STS 225/2016, 16 de Marzo de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:1189 |
| Número de Recurso | 1196/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 225/2016 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Marzo de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Daniel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Vigesimosegunda) de fecha 23 de marzo de 2015 en causa seguida contra Daniel , por delito de agresión sexual a menor, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la procuradora Dª Raquel Nieto Bolaño. Siendo magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.
El Juzgado de instrucción nº 3 de Sabadell, instruyó sumario núm. 2/2014, contra Daniel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Veintidós) rollo número: SU 18/2014 que, con fecha 23 de marzo de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
ÚNICO .- Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Daniel , mayor de edad, de nacionalidad boliviana y situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales, sobre las 22:00 horas del día 15 de junio de 2013, abordó a la menor, Mariana , de 5 años de edad, cuando ésta se hallaba jugando en el exterior del bar "La Tapa" sito en la avenida Can Deu Número 34 de Sabadell. La cogió por la muñeca derecha y la arrastró por la fuerza hasta el callejón trasero al establecimiento, donde la tiró al suelo. Seguidamente, con ánimo lascivo, se puso encima de ella, inmovilizándola con su peso, y arrimado su rostro al de la niña, le lamió la boca con su lengua. Para silenciar sus gritos, le tapó la boca con una mano mientras al mismo tiempo introducía la otra mano por debajo de los pantalones, tocándole la vulva por encima de la ropa interior, causándole dolor. A continuación se fue corriendo.
Como consecuencia de estos hechos, Mariana sufrió eritema vulvar con hiperemia de labios mayores y alguna erosión lineal, tardando en curar cuatro días no impeditivos, constitutivos de una primera asistencia facultativa".
Segundo.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigesimosegunda, dictó sentencia núm. 100/2015 , cuyo tenor literal es el siguiente:
"FALLO: CONDENAR a Daniel como autor de un delito de agresión sexual a un menor de los arts. 183.1 y 2 del Código Penal a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e imposición de las costas. Conforme al art. 57 del Código Penal , se prohibirá al procesado acercarse a menos de mil metros de la persona, domicilio, centro de escolarización u otro lugar en el que halle Mariana , así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años superior al tiempo de la condena, e igualmente deberá indemnizar a la representante legal de Mariana en la cantidad de 1.000.- euros, por las lesiones y el perjuicio moral infligido a ésta, más el interés legal de la LEC.
Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación todo el tiempo que el acusado hubiere podido estar privado de libertad por esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
Tercero.- En fecha 14 de abril de 2015 la Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veintidós, dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" SUBSANAR la omisión en el punto Segundo de los Antecedentes de la Sentencia Número 100/2015 de fecha 23 03 15 en el sentido de incluir en dicho punto el siguiente texto:
El escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal elevado a definitivas en el acto del juicio (folio 256) dice que: "Los hechos anteriormente relatados en la conclusión primera, son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual a un menor de edad de los artículos 183.1 , 2 y 3 del Código Penal ; que es autor el procesado de todas las infracciones descritas, a tenor del art. 28 del Código Penal ; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procede imponer al procesado la pena de catorce años de prisión. Costas, según el art. 123 del Código Penal . Asimismo de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal , se prohibirá al procesado acercarse a menos de mil metros de la persona, domicilio, centro de escolarización u otro lugar en el que se halle Mariana , así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años, con abono del tiempo que haya estado vigente la medida cautelar. Responsabilidad Civil .- El procesado deberá indemnizar a la representante legal de Mariana en la cantidad de 15.000.- euros por las lesiones y el perjuicio moral inflingido a ésta, más el interés legal de la LEC."
La acusación particular (folio 266) calificó los hechos anteriormente relatados, constitutivos de "un delito de agresión sexual a un menor de edad de los artículos 183.1 , 2 y 3 del Código Penal . Es autor el procesado de todas las infracciones descritas, a tenor del art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al procesado la pena de quince años de prisión y costas, según el artículo 123 del Código Penal . Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 del Código Penal , se solicita que el procesado pueda acercarse a menos de mil metros de la persona, domicilio, centro de escolarización u otro lugar en el que halle Mariana , así como comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de diez años, con abono del tiempo que haya estado vigente la medida cautelar. Responsabilidad civil .- El procesado deberá indemnizar a la representante legal de Mariana en la cantidad de 25.000.- euros por las lesiones y el perjuicio moral inflingido a ésta, más el interés legal de la LEC.
Llévese testimonio de esta resolución al presente rollo y el original al libro de sentencias. Notifíquese." (sic).
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- La representación legal del recurrente Daniel , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :
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Al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por entender que la sentencia considera probados hechos no acreditados. II.- Infracción de precepto constitucional, violación del derecho a la presunción de inocencia (sic) .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 13 de octubre de 2015, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión conforme al art. 885 de la LECrim y, subsidiariamente la desestimación del mismo.
Sexto.- Por providencia de fecha 22 de febrero de 2016 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 16 de marzo de 2016.
1 .- La sentencia núm. 100/2015, dictada por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, fechada el 23 de marzo de 2015 , condenó a Daniel como autor de un delito de agresión sexual a una menor, definida en los arts. 183.1 y 2 del CP , a la pena de 6 años de prisión e imposición de costas.
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Se interpone por el acusado recurso de casación y se formalizan dos motivos. El primero de ellos, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados, por existir manifiesta contradicción entre ellos y por consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. El segundo motivo, con cita expresa del art. 849.1 de la LECrim , denuncia la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo.
El desarrollo argumental de ambos motivos se aparta de lo que anuncia su rúbrica. Su lectura pone de manifiesto que lo que reivindica la defensa no es otra cosa que la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Así lo entiende la Sala y así lo ha entendido también el Ministerio Fiscal, que sugiere con acierto un tratamiento sistemático conjunto de ambas impugnaciones.
La defensa de Daniel considera insuficiente el material probatorio manejado por el Tribunal a quo para formular el juicio de autoría. Subraya la equivocación que padeció la menor, Mariana , al designar como autora de la agresión, desde la ventana del Juzgado que daba a la calle, a una persona que se dirigió a la sede judicial para la práctica de diligencias que nada tenían que ver con el asunto que ahora es objeto de nuestra atención. Destaca también que Juan Francisco , amigo de la madre, que acudió a un reconocimiento en rueda y expresó las dudas entre dos personas, sin señalar al acusado. Insiste en que la corta edad de la niña -5 años- y las contradicciones en que incurrió deberían ser suficientes para absolver a Daniel .
No tiene razón la defensa.
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Sólo un entendimiento preciso del concepto y de la significación funcional del recurso de casación, puede explicar las limitaciones de esta Sala a la hora de valorar una impugnación basada en el quebranto del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Estas limitaciones se hacen mucho más visibles en supuestos como el sometido a nuestra consideración. Se trata de una agresión sexual en la que agresor y víctima discrepan abiertamente sobre lo que realmente aconteció y en la que ambas partes ofrecen a la Sala elementos de prueba abiertamente contradictorios. Y es que, por más que con frecuencia se olvide, ningún parecido existe entre la posición procesal de la Audiencia Provincial ante la que se practican las pruebas y la capacidad del Tribunal Supremo para ponderar en términos jurídicos la corrección de la inferencia del órgano decisorio. No nos incumbe ahora realizar una nueva valoración de la prueba. No nos resulta posible, en fin, proceder a un análisis secuencial de todas y cada una de las alegaciones mediante las que la parte recurrente trata de demostrar el error valorativo en que ha podido incurrir el Tribunal a quo. Aun cuando resulte una obviedad recordarlo, nuestra posición como órgano casacional no nos autoriza a optar entre la valoración probatoria que sugiere la parte recurrente y la que ha proclamado la Audiencia Provincial. Nuestro ámbito cognitivo no nos faculta, en fin, a desplazar la conclusión probatoria alcanzada por la Audiencia, ante el mayor atractivo de los argumentos que pudiera encerrar, en su caso, el discurso impugnativo del recurrente. Tampoco podemos neutralizar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba, ( SSTS 300/2015, 19 de mayo ; 21/2014, 29 de enero ; 908/2013, 23 de diciembre ; 326/2012, 26 de abril , 80/2012, 10 de febrero , 790/2009, 8 de julio , 593/2009, 8 de junio y 277/2009, 13 de abril ). El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia ha quedado sobradamente delimitado por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala (cfr. STS 553/2008, 18 de septiembre ). Es en ese exclusivo ámbito en el que hemos de valorar las alegaciones de la defensa.
En el presente caso, el Tribunal a quo ha valorado prueba lícita, de signo netamente incriminatorio y lo ha hecho acomodándose a las exigencias derivadas del canon constitucional de valoración probatoria. En efecto, Mariana fue abordada por Daniel cuando se hallaba jugando en las proximidades del lugar en el que se encontraban sus padres. Como expresa el hecho probado, "... la cogió por la muñeca derecha y la arrastró por la fuerza hasta el callejón trasero al establecimiento, donde la tiró al suelo. Seguidamente, con ánimo lascivo, se puso encima de ella, inmovilizándola con su peso, y arrimando su rostro al de la niña, le lamió la boca con su lengua. Para silenciar sus gritos, le tapó la boca con una mano mientras al mismo tiempo le introducía la otra mano por debajo de los pantalones, tocándole la vulva por encima de la ropa interior, causándole dolor". La realidad de esta secuencia está fuera de cualquier duda. La Audiencia la tiene por acreditada a la vista del dictamen médico que apreció en la niña " eritema vulvar con hiperemia de labios mayores y alguna erosión lineal", heridas cuya etiología está corroborada por la reacción de Mariana que, después de la agresión, fue encontrada por sus padres llorando.
Acreditada la existencia del ataque, su atribución a Daniel es la consecuencia del reconocimiento fotográfico de Mariana , que señaló a aquél como el autor de los hechos. Esa identificación fue ratificada después en un reconocimiento judicial (folio 40) en el que la menor reconoció al acusado "... sin ningún género de dudas". En su declaración, preconstituida en fase de instrucción, asistida de dos psicólogos y practicada con asistencia del Fiscal y la defensa, la menor explicó los detalles del hecho y precisó que Daniel había sido la persona que, antes de haberla agredido, la había ayudado a levantarse tras una caída patinando.
Daniel negó los hechos. No cuestionó, sin embargo, su presencia en el lugar en el que se produjo la agresión sexual. Pero afirmó que él formaba parte de un grupo de personas, estaba en las proximidades, pero nunca se separó de ellas. La Audiencia valora el escaso significado exoneratorio de esa alegación, que no fue acompañada de ninguna propuesta probatoria encaminada a acreditar su certeza. Habría bastado con la aportación a juicio para su declaración testifical de alguna de esas personas.
También ha valorado la Audiencia el equívoco de la designación de una persona - Franco - cuando Mariana aguardaba para la práctica de la rueda de reconocimiento y observó desde la ventana del edificio de los Juzgados a un tercero. En el FJ 3º se razona en los siguientes términos: "... la niña posteriormente, después de irse a secretaría el padre biológico, le dijo que el reconocido no era el autor de los hechos sino una de las personas que posteriormente a lo ocurrido había participado en una pelea tumultuaria ocurrida aquella noche en el lugar de los hechos. Por tanto la niña no se refirió al autor de los hechos sino a otra persona que resultó ser Franco . Fue el padre quien ante la tensión del momento dijo al Secretario del Juzgado que la niña había dicho que su agresor se hallaba en la planta baja, sin esperar a que la misma a preguntas de la madre aclarara la supuesta identificación".
De ahí el escaso valor argumental de la alegación basada en esa pretendida equivocación o en las dudas que expresara el padre de la menor, quien nada pudo aportar sobre la autoría del hecho, al no haber observado quién había apartado a su hija al callejón en el que se consumó la agresión.
La defensa enfatiza el valor jurídico que tendría el hecho de que otra Sección de la Audiencia Provincial, al conocer del recurso contra el auto de prisión dictado por el Juez instructor, acordó su puesta en libertad a la vista de la poca consistencia de los indicios que respaldaban esa medida de prisión. Sin embargo, la Sala entiende que la impugnación de una medida cautelar y la respuesta ofrecida por el órgano jurisdiccional llamado a resolver el recurso discurren en un plano distinto al que es propio del desenlace jurisdiccional de una acusación formulada, cuya viabilidad exige el desarrollo de toda la actividad probatoria que es propia del plenario. Los fundamentos de la medida cautelar de prisión no se confunden con los que son propios de una sentencia condenatoria.
Por cuanto antecedente, los motivos primero y segundo han de ser desestimados ( art. 885.1 y 2 LECrim ).
2 .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por Daniel , contra la sentencia de fecha dictada con fecha 23 de marzo de 2015, por la Sección Vigesimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona , en la causa seguida por el delito de agresión sexual y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez
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