están en condiciones de ejercer la guarda y custodia de forma individual, que de hecho el régimen de comunicación y estancias fijado es equiparable de hecho a una guarda y custodia compartida (el padre está con la menor todos los días de lunes a jueves desde la salida del colegio hasta las 19.00 horas en invierno y hasta las 21.00 horas en primavera-verano, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo y la mitad de las vacaciones escolares) que no pudo ser valorada por existir un procedimiento penal abierto contra el recurrente, por lo que habiendo desaparecido aquella traba legal carece de fundamento el criterio adoptado por la sentencia impugnada de mantener la atribución de la guarda y custodia en exclusiva a la madre, debiendo acordarse en este momento la guarda y custodia compartida por ser lo más beneficioso para la menor.

    Elude, así, la parte recurrente, como destacó la sentencia de primera instancia, que ninguna de las partes solicitó la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo en esta fase de recurso cuando por primera vez el recurrente solicita que se fije tal régimen, cuando desde siempre ha insistido en su pretensión de que se le atribuyese a él la guarda y custodia exclusiva, lo que ha impedido la apertura del debate sobre la guarda y custodia compartida en anteriores instancias, siendo por tanto una cuestión nueva no introducida por las partes con anterioridad y, por ende no debatida ni tratada, como así mismo reconoce la parte recurrente al manifestar que la sentencia recurrida no analiza la necesidad o conveniencia de la guarda y custodia compartida, limitándose a valorar las ventajas del mantenimiento del régimen acordado con anterioridad. Tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7- 6-96, 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ). En consecuencia la doctrina señalada como fundamento del interés casacional en el recurso de casación en materia de guarda y custodia compartida carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

    Aún obviando lo anterior, tampoco podría prosperar el motivo primero, ya que esta Sala ha declarado que "la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS 251/15, de 8 de mayo con cita de las SSTS 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este". El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. Pues bien, en el presente caso la parte recurrente plantea su disconformidad con la atribución de la guarda y custodia de la menor a la progenitora desde una propia valoración de las circunstancias concurrentes, sin que exista interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que invoca la parte recurrente y que no desconoce la Audiencia Provincial en sentencia recurrida según su fundamento de derecho primero y que aplica a las circunstancias concurrentes para resolver, en atención al interés de la menor, que la guarda y custodia que venía ejerciendo en exclusiva la progenitora debe confirmarse teniendo en cuenta el dictamen de la perito que elaboró el informe psicosocial del que se desprende que si bien ambos progenitores poseen capacidad y recursos adecuados para atender a las necesidades de la menor, lo más adecuado para esta es que se continúe con los acuerdos aprobados en el auto de medidas provisionales, esto es, con la guarda y custodia atribuida a la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre, destacando el hecho de que tales medidas fueron tomadas de mutuo acuerdo entre los progenitores.

    En consecuencia el recurrente configura su recurso mostrando su disconformidad con la solución que adopta la sentencia recurrida al atribuir a la madre la guarda y custodia, pero omitiendo desde una propia valoración, las circunstancias concurrentes a las que atiende la sentencia recurrida para entender que así queda debidamente salvaguardado el interés de la menor.

    El segundo de los motivos también incurre en causa de inadmisión por inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ).

    Mantiene la parte recurrente en su escrito de interposición que la sentencia recurrida no habría respetado el principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la obligación de alimentos, que el importe de la pensión alimenticia en favor de la hija menor fijado en 300 euros se ha efectuado de manera arbitraria, injustificada y aleatoria, desvinculándose de los ingresos reales del obligado al pago, de las cargas y obligaciones que viene obligado a soportar y de las necesidades de la menor, pues la realidad es que su salario neto mensual asciende a 864,53 euros, muy inferior a los 1500 euros que erróneamente se dicen en la instancia, que además debe afrontar el pago de un alquiler mensual por importe de 525 euros, más los gastos asociados a la vivienda y atender a sus necesidades, siendo la menor una niña sana, que estudia en un colegio público, sin gastos ni necesidades especiales. Con este planteamiento el recurrente combate la fijación del importe de la pensión alimenticia alegando que dicha cantidad es desproporcionada, siendo errónea la valoración de la prueba, circunstancia que determinaría en todo caso la inexistencia del interés casacional en cuanto altera el supuesto fáctico al que atiende la sentencia recurrida y plantea la cuestión jurídica en base a los hechos que entiende deben considerarse probados, olvidando que en el recurso de casación deben permanecer incólumes los hechos a los que atiende la Audiencia Provincial para aplicar la consecuencia jurídica.

    Soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de Primera instancia a las que se remite para su integración, mantiene que la cantidad establecida de 300 euros mensuales a favor de la hija común es ajustada y atemperada a las circunstancias fácticas concurrentes: los ingresos del padre ascienden actualmente a la cantidad aproximada de 1500 euros, aunque ha habido etapas en las que no ha trabajado, los gastos y necesidades de la menor se cuantifican en ese importe y ambos progenitores fijan en dicho importe el importe a satisfacer en concepto de pensión de alimentos, discrepando solo del obligado a su pago.

  3. - La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .

  4. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuada por el recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución. Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

  5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada procede imponer las costas a la parte recurrente.

  6. La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por D. Anton contra la sentencia dictada con fecha de 14 de julio de 2015 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 2ª), en el rollo de apelación nº 173/2015 , dimanante de los autos de divorcio contencioso nº 727/2012 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Toledo.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituidos.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR