STS, 16 de Marzo de 2016

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Cantabria dictó, el 22 de julio de 2014, sentencia estimatoria del recurso contencioso-administrativo nº 529/2012 , promovido por la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS RECUSOS NATURALES DE CANTABRIA (ARCA), en que se impugnó el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Argoños de 5 de octubre de 2012, por el que se había aprobado definitivamente el estudio de detalle para cuatro viviendas unifamiliares aisladas nº 84, 85, 86 y 87 del Camino del Portillo, promovido por el propio Ayuntamiento y redactado por la mercantil DIRSUR S.L.

SEGUNDO .- Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE ARGOÑOS presentó ante la Sala de instancia escrito de preparación del recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 16 de septiembre de 2014, en la que se acuerda emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal Supremo.

TERCERO .- Emplazadas las partes, el Procurador Sr. Olmos Gómez, en la representación indicada, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 27 de octubre de 2014 escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras aducir los motivos oportunos, solicitó a la Sala: "...lo admita y en su virtud tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación anunciado contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 22 de julio de 2014, número 313/2014 , recaída en el Procedimiento Ordinario 529/12, para, tras los trámites legalmente establecidos dictar Sentencia, estimándolo y revocando la impugnada ..." .

CUARTO .- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 14 de noviembre de 2014, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Quinta para su sustanciación, conforme a las reglas de reparto de asuntos, disponiéndose por diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2014 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó la ASOCIACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS RECUSOS NATURALES DE CANTABRIA (ARCA) mediante escrito de 15 de enero de 2015, en que interesó una sentencia desestimatoria del recurso de casación y confirmatoria de la dictada en la instancia.

QUINTO .- Por providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 8 de marzo de 2016, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Jose Navarro Sanchis, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia pronunciada el 22 de julio de 2014 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria , por virtud de la cual se estima el recurso contencioso- administrativo nº 529/2012, al que ya se ha hecho referencia más arriba, cuya impugnación se dirigió frente al acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Argoños en sesión plenaria celebrada el 5 de octubre de 2012, por el que se aprobó definitivamente el estudio de detalle para cuatro viviendas unifamiliares aisladas nº 84, 85, 86 y 87 del Camino del Portillo, ubicadas en la parcela catastral 8919512VP5181N.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia resume en el primero de sus fundamentos jurídicos el acuerdo impugnado y los motivos impugnatorios aducidos por la Asociación recurrente en el litigio de instancia y los que, a su vez, pretende hacer valer el Ayuntamiento demandado para defender la legalidad del estudio de detalle:

"[...] PRIMERO: La resolución que se impugna es el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Argoños de 5 de octubre de 2012, por el que se aprueba definitivamente el estudio de Detalle para cuatro viviendas unifamiliares aisladas nº 84, 85, 86 y 87 del Camino del Portillo, ubicadas en la Parcela catastral 8919512VP5181N, promovido por el propio ayuntamiento y redactado por DIRSUR S.L, en julio de 2012.

La demanda se basa en los siguientes argumentos:

1. - El Estudio de Detalle desarrolla parte de una parcela en la que se encuentran cuatro edificios destinados a viviendas unifamiliares que están afectados por una sentencia firme de esta sala, confirmada por el Tribunal Supremo, por la que se ordena su demolición.

2. - El ED es nulo porque vulnera el artículo X.9.4.2 del Plan General de Argoños, al delimitar una parcela inedificable.

3. - El ED es nulo porque vulnera el artículo 61.4 de la LOTRUSCA al comprometer con su delimitación arbitraria la ordenación del predio colindante.

4. - El ED no respeta la ordenación de volúmenes que exige (artículo IX6.6.7) que en las calles en fondo de saco se proyecten raquetas que permitan el giro de los vehículos y el artículo VIII.4.2.7 que establece la reserva de plazas de aparcamiento.

5. - El ED no fija las rasantes a pesar de que éstas no están fijadas en el Plan General del municipio.

6. - El ED pretende eludir el fallo judicial.

   En la contestación a la demanda se niegan todos y cada uno de los argumentos de la demanda, en principio se niega que la parcela sea inedificable al salvar de vicios los dos viales internos de la parcela junto con la matriz, se depura la naturaleza jurídica de esos viales. Se añade que no se infringe ningún artículo de la ley del Suelo de Cantabria ni del Plan General municipal, ni en lo relativo a los predios colindantes, ni en lo relativo a la forma de los viales o las plazas de ayuntamiento. Se alega que las rasantes se establecen en el Plano 7 del ED. Se niega que la finalidad del estudio de detalle sea eludir el cumplimiento de la sentencia y se dice que su finalidad es la de desarrollar esta parte de la finca tomando en consideración las alineaciones existentes en la porción de finca ya edificada, cruzándolas con los retranqueos previstos en el PGOU vigente y dando coherencia al resultado final. Se niega, en todo caso, que se haya actuado con desviación de poder ya que estamos ante una actuación que ha seguido los cauces legales y procedimentales previstos en el ordenamiento, y tiene un objeto concreto propio del planeamiento urbanístico [...]".

   Precisado lo anterior, la sentencia impugnada declara que, a su juicio, los motivos de mayor entidad argüidos por la demandante son el primero y el último de los numerados antes, los cuales, por lo demás, están íntimamente entrelazados, pues el primero denuncia que el estudio de detalle versa sobre la ordenación de cuatro viviendas cuyo único posible destino jurídico es la demolición, por así haberlo declarado una sentencia judicial firme, mientras que el último pone el acento en el designio municipal de soslayar, mediante el estudio de detalle, los efectos de la mencionada sentencia.

   Antes de transcribir en la parte correspondiente la sentencia impugnada en casación, conviene deshacer dos errores padecidos en ella: el primero, la cita de la sentencia de este Tribunal Supremo dictada el 8 de noviembre de 2012 en el recurso de casación nº 1172/2010 , a la que confusamente se menciona como aparente antecedente del caso enjuiciado, siendo así que su lectura nos esclarece que tal sentencia se invoca no por su directa relación con el caso debatido sino, al parecer, por la doctrina que contiene, pues la sentencia a quo se limita a su extensísima reproducción, no acompañada de razonamientos por virtud de los cuales se aplica al caso enjuiciado. El segundo error -común a todas las partes- es la referencia a la sentencia de la propia Sala de Cantabria de 17 de julio de 2000 (en realidad, dictada el día 19 de julio de 2000) afirmando de ella que quedó "...confirmada por el Tribunal Supremo en fecha 14 de enero de 2003...", afirmación que no es cierta ni parece haber sido comprobada, ni por la Sala juzgadora ni por las partes, puesto que dicha sentencia resultó firme al haber sido inadmitido, por este Tribunal Supremo, mediante auto de 28 de octubre de 2002, el recurso de casación nº 6782/2000 , interpuesto por el propio Ayuntamiento de Argoños. Las razones determinantes de la nulidad de la licencia de construcción declarada en tal sentencia firme, en relación con las cuatro viviendas unifamiliares, eras dos: la falta de aprobación de un estudio de detalle previo y la vulneración de normas de aplicación directa sobre adaptación al paisaje ( artículo 138 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 ). Con tales aclaraciones, se reproducen los fundamentos segundo y tercero, excepto la agotadora e innecesaria cita de la sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 2012 -recurso de casación nº 1172/2010 -, que ocupa la mayor parte de la sentencia:

   "[...] SEGUNDO: A juicio de la sala los argumentos de mayor peso de la demanda son el primero y el último es decir, que el Estudio de Detalle desarrolla parte de una parcela en la que se encuentran cuatro edificios destinados a viviendas unifamiliares que están afectados por una sentencia firme de esta sala, confirmada por el Tribunal Supremo, por la que se ordena su demolición y que pretende eludir el fallo judicial. Y es que el Tribunal Supremo se ha dirigido expresamente a esta Sala en la Sentencia Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, S 8-11-2012, rec. 1172/2010 , de la que fue ponente el Sr. Pte: Fernández Valverde por la que se desestimó el recurso de casación ya que las rasantes que se establecen en el Reformado del Estudio de Detalle no van encaminadas a satisfacer un interés general -que ha de estar siempre presente en los instrumentos de planeamiento urbanístico-, sino exclusivamente a legalizar los dos edificios cuya rasante sobreelevaba la natural del terreno en contra del anterior Estudio de Detalle y cuyas obras fueron declaradas ilegales en la mencionada sentencia firme del JCA de 3 de abril de 2007 . De esta manera, en la citada sentencia se dice: [...]".

   Una vez citada la expresada sentencia, la Sala concluye su razonamiento mediante la valoración de la prueba practicada en el proceso, en estos términos:

   "[...] En nuestro caso, las cuatro viviendas construidas dentro de la parte de parcela que desarrolla el Estudio de Detalle, están condenadas a la demolición por sentencia de esta Sala de fecha 17 de julio de 2000, confirmada por el Tribunal Supremo en fecha 14 de enero de 2003 por dos motivos: porque se había aprobado un Estudio de Detalle Previo y porque se vulneraban las normas de aplicación directa sobre adaptación al paisaje. El Estudio de detalle que ahora examinamos debe ser declarado nulo porque tiene como único objeto la legalización de las obras declaradas ilegales en esa sentencia firme, como se deduce de la Memoria del proyecto y de la propia prueba pericial practicada del Sr. Anibal (redactor del ED, del anterior PGOU y del informe de impacto paisajístico), dado que la finalidad del ED se limita a las alineaciones de las cuatro viviendas ilegales con respecto a las otras ocho existentes y legales, construidas en la otra parte de la parcela: "para lograr ocultarlas" como dice el perito en el minuto 2.50 de su declaración; según la memoria del proyecto redactada por él mismo, se dice que con las alineaciones propuestas se logra "enmascarar perfectamente" las cuatro viviendas tras las otras ocho. Se incumple, por tanto, la obligación de la Administración de justificar su actuación debidamente, ya que si bien la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico. Por lo que recordando lo previsto en el artículo 103.2 de la LRJCA que dispone que las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen y el artículo 103.4 de la misma dispone que "Serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento", añadiendo el mismo precepto, en su número 5, que "El órgano jurisdiccional a quien corresponda la ejecución de la sentencia declarará, a instancia de parte, la nulidad de los actos y disposiciones a que se refiere el apartado anterior", debemos concluir que el Estudio de Detalle de Argoños aprobado el día 5 de octubre de 2012 es nulo porque las alineaciones que se han previsto en el mismo son ilegales por haberse establecido para legalizar las obras que habían sido declaradas ilegales en la sentencia del año 2000 y aunque la Administración tiene reconocido como privilegio el "ius variandi", pero éste no puede ser utilizado con el fin exclusivo de eludir una sentencia de derribo, pues no es sino manifestación de la desviación de poder que invoca el recurrente y que ha sido recogida como causa de nulidad expresa en la propia ley procesal y lo que no ha hecho el Ayuntamiento demandado es demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público.

   TERCERO: En cuanto al resto de las alegaciones de la demanda, sobra analizarlas, pero en todo caso, es curioso cómo se intentan incorporar elementos a la finca ajenos al PGOU, a través del estudio de detalle y todo para intentar que cuadren las estructuras previstas en el PGOU para ocho viviendas a la realizadas de doce viviendas (cuatro objeto de sentencia de derribo), y nos referimos, a que se contemplan en el ED nuevos viales interiores porque los del PGOU no son suficientes (claro, no contaban con el exceso de edificaciones), lo mismo pasa con los aparcamientos. Pero en todo caso, la nulidad absoluta del plan deriva de lo descrito en el fundamento anterior, sin perjuicio de que tengamos en cuenta, a mayor abundamiento el resultado de las periciales practicadas, y es que según la perito Sra. María Inés el ámbito del presente estudio de detalle no presenta lindero a vía pública, este ámbito se refiere a parte de una parcela, no a una completa y existe incoherencia en la documentación unida al plano 6 del ED de zonificación, ya que gráficamente sólo consta una acceso a la finca. Añade la perito que el ED se basa en un vial interior preexistente que está casi en su totalidad fuera del ámbito del propio ED, y recoge dos viales cuando el PGOU sólo contempla uno, concluyendo que las cuatro viviendas objeto de sentencia de derribo, en la realidad física no cuentan con acceso acorde con el artículo X.9.4 del Plan General. Los accesos no tiene la anchura de 6 metros de la norma y por tanto, el ámbito del ED de considerarse parcela individual no sería solar y sería inedificable. Además ratifica la perito en su informe las alegaciones de la demandante en cuanto a la insuficiencia de plazas de aparcamiento, y, lo que es más grave, señala cómo le ED no indica rasantes ni cotas algunas (siendo esta su finalidad principal), y simplemente en el plano 7 señala alineaciones y rasantes; algo, según la propia perito insuficiente dada la difícil orografía del terreno, desconociéndose, de la observación y estudio del plano indicado, cuáles son las rasantes ya que no hay plano topográfico ni cotas topográficas señaladas [...]".

   TERCERO .- Frente a la expresada sentencia, la corporación local aquí recurrente esgrime los siguientes motivos de casación:

1. ) Al amparo del artículo 88.1.d) -de la LJCA - se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, en concreto, los artículos 9 y 24 de la Constitución y artículo 348 de la LEC , que se articula bajo la intitulación de "...Infracción de las normas sustantivas sobre la apreciación de la prueba y apreciación arbitraria" .

2. ) También al amparo del artículo 88.1.d) -de la misma Ley de esta Jurisdicción , aunque no se mencione-, se suponen vulnerados los artículos 70.2 y 103.4 de la LJCA y la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos, negando al efecto que la aprobación del estudio de detalle esté presidida por una finalidad distinta de la que le es propia y, en particular, por la de eludir el cumplimiento de la sentencia firme.

3. ) Al amparo del mismo artículo 88.1.d), se alega infracción del artículo 71.2 de la LJCA .

4. ) Al amparo del artículo 88.1.d), se dice conculcado el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, por el que se refunde el artículo 138 del Real Decreto Legislativo 1/1992 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta.

5. ) Al amparo del artículo 88.1.d), por infracción de los artículos 9 y 24 de la CE y del artículo 348 de la LEC . Infracción de las normas sustantivas sobre la apreciación de la prueba y apreciación arbitraria.

   Y 6º) al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , se atribuye a la sentencia un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que la regulan, basada en la falta de motivación.

   CUARTO .- En un orden lógico, distinto al que sigue el escrito de interposición, resulta procedente analizar en primer término la denuncia del pretendido vicio in procedendo imputado a la sentencia de instancia en el motivo sexto, articulado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por ser necesario antecedente de cualquier análisis que pueda realizarse en relación con la aplicación o interpretación de las normas jurídicas en la sentencia de instancia. Se cita al respecto la infracción del artículo 218.2 de la LEC , sobre el deber de motivación de las sentencias.

   A tal efecto, resulta extraño que se formule en último lugar este motivo, una vez se ha argumentado previamente de forma amplia a través de los otros cinco motivos casacionales, del modo que la entidad local recurrente ha considerado conveniente, sobre los supuestos vicios de fondo imputados a la sentencia, a través de los cuales se denuncian otras tantas pretendidas infracciones normativas, lo que desmiente toda idea de indefensión ocasionada por el supuesto déficit de motivación que se le atribuye, que no ha impedido a la Corporación recurrente un conocimiento pleno de las razones ofrecidas en la sentencia para anular el estudio de detalle, puesto que las ha combatido en tales otros motivos con plenitud de medios argumentativos.

   En cualquier caso, este motivo no puede constituirse en un medio oblicuo de polemizar sobre la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que es lo realmente pretendido si se atiende al contenido del motivo, pues no sólo está vedado en sede casacional contradecir la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia sino que, además, en los muy excepcionales casos en que tal controversia sería posible, con sometimiento a rigurosos requisitos legales encaminados a evitar que, por la vía de hecho, este recurso se transforme de hecho en un recurso de apelación donde cabe discute sobre los hechos litigiosos, el cauce adecuado para llevar a cabo esa denuncia de arbitrariedad es el tipificado en la letra d) del artículo 88.1.d) de la LJCA , como perfectamente conoce el Ayuntamiento de Argoños que, en este recurso, ha articulado dos motivos, el primero y el quinto, bajo esas características.

   Además, de la lectura de la exposición de este sexto motivo se hace virtualmente imposible discernir si se pretende censurar a la Sala de instancia por no satisfacer los cánones mínimos de motivación, esto es, combatir el cómo de la sentencia o, si por el contrario, lo que se muestra es la disensión con lo razonado en ella, infracción que afecta al contenido, al qué de la sentencia y, por ello, integraría un vicio in iudicando para el que no es idóneo el precepto que se dice infringido, el artículo 218 de la LEC , sino la norma materialmente objeto de inaplicación o de aplicación o interpretación errónea.

   QUINTO .- Antes de abordar los motivos casacionales de fondo, es de advertir, de un lado, que este Tribunal Supremo acepta, con sustento en los hechos que la sentencia considera probados y en los fundamentos jurídicos que a tales hechos se aplican, que el estudio de detalle aprobado es nulo de pleno derecho, entre otras infracciones apreciadas, por su desviación del recto fin que debe presidir la aprobación de esta figura complementaria del planeamiento ( art. 103.4 de la LJCA y 62.2 Ley 30/1992 ). En otras palabras, por estar aquejada de desviación de poder. De otro lado, que la sentencia impugnada ha apreciado, en su fundamento jurídico tercero, que el estudio de detalle incurre en otras varias infracciones del plan general vigente en Argoños, que no han sido objeto de discusión en esta casación, atendidos los motivos formulados y los preceptos estatales que se pretenden infringidos, ninguno de los cuales permite examinar la corrección de la sentencia al considerar la concurrencia de aquéllas.

   Ello significa que el efecto útil de la casación queda seriamente comprometido, hasta su desaparición, pues aun en la hipótesis de éxito procesal de alguno de los motivos alegados, el estudio de detalle impugnado permanecería igualmente nulo por la concurrencia en él de diversos motivos de invalidez apreciados en la sentencia frente a los que no se reacciona en casación, como la ausencia de determinación de rasantes o cotas o, en el decir de la sentencia que "...las cuatro viviendas objeto de sentencia de derribo, en la realidad física no cuentan con acceso acorde con el artículo X.9.4 del Plan General no cuentan con acceso acorde con el artículo X.9.4 del Plan General...".

   SEXTO .- Los motivos primero y quinto articulados en el escrito de interposición son casi idénticos en su formulación, si bien referidos a hechos diferentes, pues ambos censuran la "...infracción de las normas sustantivas sobre la apreciación de la prueba y apreciación arbitraria...". La identidad en el planteamiento de los motivos y la arbitrariedad imputada en ellos a la Sala de Cantabria permiten su examen conjunto.

   En relación a la valoración de la prueba, conviene recordar los perfiles especiales que tiene la posibilidad de revisión de los hechos con motivo del recurso de casación, materia en la que existe una consolidada jurisprudencia -entre otras muchas, Sentencias de 13 y 20 de marzo de 2012 - de las que se deducen estos principios esenciales:

   1. Es reiterada la doctrina de esta Sala, plasmada, entre otras muchas, en la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "...la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación" .

   2. Como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia".

   3. No obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y a través del cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación -para su revisión por el Tribunal ad quem - supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de la prueba; o la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba -ya se trate de las que afectan al valor de un concreto medio probatorio, o las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o la formulación de presunciones-; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de la valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad "...siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido ", como se indica en la Sentencia de esta Sala y Sección de 17 de febrero de 2012 (recurso de casación nº 6211/2008 ).

   Pues bien, la razón sustentadora de la desviación de poder que la Sala de instancia considera preside la finalidad del estudio de detalle no es un hecho, sino una inferencia jurídica deducida a partir de la constatación de unos hechos, lo cual es cosa distinta, pero inaccesible a la fiscalización casacional a través de la excepcional y angosta vía del control de la prueba en los excepcionales casos en que ello es posible. Así, en el primer motivo de casacón se hace supuesto de la cuestión, pues el Ayuntamiento de Argoños trata de contraponer el contenido de la memoria del Estudio de Detalle con la prueba pericial practicada y que tan rotunda ha sido en contra de los intereses municipales, como si dicha memoria constituyera la fuente jurídica o el canon para medir la concurrencia de esa arbitrariedad debatida. En otras palabras, al contrario de lo que se sostiene, es la propia memoria la que, formando parte del instrumento de planeamiento al que se incorpora, resulta ser el objeto de enjuiciamiento por parte de los Tribunales, que pueden apreciar en él la persecución de un propósito espurio como el aquí observado con total y absoluta nitidez.

   En cuanto al quinto motivo, la prueba pericial ha sido clara, rotunda y concluyente acerca de las notorias infracciones en las que incurre el estudio de detalle -al margen de las que lastran su legitimidad por razón del fin legalizador de las licencias que parece justificarlo-. En su exposición, la supuesta arbitrariedad o contrariedad con las reglas de la lógica que se achacan a la sentencia se limitan a mostrar la discrepancia o desagrado con las conclusiones del dictamen emitido por la Sra. Garayo, basadas en la percepción directa de ésta y en la constatación de las diversas infracciones en que se incurre.

   Sin embargo, los muy extensos alegatos de la recurrente lo que hacen patente es la abierta disensión con la prueba apreciada por la Sala sentenciadora, lo que resulta corroborado por la cita, en la rúbrica de este motivo, del art. 348 de la LEC como precepto supuestamente infringido, que no ampara por sí solo alguno de los supuestos excepcionales en que es admisible revisar la valoración de la prueba de los hechos litigiosos cuando se la tilda de arbitraria, pues tal artículo se limita a la enunciación del principio procesal de que "...el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica...", apoderamiento que, por sí solo, no otorga pautas regladas sobre la apreciación de la prueba pero que, en el caso presente, hace manifiestamente inadecuada su invocación, toda vez que el examen conjunto de ambas pruebas periciales, en tanto sus respectivas conclusiones son terminantes e incontrovertibles, no puede servir de fundamento a la casación de la sentencia mediante la utilización de esta vía excepcional. Prueba de ello es que en ninguno de los dos motivos, primero y quinto, que censuran a la Sala a quo la infracción del mencionado precepto, se razona en modo alguno sobre las razones por las que se habría infringido el mencionado precepto, que por lo demás no establece una norma jurídica sobre prueba tasada.

   En efecto, como hemos señalado repetidamente (por todas, STS de 8 de marzo de 2013 , recurso de casación nº 7139 / 2010), el que una sentencia, al valorar la prueba, comparta o no las conclusiones de los dictámenes periciales o se decante por la opinión de unos sobre otros contradictorios, aparte de no ser infrecuente, constituye la manifestación más genuina de la libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica, que rige explícitamente para valorar la prueba pericial ( artículo 348 de la LEC ). Como hemos declarado en reiteradas ocasiones -véanse, por todas, las sentencias de esta Sala y Sección de 24 de octubre (casación 2312/96, FJ 3 º), y 21 de noviembre de 2000 (casación 2930/96 , FJ 10º)- para que pueda acogerse un motivo encaminado a poner en entredicho la valoración de la prueba, no basta con sostener que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser más acertado o ajustado al contenido real de los hechos, sino que resulta necesario demostrar que la valoración realizada es arbitraria, irrazonable o conduce a resultados inverosímiles. Y desde luego, la simple tacha de arbitrariedad o irrazonabilidad en la apreciación de la prueba no abre la puerta a su reexamen en casación. Si esto es así ante dictámenes periciales contradictorios o negados en su valor probatorio por el Tribunal sentenciador, con mayor razón aún será inviable la atribución de arbitrariedad cuando aquél ha seguido con naturalidad las conclusiones técnicas emitidas con tanta claridad.

   SÉPTIMO .- El motivo segundo trata de justificar la infracción de los artículos 70.2 y 103.4 de la LJCA , negando la concurrencia de desviación de poder.

   A partir de la intangible prueba pericial practicada, se impone necesariamente la conclusión jurídica de que el estudio de detalle se aprobó con la finalidad, ajena a las legítimas potestades urbanísticas, de legalizar las viviendas afectadas por la sentencia firme de derribo o, cuando menos, de postergar o dificultar -aún más- la ejecución de la sentencia en que tal determinación se ordena. De hecho, resulta evidente que el Ayuntamiento de Argoños no ha mostrado interés alguno, a lo largo de los años transcurridos, por cumplir con su obligación legal de dar puntual, exacto y efectivo cumplimiento a la sentencia judicial que ordenaba la demolición de las cuatro viviendas unifamiliares de referencia, pues si hubiera mostrado tal interés, habría ejecutado la sentencia.

   A partir de esa evidente conclusión, no se comprende bien la finalidad de la aprobación de un estudio de detalle desde el punto de vista de la necesidad de ordenación urbanística que le es propia, puesto que, por una parte, se reconoce no ordenar las viviendas afectadas por la demolición acordada, dado el gravamen jurídico que pesa sobre ellas; pero, por otra, en íntima conexión con tal determinación, de hecho las ordena y afecta, como luce con evidencia en la memoria de dicho estudio y en el acto de ratificación y emisión del dictamen pericial por D. Landelino -señala la sentencia-: "...(redactor del ED, del anterior PGOU y del informe de impacto paisajístico), dado que la finalidad del ED se limita a las alineaciones de las cuatro viviendas ilegales respecto a las otras ocho existentes y legales, construidas en la otra parte de la parcela: "para lograr ocultarlas" como dice el perito en el minuto 2:50 de su declaración...". De su dictamen destaca el propósito de enmascarar la vista de tales viviendas o del virtual volumen que ocuparían las llamadas a reemplazarlas en la hipótesis de que la sentencia firme de ejecución se cumpliera definitivamente.

   Resulta anómalo, pues, que se utilice espuriamente un estudio de detalle, antes de la demolición de unas viviendas, para disponer las alineaciones y rasantes de éstas o, alternativamente, de otras sustancialmente idénticas que deban erigirse en sustitución de aquéllas que debieron demolerse en ejecución de una sentencia firme aún no cumplida por causa, precisamente, imputable al propio Ayuntamiento que adopta la iniciativa de la aprobación de aquél. No sólo hay desviación de poder sino que la actuación examinada constituye un ejemplo paradigmático de tal institución jurídica.

   OCTAVO .- A través del motivo tercero se denuncia la infracción en la sentencia del artículo 71.2 LJCA , a cuyo tenor "...los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados...".

   La razón de ser de la limitación que impone a la labor jurisdiccional el citado artículo 71.2 de la LJCA -de ahí que el cauce empleado en casación para dar curso a tal reproche acostumbra ser el de la letra a) del artículo 88.1, en tanto su transgresión puede suponer un verdadero exceso de jurisdicción- reside en el hecho de que, por mandato constitucional - art. 106.1 CE - "...1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican..." , función institucional que debe ser plena e íntegra a la hora de llevar a término la fiscalización de los actos y disposiciones de la Administración, confrontándola con el ordenamiento jurídico, incluido el control sobre su sometimiento a los fines propios y específicos que la ley le encomienda. Tal potestad judicial exclusiva ( art. 117 CE ), no obstante, debe detenerse ante el núcleo mismo de la discrecionalidad, como este Tribunal Supremo ha declarado constante y reiteradamente, de suerte que no es admisible, con ocasión del control judicial de los actos de la Administración, sustituir finalmente a ésta en la toma de decisiones que le corresponden legítimamente, en el ejercicio de las potestades discrecionales que la ley le otorga. En otras palabras, el citado artículo 71.2 de la LJCA establece dos límites extrínsecos a la función de enjuiciamiento, pues rebasarían la potestad judicial para adentrarse ilícitamente en el terreno de las potestades administrativas: así, los órganos jurisdiccionales no podrán: 1) determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen; 2) tampoco podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados. Ambas son manifestaciones de una misma prohibición de sustraer a la Administración sus potestades propias, siendo la primera una norma especial sobre la más genéricamente enunciada en segundo lugar.

   Sentado ello, la Administración recurrente considera que "...Cuando la Sala impide en la presente Sentencia el ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento con una determinada solución discrecionalmente admisible en base a una Sentencia anterior extrayendo la conclusión de que esa Sentencia anterior determina la imposibilidad de adoptar determinadas soluciones de planeamiento, le está atribuyendo a la citada sentencia anterior un contenido que infringe el artículo 71.2 de la LJCA ...".

   No podemos compartir, en absoluto, tal razonamiento, que encierra en realidad una insalvable petición de principio, pues se da por demostrado aquello llamado precisamente a ser establecido en el proceso, como es el uso legítimo o no de las potestades discrecionales en mayor o menor grado. Así, lo que el Ayuntamiento considera, apodícticamente, como "determinada solución discrecionalmente admisible", es también un hecho sujeto a control jurisdiccional en cuanto a los fines a los que se dirige, pues ni la discrecionalidad es, por su propia naturaleza, absoluta e incontrolable, ni puede huir de la fiscalización judicial respecto del sometimiento al fin legítimo que la ley encomienda a su ejercicio, que es precisamente la tarea emprendida en este caso por la Sala de instancia, para llegar a la conclusión, plenamente acertada, de la finalidad ilícita perseguida que impregna irremisiblemente de nulidad todo el estudio de detalle.

   En cualquier caso, la cita del artículo 71.2 de la LJCA es desacertada y, si bien se la examina, más bien revierte contra los intereses de la entidad local recurrente en tanto dicho precepto discurre en el ámbito de las consecuencias de la nulidad de las disposiciones generales que, precisamente, el Ayuntamiento de Argoños se dirige a evitar en el proceso de instancia y, luego, en esta casación, de donde resulta lo paradójico de la invocación. Por lo demás, basta con la consideración de que, en este asunto, ni la Sala de instancia ha sustituido potestad discrecional alguna ni ha determinado la forma en que habría de quedar redactado el estudio de detalle, pues el fallo se reduce a declarar la nulidad radical de éste por contravenir el ordenamiento jurídico, sin contener ningún otro pronunciamiento.

   NOVENO .- El siguiente motivo de casación critica la conculcación por la Sala de instancia del artículo 10 del Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, por el que se refunde el artículo 138 del Real Decreto Legislativo 1/1992 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta.

   El motivo debe ser desestimado porque en él se suscita una cuestión que no fue aducida por las partes ni debatida en el proceso de instancia. No se trata ya de que el concreto precepto que en este motivo de casación se cita como vulnerado no fue invocado por ninguno de los litigantes en el curso del proceso, ni mencionado en la sentencia, sino que toda la cuestión jurídica que se quiere, con esta invocación, traer al debate es enteramente ajena a la controversia entablada en el proceso de instancia.

   En efecto, todo el debate en el litigio seguido ante el Tribunal Superior de Cantabria, Sala de lo Contencioso-Administrativo, culminado con la sentencia que ahora examinamos, bascula sobre la determinación de si el estudio de detalle impugnado incurría o no en las infracciones legales que la asociación recurrente le imputaba, y a tal efecto se invocaban por los litigantes los preceptos de la legislación urbanística (autonómica), incluido el Plan General, que son los aplicados por la Sala de instancia como base de su decisión, junto con la institución de la desviación de poder, que es la ratio decidendi conducente al fallo; y a esa cuestión venía también específicamente referida la prueba pericial practicada en autos y valorada en la sentencia como base esencial de su decisión, en los términos que más arriba hemos dejado reseñados.

   Aunque se trata de una materia indirectamente relacionada con la anterior, lo cierto es que en el proceso de instancia no hubo la menor alusión al alcance con el que el artículo 10 del Real Decreto Legislativo 2/2008 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y el artículo 138 del Texto Refundido de 1992 -normas que, por cierto, se suceden en el tiempo, de suerte que no es dable invocar su infracción alternativa o indistintamente, como la Corporación local recurrente hace-, resulta aplicable no ya a la sentencia firme de cuyo flagrante incumplimiento se deriva la desviación de poder apreciada, sino al régimen del estudio de detalle, para el que dicho precepto no sólo no se ha invocado por las partes en el debate procesal sino que no ha sido considerado en la sentencia -ni debió serlo, obviamente-, por lo que no cabe inferir infracción alguna, por inaplicación, dado que se trata de una cuestión nueva que pretende introducirse ahora, indebidamente, en casación.

   En fin, no se trata sólo de que en el recurso de casación se hayan esgrimido algunos preceptos y argumentos nuevos sino que, a través del cuarto motivo de casación que estamos examinando, el Ayuntamiento de Argoños intenta introducir en el debate una cuestión que en el proceso de instancia no se había suscitado y sobre la que, claro es, la sentencia no se pudo pronunciar. Y como hemos señalado en repetidas ocasiones -sirva de muestra nuestra sentencia de 26 de abril de 2012 (casación 857/2009 ) en la que se citan otras de 12 de junio de 2006 (casación 7316/2003), 22 de enero de 2007 (casación 8048/2005) y 7 de febrero de 2007 (casación 9707/2003)- la introducción de cuestiones nuevas no tiene cabida en casación.

   DÉCIMO .- Procede imponer las costas del recurso de casación al Ayuntamiento de Argoños recurrente, como preceptúa el artículo 139.2 LRJCA . Ahora bien, según autoriza el apartado tercero del precepto, debemos limitar su importe a 4.000 euros, dada la actividad desplegada por la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso.

   Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 3415/2014 , interpuesto por el Procurador D. Carmelo Olmos Gómez, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE ARGOÑOS, contra la sentencia de 22 de julio de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en el recurso contencioso-administrativo nº 529/2012 , condenando a la entidad local recurrente al pago de las costas procesales, con el límite cuantitativo expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. Rafael Fernandez Valverde Jose Juan Suay Rincon Francisco Jose Navarro Sanchis Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.