STS 224/2016, 16 de Marzo de 2016
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2016:1222 |
| Número de Recurso | 10868/2015 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 224/2016 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Florian , contra Sentencia núm. 607/15, de 7 de octubre de 2015, de la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en el Rollo de Sala núm. 1150/15 , dimanante del P.A. núm. 5215/14 del Juzgado de Instrucción núm. 22 de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Camacho Villar y defendido por el Letrado Don Eduardo Jaime Martín Pozas.
El Juzgado de Instrucción núm.22 de Madrid incoó P.A. núm. 1150/2015 GM por delito contra la salud pública contra Florian , y una vez concluso lo remitió a la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 7 de octubre de 2015, dictó Sentencia núm. 607/15 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- El día 31 de octubre de 2014 agentes de la Guardia Civil y de Vigilancia Aduanera procedieron a la entrega vigilada de un paquete procedente de Venezuela (n° de envío NUM000 ) y remitido por María Inés , en el que figuraba como destinatario Remigio ; el domicilio de recepción era la C/ DIRECCION000 , NUM001 de Madrid. La entrega vigilada había sido autorizada mediante Auto del JI 31 de Madrid de fecha 27 de ese mes. Los agentes que fueron a entregar el paquete llamaron al telefonillo de la vivienda, de modo que bajó a recogerlo Florian , mayor de edad, quien, en fechas anteriores al 31 de octubre citado, se había puesto de acuerdo con terceras personas no determinadas para el envío del paquete, en cuyo interior había a su vez otros 12 paquetes, todos los cuales contenían cocaína con los siguientes pesos expresados en gramos, con la riqueza respectiva que a continuación se indica y con el valor en la venta al por mayor, a la que el acusado pensaba destinar en definitiva la cocaína, que asimismo se expresa por cada paquete
- 993 gramos, al 77 %, con un valor de 40.752 euros
- 1003,4 gramos, al 77,2 %, y valor 41.269,81 euros
- 1006,7 gramos, al 76,5 % y valor 41.017,93 euros.
- 1006,4 gramos, al 79,8 % y valor 42.143,91 euros.
- 1002,6 gramos, al 69,6% y valor 37.169,89 euros.
- 995,5 gramos, al 74,4% y valor 39.614,37 euros.
- 1005,2 gramos, al 77,8% y valor 41.714,96 euros.
- 1006,8 gramos, al 79,5% y valor 42.680,09 euros.
- 1003,5 gramos, al 76,9% y valor 41.109,44 euros.
- 1006,5 gramos, al 78% y valor 41.822,20 euros.
- 1006 gramos, al 77,9% y valor 41.768,58 euros.
- 1000 gramos, al 75,7% y valor 40.346,90 euros.
El peso total era de 9233,981 gramos de cocaína pura."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos a Florian , como autor penalmente responsable del delito consumado de tráfico de estupefacientes referido en esta sentencia, a la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo, y multa de 982.821 euros, así como al pago de las costas del proceso.
Abonamos al condenado el tiempo que ha estado en prisión provisional por la causa. Procédase al comiso y destrucción de la sustancia incautada."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal del acusado Florian que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Florian , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA. Conforme el artículo 850.1 de la LECrim , al haber una diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma se considere pertinente.
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- INFRACCIÓN DE LEY del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el artículo 368 todos ellos de Código Penal por indebida aplicación del tipo .
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- INFRACCIÓN DE LEY del artículo 849.1 de la LECrim en relación con el artículo 368 todos ellos de Código Penal por indebida aplicación del tipo.
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- INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Al amparo del art 852 de la LECrim en relación con el art 5 de la LOPJ por vía del n ° 4 de dicha norma por haber mediado vulneración del art 24,2 de la constitución , derecho a la presunción de inocencia .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opuso a la admisión de los motivos 2°, 3° y 4°, impugnándoles subsidiariamente, y apoyó, con arreglo al art. 882, el 1°, por las siguientes razones expuestas en su informe de fecha 14 de diciembre de 2015; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Por Providencia de esta Sala de fecha 1 de febrero de 2016 se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 25 de febrero de 2016; prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.
PRIMERO.- Frente a la Sentencia condenatoria por delito contra la salud pública, se formaliza por el recurrente, Florian , acusado en la instancia, un primer motivo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse denegado la suspensión del juicio oral para la práctica de la prueba testifical que había sido propuesta en tiempo y forma, y admitida por la Sala sentenciadora de instancia, siendo posible tal testificación.
SEGUNDO.- Los requisitos exigidos por esta Sala Casacional para que prospere el motivo esgrimido por la parte recurrente, son los siguientes:
Entre los requisitos formales : a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.
Los requisitos o presupuestos de fondo , son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.
El motivo que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, ha de ser estimado.
En efecto, se trata de la testigo llamada Micaela , admitida como prueba testifical a instancias de la defensa, mediante Auto de fecha 31 de julio de 2015.
Dicha testigo, de la que se tenía conocimiento de que estaba domiciliada en Getafe (Madrid), no fue encontrada, razón por la cual la Comisaría Local de Getafe del CNP declaró que «por lo que respecta a este Grupo de Informes y Demarcación Policial» se encuentra en paradero desconocido, pero en el propio Informe la misma Policía (folio 66) hacía constar que «consultado el Padrón Municipal del Excmo. Ayuntamiento de Getafe (Madrid), ha dado como resultado que la abajo reseñada [ Micaela ] consta dada de baja en el mismo por traslado a Madrid, con fecha 11/04/2014».
Por ello, dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacio nal, que en realidad, no estaba en situación de paradero desconocido, sino que lo estaba exclusivamente para el Grupo de Policía de Getafe. La Audiencia, sin embargo, había declarado erróneamente que «consta en paradero desconocido», y que «por ello no pudo ser personalmente citada, recogiera o no la cédula un tercero».
Y, en efecto, si ese Informe lleva fecha de 3 de septiembre de 2015, consta que su hermano Edemiro se hace cargo de una cédula de citación que es recibida el día 14 de septiembre de 2015, y que iba dirigida al domicilio en Madrid de Micaela , en la CALLE000 , NUM002 (28032 Madrid).
Luego no puede mantenerse que se encontrara en paradero desconocido, y siendo así, debió suspenderse el juicio oral para su nueva citación, por ser una prueba relevante, ya que el acusado basaba su versión exculpatoria en la declaración de tal testigo, concretamente la razón de haberse hecho cargo del paquete que trajo el cartero, sin que sea ahora procedente analizar la consistencia de su afirmación, y menos aún sin escuchar la versión de tal testigo.
Por lo demás, aún sin formulación expresa de preguntas, es lo cierto que, como la Audiencia reconoce, la razón del testimonio de Micaela era suficientemente conocida y aducida en el juicio oral. Y que la relación de preguntas, como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, no tiene por destinatario al Tribunal sentenciador sino a esta Sala Casacional.
La cuestión que se plantea en este recurso de casación está, por consiguiente, en que no puede privarse al acusado, hoy recurrente, de una prueba en que basar su defensa, sea ésta más o menos convincente, pues este aspecto no puede adelantarse a su testificación o a la imposibilidad de ser ésta practicada.
Al proceder la estimación de este primer motivo, no es necesario ya el estudio de los restantes.
En consecuencia, el juicio deberá repetirse, conforme dispone el art. 901 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ordenando la devolución de la causa al Tribunal sentenciador para que celebrándose de nuevo el juicio oral con la presencia de nuevos magistrados, sea citada en forma legal la testigo propuesta por la parte recurrente y termine con arreglo a derecho, todo ello declarando de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Florian , contra Sentencia núm. 607/15, de 7 de octubre de 2015, de la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ordenando la celebración de un nuevo juicio oral con la asistencia de nuevos magistrados, al que será citada en legal forma la testigo propuesta por la parte recurrente, y termine con arreglo a derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez
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