STS 234/2016, 17 de Marzo de 2016
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2016:1187 |
| Número de Recurso | 1575/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 234/2016 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de fecha 17 de junio de 2015 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Marino , representado por el procurador Sr. Deleito García. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado 18/2015, por delito Contra la Salud Pública contra Marino y otro, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza cuya Sección Primera en el Rollo de Sala 18/2015 dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2015 con los siguientes hechos probados:
"Primero.- Por el Ministerio Fiscal se presentó acusación contra Marino , mayor de edad, condenado en sentencia de fecha 28-4-14 por un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal a la pena de multa y a la de privación del derecho a conducir por ocho meses, pena que fue liquidada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Zaragoza de 26-4-14 a 21-12-14 y la liquidación notificada al acusado, por hechos acaecidos a las 19,30 horas del día 19 de Junio de 2.014, y como consecuencia de ser interceptado cuando conducía por la calle Lorenzo Pardo número 16 de Fuentes de Ebro (Zaragoza) el vehículo matricula .........-CHP .
Segundo.- El referido día, tras ser interceptado, se encontró en poder de Marino , mayor de edad, condenado en sentencia de fecha 28-4-14 por un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del Código Penal a la pena de multa y a la de privación del derecho a conducir por ocho meses, una sustancia de 10,4 gramos de peso, sustancia a la que se le aplicó un reactivo, dando positivo a cocaína, sin que la misma fuera sometida a ulterior análisis, lo que impide conocer qué fuere exactamente y, grado de pureza, sustancia sujeta con un alambre verde, e igualmente se le ocupó la cantidad de 100 € en metálico.
Seguidamente, se practicó ese día 19 de Junio un registro en el domicilio del acusado Marino en CALLE000 número NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 de Fuentes de Ebro (Zaragoza) y en la misma y en el trastero número NUM003 se encontró la cantidad de 2.000 € en metálico en billetes de 50 €, una báscula de precisión, un rollo de alambre verde como el que sujetaba el envoltorio que se le intervino al bajar del coche, una hoja de papel con anotaciones de diversos nombres y la cantidad de 223,2 gramos de cocaína con riqueza de 35,3 % que poseía para destinarla al tráfico, con valor en el mercado de 12.314,75 €.
Tercero.- En fecha no precisada exactamente, pero próxima al día 14 de junio de 2014, Justiniano , al tener relación de amistad con Segundo , le suministró marihuana en cantidad no determinada exactamente".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO
Absolvemos a Marino , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito contra la seguridad vial, del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas en cuantía de una tercera parte.
Condenamos a Marino , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y multa de quince mil euros, sufriendo, en caso de impago, la responsabilidad personal sustitutoria de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagada. e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de costas.
Condenamos a Justiniano , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud publica, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y multa de quince euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de costas.
Se decreta el comiso de los efectos intervenidos
Se decreta el embargo del dinero intervenido a Marino , y a resultas de la causa.
Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se les abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Marino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 de la LECr y 5.4 de la LOPJ , concretamente por vulneración del derecho de defensa reconocido en el art. 24 de la Constitución , al haberse privado al recurrente de la asistencia del letrado de su elección con motivo de su detención y registros domiciliarios efectuados. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr , por error en la apreciación de la prueba, toda vez que a la vista de las cantidades de sustancia que se dicen aprehendidas y las cantidades analizadas existe una divergencia significativa en el peso y presentación de las mismas, por lo que se concluye que se ha roto la cadena de custodia de la sustancia, no pudiendo afirmarse que la sustancia analizada sea la misma que fue aprehendida. TERCERO.- Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECr toda vez que según consta en las actuaciones el recurrente no era la única persona que poseía y hacía uso del trastero en que fue hallada la sustancia intervenida, por lo que no puede afirmarse que tal sustancia fuera del acusado.
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- Instruido el Ministerio Fiscal se adhirió al primer motivo, e impugnó el resto; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 10 de marzo de 2016.
PRELIMINAR . La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza condenó, en sentencia dictada el 17 de junio de 2015 , a Marino como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de quince mil euros, con una responsabilidad personal sustitutoria de un día de privación de libertad por cada cien euros o fracción impagada, además del pago de una tercera parte de costas.
De otra parte, fue absuelto del delito contra la seguridad vial, del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas causadas en cuantía de una tercera parte.
Los hechos objeto de la condena se sintetizan en que a las 19,30 horas del día 19 de Junio de 2.014, y como consecuencia de ser interceptado el acusado cuando conducía por la CALLE000 número NUM000 de Fuentes de Ebro (Zaragoza) el vehículo matrícula .........-CHP , la policía le encontró en su poder una sustancia de 10,4 gramos de peso, dando positivo a cocaína, sin que fuera sometida a ulterior análisis, lo que impide conocer lo que era exactamente y el grado de pureza. La sustancia aparecía sujeta con un alambre verde. Igualmente se le ocupó la cantidad de 100 € en metálico.
Seguidamente, se practicó ese día 19 de Junio un registro en el domicilio del acusado, ubicado en CALLE000 número NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 de Fuentes de Ebro (Zaragoza), y en el trastero número NUM003 se encontró la cantidad de 2.000 € en metálico en billetes de 50 €, una báscula de precisión, un rollo de alambre verde como el que sujetaba el envoltorio que se le intervino al bajar del coche, una hoja de papel con anotaciones de diversos nombres y la cantidad de 223,2 gramos de cocaína, con una riqueza de 35,3 % que poseía para destinarla al tráfico, con valor en el mercado de 12.314,75 €.
Contra la referida condena interpuso la defensa del acusado un recurso de casación que consta de tres motivos.
1. En el primer motivo del recurso, con sustento procesal en los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , denuncia el impugnante la vulneración del derecho de defensa por no haberle sido nombrado un letrado particular y también no haber sido asistido por abogado cuando prestó el consentimiento para que se le registrara su domicilio, diligencia en el curso de la cual fue hallada la cocaína que determinó su condena.
En cuanto al primer apartado del motivo, referente a que se le generó indefensión por no haberle nombrado un letrado particular en lugar del de oficio, es claro que no puede acogerse, pues, tal como se expone en la sentencia recurrida, el imputado no llegó a proponer un letrado concreto para que llevara su defensa debido a que no se acordaba del nombre del que pretendía designar. Así se dice en la sentencia y ello se desprende también de las propias diligencias policiales, donde en ningún momento se especifica que el imputado hubiera designado un letrado concreto. Este extremo, según dice el Tribunal, lo corroboró la letrada de oficio que le asistió, al referir como motivo de su nombramiento el hecho de que el detenido no hubiera llegado a concretar el profesional que deseaba designar.
En cambio, sí ha de acogerse el segundo submotivo que formula el recurrente, centrado en alegar indefensión por haber prestado su consentimiento el detenido sin asistencia de letrado alguno para que se le practicara un registro policial en su domicilio, submotivo que apoya el Ministerio Fiscal en sus alegaciones al recurso de casación.
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En efecto, en el folio 164 de la causa consta una diligencia policial de 19 de junio de 2014, extendida a las 21,10 horas, en la que el detenido, sin asistencia de letrado alguno, da el consentimiento para que la policía registre su domicilio. Y en el folio 160 de la causa consta otra diligencia en la que se transcribe que comparece en las dependencias policiales la letrada de oficio Teresa Hernández para asistir al detenido, momento en que se practica una segunda de lectura de derechos al detenido a presencia de su abogada.
Así las cosas, resulta evidente que, tal como alega la parte recurrente y sostiene también el Ministerio Fiscal, en el momento en que el detenido autoriza el registro de su domicilio no estaba asistido de letrado alguno, hallándose pues indefenso, como dice el escrito de recurso. Sin que la circunstancia de que después, cuando compareció una letrada de oficio, el imputado no se volviera atrás de su autorización pueda solventar el vicio de nulidad de la única autorización formalizada que prestó el acusado para consentir el registro de su vivienda.
Constatados tales datos como ciertos, ha de aplicarse la jurisprudencia de esta Sala que establece que cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011 , de 1-2; 794/2012, de 11-10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras).
En la sentencia 11/2011, de 1 de febrero , se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan" ( STS. 831/2000 de 16.5 ).
La sentencia 1080/2005, de 29 de septiembre , argumenta que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española , con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula.
Esta doctrina había sido ya recogida con anterioridad en la sentencia 96/1999, de 21 de enero , en la que se dice que, al no haber asistido ningún letrado a los detenidos en el momento previo a otorgar el consentimiento, tal manifestación de voluntad puede ser cuestionada en cuanto el detenido podría, cual alega, sentirse condicionado o presionado por la situación de detención en que se encontraba, e incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto respecto a la defensa de sus intereses. Si es necesaria la asistencia letrada al detenido para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), también será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto, que el mismo se conceda, después de que un Letrado le asesore debidamente. Y esta falta de asistencia del Abogado, constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española , con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia, debe ser radicalmente nula.
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En virtud de lo que antecede, es patente que en el caso enjuiciado el registro domiciliario practicado por la policía en la vivienda del recurrente es nulo de pleno derecho puesto que, al haberse realizado merced a un consentimiento prestado por el detenido sin asistencia de un letrado, se han vulnerado su derecho de defensa y la inviolabilidad del domicilio del imputado, vulneraciones de derechos fundamentales que determinan la nulidad radical de la diligencia y la invalidez de las fuentes de prueba obtenidas en el curso de la diligencia ( art. 11.1 LOPJ ).
Por consiguiente, al integrar el núcleo sustancial de la prueba de cargo el hallazgo en el domicilio de la sustancia estupefaciente que incrimina al acusado, una vez declarada la nulidad de la intervención de la misma y de otros efectos ocupados en la vivienda, sólo cabe dictar un fallo absolutorio debido a que no se cuenta con otros medios de prueba que permitan enervar la presunción de inocencia. Pues en lo que se refiere a los diez gramos intervenidos en el vehículo del acusado, se desconoce qué clase de sustancia se trata, dado que no consta análisis alguno sobre la misma que permita esclarecer su naturaleza y composición. Y fuera de ambas intervenciones policiales de efectos en el interior del vehículo y en la vivienda del acusado, no figuran otras pruebas alternativas autónomas y lícitas que permitan fundamentar la condena del acusado.
En vista de lo cual, se estima el recurso de casación y se deja sin efecto la condena dictada por la Audiencia Provincial, con declaración de oficio de las costas del recurso ( art. 901 LECr .), y sin que sea ya preciso entrar a examinar los otros dos motivos de impugnación de la defensa.
FALLO
ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de normas constitucionales interpuesto por la representación de Marino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera, de 17 de junio de 2015 , que condenó al recurrente como autor de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, sentencia que queda así anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.
En la causa Procedimiento Abreviado nº 4384/13, del Juzgado de instrucción número 2 de Zaragoza, seguida por un delito Contra la Salud Pública contra Marino nacido en Santa Fé de Bogotá (Colombia) el día NUM004 de 1992, con DNI NUM005 , hijo de Severiano y Marisol , la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Primera dictó en el Rollo de Sala 18/15 sentencia en fecha 17 de junio de 2015 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto en lo que resulte incompatible con la fundamentación jurídica de la sentencia de casación.
A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, se absuelve al recurrente del delito contra la salud pública a que fue condenado por la Audiencia, declarándose de oficio las costas generadas en la instancia.
Absolvemos al acusado Marino del delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, con declaración de oficio de las costas generadas ante la Audiencia Provincial.
Se dejan sin efecto todas las medidas cautelares personales y reales que fueran acordadas contra el acusado en el curso del procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro , mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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