STS 231/2016, 17 de Marzo de 2016

El Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid incoó Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 121/2012 contra Daniel , Guillermo y otra no recurrente por un delito de estafa; y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Vigésima (Rollo de Sala núm. 1306/14) dictó sentencia en fecha veintisiete de febrero de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"PRIMERO. Se declara probado que los acusados Daniel y Guillermo , ambos de nacionalidad española, mayores de edad y carentes de antecedentes penales, con ánimo de enriquecimiento ilícito, y encontrándose Daniel y su esposa Luisa en trámites de divorcio desde 2006, suscribieron ante Notario, en Madrid, las siguientes escrituras de reconocimiento de deudas inexistentes, derivadas de préstamos que se dice haber recibido entre diciembre de 2003 y diciembre de 2004:

1. Escritura de reconocimiento de una deuda de 639.600 euros, efectuada por Daniel a favor de Guillermo , el 29 de marzo de 2011.

2. Escritura de reconocimiento de una deuda de 704.000 euros, por parte de Daniel a favor de Aida , esposa de Guillermo , el 27 de abril de 2011.

SEGUNDO. El 18 de mayo de 2011, empleando el reconocimiento de deuda otorgado a su favor, Guillermo interpuso frente a Daniel demanda de Ejecución de Título No Judicial, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Madrid, registrado con el número 936/11 , en reclamación de la cantidad de 639.600 euros de principal, más 150.000 euros presupuestados para intereses y costas.

La demanda se interpuso por Guillermo , de común acuerdo con Daniel , con la finalidad de hacer efectiva la reclamación por la deuda inexistente sobre los bienes que forman parte de la sociedad de gananciales formada por Daniel y Luisa .

En la demanda se designaron para traba y embargo, como bienes propiedad de Daniel , dos viviendas, sitas en Madrid (finca número NUM000 ) y Castellón (finca número NUM001 ), propiedad de la sociedad de gananciales formada por Daniel y Luisa , quienes se encuentran en trámites de divorcio desde 2006.

El 23 de mayo de 2011 se dictó Auto despachando ejecución frente a Daniel , en reclamación de las cantidades de 639.600 euros de principal, más 150.000 euros presupuestados para intereses y costas. Ese mismo día se dictó Decreto por el que se requiere de pago al ejecutado, Daniel y, si no pagase en el acto, se acuerda el embargo de sus bienes indicando las fincas registrales números Madrid NUM000 de Madrid y NUM001 de Castellón.

El 27 de diciembre de 2011 el Registrador de la Propiedad n° 1 de Castellón practicó anotación preventiva de embargo sobre la finca número NUM001 .

El 24 de enero de 2012 el Registrador de la Propiedad n° 54 de Madrid practicó anotación preventiva de embargo sobre la finca número NUM000 .

Daniel no presentó escrito de oposición a la ejecución.

El 20 de diciembre de 2011 Luisa presentó escrito de oposición a la ejecución.

El procedimiento de Ejecución de Título No Judicial, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 7 de Madrid, registrado con el número 936/11 , se encuentra suspendido por prejudicialidad penal, por la tramitación del procedimiento que nos ocupa.

TERCERO. El 7 de octubre de 2011, empleando el reconocimiento de deuda otorgado a su favor, Aida interpuso frente a Daniel demanda de procedimiento de Ejecución de Título No Judicial, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 98 de Madrid, registrado con el número 1317/11 , en reclamación de la cantidad de 704.000 euros de principal, más 200.000 euros presupuestados para intereses y costas.

Aida interpuso la demanda siguiendo las instrucciones de Guillermo , quien actuaba de común acuerdo con Daniel , con la finalidad de hacer efectiva la deuda inexistente sobre los bienes que forman parte de la sociedad de gananciales formada por Daniel y Luisa .

En la demanda se designaron para traba y embargo, como bienes propiedad del demandado, de Daniel , tres viviendas, sitas en Madrid (finca número NUM000 ), Castellón (finca número NUM001 ), y Castellón (finca número NUM002 ), propiedad de la sociedad de gananciales formada por Daniel y Luisa .

El 14 de octubre de 2011 se dictó Auto despachando ejecución frente a Daniel , en reclamación de las cantidades de 704.000 euros de principal, más 200.000 euros presupuestados para intereses y costas. Ese mismo día se dictó Decreto por el que se requiere de pago al ejecutado, Daniel y, si no pagase en el acto, se acuerda el embargo de sus bienes.

El 9 de enero de 2012 se dictó Decreto por el que se acuerda el embargo de las fincas registrales números Madrid NUM000 de Madrid, NUM001 de Castellón y NUM002 de Castellón.

El 8 de mayo de 2012 el Registrador de la Propiedad nº 1 de Castellón practicó anotación preventiva de embargo sobre la finca número NUM001 .

el 8 de mayo de 2012 el Registrador de la Propiedad nº 1 de Castellón practica anotación preventiva de embargo sobre la finca número NUM002 .

El 20 de abril de 2012 el Registrador de la Propiedad n° 54 de Madrid practicó anotación preventiva de embargo sobre la finca número NUM000 .

Daniel no presentó escrito de oposición a la ejecución.

El 6 de julio de 2012 Luisa presenta escrito de oposición a la ejecución.

El 4 de octubre de 2012 el Juzgado de Primera Instancia 98 dicta auto por el que se desestima la oposición a la ejecución planteada por Luisa .

El 23 de julio de 2013 la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 14ª, Recurso de. Apelación 1043/12, estimó el recurso de apelación interpuesto por Luisa , resolución que revoca el auto del Juzgado de Primera Instancia 98 de 4 de octubre de 2012, deja sin efecto sus pronunciamientos, acuerda declarar que los bienes comunes del matrimonio formado por Daniel y Luisa no responden de la deuda y decreta la suspensión de la ejecución en lo relativo a bienes comunes, condenando a Aida al pago de las costas causadas en primera instancia.

Los gastos de Letrado y Procurador correspondientes al recurso de apelación ascienden a la cantidad de 6.706'41 euros, que ha sido abonada por Luisa .

CUARTO. No ha resultado acreditado que Aida conociera que la deuda reconocida a su favor por Daniel no se correspondiera con una suma efectivamente adeudada por Daniel a Guillermo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Aida del DELITO DE ESTAFA por el que venía siendo acusada

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniel y Guillermo como autor penalmente responsable, cada uno de ellos, de un DELITO DE ESTAFA PROCESAL DE CANTIDAD SUPERIOR A CINCUENTA MIL EUROS, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y NUEVE MESES DE MULTA con CUOTA DIARIA DE 10 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL SE DECLARA LA NULIDAD del reconocimiento de deuda otorgado ante Notario, en Madrid, por Daniel , a favor de Guillermo , el 29 de marzo de 2011, por una deuda de 639.600 euros; así como de las actuaciones (negocios jurídicos e inscripciones registrales) realizados a consecuencia del mismo, Y

SE DECLARA LA NULIDAD del reconocimiento de deuda otorgado ante Notario. en Madrid, por Daniel , a favor de Aida , el 27 de abril de 2011, por una deuda de 704.000 euros; así como de las actuaciones (negocios jurídicos e inscripciones registrales) realizados a consecuencia del mismo.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniel y a Guillermo , solidariamente, a abonar a Luisa , la cantidad de SEIS MIL SETECIENTOS SEIS EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (6.706'41 €), con aplicación del interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

Igualmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Daniel y a Guillermo al pago, cada uno de ellos, de la TERCERA PARTE DE LAS COSTAS causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se declaran de oficio la tercera parte de las costas causadas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Daniel y Guillermo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Daniel

Motivo Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 LECr , cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Motivo Segundo.- Infracción de Ley, se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la Sentencia que se recurre adolece de error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, y que demuestren la equivocación del Tribunal sin resultar desvirtuados por otras pruebas.

Motivo Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española , en relación con el principio in dubio pro reo, cuando en la sentencia se considera la inexistencia y, por tanto, su falsedad, y ello sin prueba de cargo suficiente que así lo acredite y basándose en meros indicios sin fundamento, del negocio jurídico existente entre D. Guillermo y D. Daniel y que acabó formalizándose años después, con ocasión de la autonomía de su voluntad, en sendos reconocimientos de deuda que fueron posteriormente ejecutados.

Guillermo

Motivo Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 de la LECr , existe quebrantamiento de forma cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo.

Motivo Segundo.- Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Tercero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se vulnera en la sentencia que ahora se recurre, el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución Española , en relación con el principio in dubio pro reo, cuando en la sentencia se considera la inexistencia y, por tanto, su falsedad, y ello sin prueba de cargo suficiente que así lo acredite y basándose en meros indicios sin fundamento, del negocio jurídico existente entre D. Guillermo y D. Daniel y que acabó formalizándose años después, con ocasión de la autonomía de su voluntad, en sendos reconocimientos de deuda que fueron posteriormente ejecutados.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos, impugnando los mismos; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 10 de marzo de 2016.

La representación procesal de Daniel y la representación procesal de Guillermo recurren en casación la sentencia que condena a ambos como autores criminalmente responsables de un delito de estafa procesal por defraudación superior a cincuenta mil euros en grado de tentativa, en sucinto resumen fáctico por el común acuerdo en el reconocimiento de deuda inexistente por parte de Daniel a favor de Guillermo por importe de 639.000 euros y a favor de la ex mujer de Guillermo por importe de 704.000 euros, que instrumentaliza en sendos documentos notariales, se presentan pocos meses después a ejecución judicial, donde se designan para traba y embargo, viviendas de naturaleza ganancial del matrimonio en trámite de divorcio, formado por Daniel y la ahora querellante Luisa .

Aún en recursos individualizados, ambos se formalizan por los mismos motivos.

El primero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.1 LECr .

1. - Argumentan en primer lugar uno y otro recurrente que media predeterminación del fallo, pues en el apartado de hechos probados se utiliza un claro concepto jurídico con la locución con ánimo de enriquecimiento ilícito, elemento integrador del concepto de estafa.

   Submotivo que debe ser desestimado, pues la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º LECr sólo se produce exclusivamente por la inclusión de conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la sentencia del tipo penal aplicado. Es decir se adelantó al factum la calificación jurídica. Esto ocurre cuando:

   1. Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

   2. Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común.

   3. Que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo, y

   4. Que, suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal.

   Consecuentemente, indica una reiterada y antigua jurisprudencia que este vicio procesal solo surge cuando las expresiones utilizadas condicionaren ostensiblemente, adelantándolo, el fallo condenatorio con evidente menosprecio de las pretensiones y argumentaciones de las partes intervinientes, si el defecto, y esto es fundamental, se consuma y proyecta por medio de palabras jurídicas y profesionales alejadas de las que, por inherente al lenguaje vulgar, son acervo común del idioma; por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe ( Sentencia 129/96, de 19 de febrero ).

   De ahí que en aplicación de esta doctrina, como recopila la STS 361/2006, de 21 de marzo , tiene declarado esta Sala que no debe estimarse predeterminación en expresiones como: "intención de traficar" (30 de abril de 1992 ) o en delitos contra la propiedad: "puestos de común acuerdo para apropiarse de..." ( Sentencia de 6 de febrero de 1997 ), "apropiarse" ( Sentencia de 14 de marzo de 1997 ), " intención de obtener ventajas patrimoniales" (25 de febrero de 1997 ) " que el acusado llegó a incorporar a su patrimonio" (Sentencia de 24 de mayo de 1997 , " apropiándose en perjuicio de..." (Sentencia de 22 de enero de 1998 ), " apoderamiento" en el robo ( Sentencia de 20 de diciembre de 1999 ), " con ánimo de enriquecerse" (Sentencia de 7 de abril de 2000 )... Es con ello patente que no puede existir el vicio denunciado en la expresión "ánimo de enriquecimiento injusto", aquí denunciada, que ni siquiera incorpora los términos legales sino recurre a otros propios del común acervo del idioma para aludir a una intención del autor" .

   De igual modo, la STS 744/2008, de 12 de noviembre , en relación a esta misma expresión, "con ánimo de ilícito enriquecimiento", concluye que no adolece del vicio que se denuncia al tratarse de la expresión de un hecho, no una expresión jurídica, que se declara probado sin que predetermine el fallo.

   En realidad, el relato de hechos probados debe en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de la imprescindible lógica en la subsunción jurídica que conduce al fallo. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica - imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados. Lo que obviamente no acaece en autos.

2. - En segundo lugar, afirman también ambos, contradicción en los hechos declarados probados, pues por un parte se indica en la narración de hechos probados que la ejecución de título no judicial se llevó a cabo únicamente sobre bienes de la sociedad de gananciales, pero sin embargo no puede obviarse al examinar el devenir procesal de los procedimientos de ejecución que la demanda se dirigió contra todos los bienes del coacusado.

   En relación a la existencia de términos contradictorios, para que la misma pueda constituir un medio eficaz de impugnación de sentencias, es preciso que reúna las siguientes características:

   1. Que la misma sea interna, esto es, tiene que darse entre los hechos comprendidos en el relato fáctico.

   2. Ha de ser gramatical y no conceptual, ya que para corregir tal contradicción existen otros medios impugnativos, es decir, no se trata de contradicciones lógicas, sino puramente léxicas y de carácter gramatical, en el que la afirmación de uno de aquellos hechos implique la negación del otro y a la inversa.

   3. Que sea manifiesta e insubsanable, no siendo posible, aún con la mejor voluntad, coordinar o armonizar las frases, pasajes, incisos o términos incompatibles, contradictorios o enfrentados entre sí.

   4. Que sea esencial y causal respecto al fallo, es decir, que se refiera a extremos relevantes, primordiales o trascendentes, y no a puntos nimios o inanes, debiendo afectar al recurrente, y no recaiga sobre frases o vocablos que atañen exclusivamente a otros acusados, no implicando perjuicio o gravamen, la supuesta contradicción para el impugnante.

   Consecuentemente este vicio formal no es apto para impugnar conclusiones de valoración probatoria o defectos de subsunción; pues solamente se refiere a contradicciones existentes dentro del propio relato de hechos probados, lo que no acaece (ni siquiera así se alega) en autos, donde para examinar la contradicción compara la narración fáctica con el testimonio de los referidos procedimientos civiles.

El segundo motivo lo formulan uno y otro recurrente por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto entienden ha existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos demostrativos de la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

1. La representación procesal de uno y otro recurrente, aunque no en el mismo orden, designó a estos efectos casacionales, los mismos documentos:

   1. Estadillo del décompte de metal, al folio 89.

   2. Escritura de reconocimiento de deuda efectuada por Don Daniel a favor de Don Guillermo , el 29 de Marzo de 2011, folio, entre otros, 283 y siguientes.

   3. Escritura de reconocimiento de deuda efectuada por Don Daniel a favor de Doña Aida , el 27 de Abril de 2011, al folio, entre otros, 290 y siguientes.

   4. Testimonio del procedimiento de Ejecución de Título No Judicial seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 7 de Madrid y registrado con el n° 936/11 , a los folios 392 a 643 y en concreto escrito de demanda al folio 394 a 397.

   5. Testimonio del procedimiento de Ejecución de Título No Judicial seguido ante el Juzgado de la Instancia n° 98 de Madrid y registrado con el n° 1317/11, a los folios 727 a 830 y en concreto escrito de demanda al folio 728 a 730.

   6. Resolución sobre medidas provisionales de divorcio entre Daniel , y Luisa , dictada el día 20 de agosto de 2.012 por el tribunal del distrito de La Cotte Nyon, folio 938 y siguientes traducción jurada a los folios 917 y siguientes.

   7. Pericial de Doña Sacramento , al folio 167 y siguientes original en francés y 176 y siguientes traducida.

   8. Certificaciones extendidas por el Notario de Pully (Suiza), D. Christian Terrier el 5 de Abril de 2012, folio 148, original en francés y traducción jurada 146 y siguientes y el 25 de Abril de 2012, al folio 163, original en francés y folio 164 traducción jurada, ratificadas el 4 de Febrero de 2015 a los folios 681 y siguientes y 701 y siguientes 711 y siguientes traducción al español.

   9. Informe del Notario Don Eric Chátelain, de fecha 25 de Junio de 2012 acerca del informe de Sacramento , folio 908 y siguientes en francés y traducción jurada a los folios 903 y siguientes.

      Del conjunto de dichos documentos, los recurrentes, no indican una concreta modificación de los hechos probados, sino que los invocan como sustento inferencial de los siguientes errores valorativos en los que incurre la sentencia de instancia:

   1. Considerar probado que Don Guillermo y su entonces esposa Dª Aida interpusieron las demandas de Ejecución de Título no Judicial designando únicamente para traba y embargo los bienes inmuebles de la sociedad de gananciales y sin considerar otro bienes del ejecutado.

   2. Considerar que la demanda se interpuso de común acuerdo con el coacusado, entonces ejecutado, Don Daniel con ánimo de enriquecimiento ilícito y con la finalidad de hacer efectiva una deuda inexistente.

   3. Considerar que el cobro de la deuda, inexistente o no, habría de causar perjuicio a la querellante Dª Luisa , en el ámbito de la liquidación en Suiza de su régimen económico matrimonial.

2. - Defectuosa formulación que imposibilita su estimación; pues la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).

   Dicho de otra forma, este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba , como pretenden las recurrentes, sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados, del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo. Ninguno de los documentos invocados goza de esta naturaleza, pues de ninguno es predicable las notas de autarquía y literosuficiencia para acreditar por sí solo el error que se invoca.

   Ni el parco recuento, liquidación o balance del metal, ni ninguno de los informes ni testimonios procesales, ni menos aún los documentos notariales de reconocimiento de deuda, sirven para acreditar de modo incontrovertido y sin ningún aditamento, que la deuda efectivamente preexistía; tampoco del testimonio de los procedimientos de ejecución, puede predicarse, al margen de cláusulas de estilo sin concreción alguna, que se persiguiesen bienes que no fueran gananciales; y por último, el mero hecho de la generación de un crédito a favor de la querellante que afirman las periciales (que sólo surge tras una posterior y activa defensa de su patrimonio por la misma), no destruiría en absoluto el perjuicio que necesariamente deriva de que los inmuebles designados para traba desaparecieran del patrimonio ganancial, sin que el mero hecho de ser titular de un crédito por determinado importe frente a tercero por muy solvente que fuere, sea equiparable a ser titular y gozar de la tangibilidad de un concreto bien de valor idéntico al importe del crédito.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo lo formulan uno y otro recurrente por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al entender que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24 CE , en relación con el principio in dubio pro reo, por cuanto en la sentencia se considera la inexistencia y, por tanto falso (sin prueba de cargo suficiente que así lo acredite y basándose en meros indicios sin fundamento), el negocio jurídico entre D. Guillermo y D. Daniel formalizado años después, en sendos reconocimientos de deuda que fueron posteriormente ejecutados.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (vd. STS 146/2016, de 25 de febrero -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes").

La STC 133/2014 , reseña por su parte, los requisitos necesarios para valorar el control de la racionalidad de la valoración probatoria del Tribunal de Instancia desde la perspectiva del respeto al derecho constitucional de presunción de inocencia, lo que se reitera en nuestra reciente STS 500/2015, de 24 de julio .

"El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 4) (FJ 23)".

"Por su parte, también resulta preciso recordar que en la STC15/2014, de 30 de enero , se afirma "que nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos" ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13) (FJ 6). E, igualmente, que en la STC 1/2009, de 12 de enero , se establece que nuestro parámetro de control "respetuoso con el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria en orden a la fijación de los hechos, sólo considera 'insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable' (por todas STC 123/2006, de 24 de abril , FJ 5)" (FJ 4), lo que es posteriormente reiterado en la ya citada STC 126/2011 , FJ 25, en que también se mencionan las SSTC 209/2007, de 24 de septiembre , 70/2007, de 16 de abril , 104/2006, de 3 de abril , 296/2005, de 21 de noviembre , 263/2005, de 24 de octubre , y 145/2005, de 6 de junio ."

"Por último, como establece la STC 148/2009, de 15 de junio , "también se ha puesto de manifiesto que dentro del control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se encuentra verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, concretándose que se exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (por todas, STC 187/2006, de 19 de junio , FJ 2)".

Frente a ello han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, "cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo.

Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada que el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; 124/2001, de 4 de junio , FJ 14; y ATC247/1993, de 15 de julio , FJ 1)."

De igual modo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con la prueba indiciaria, sistematizando sus requisitos de un modo, a nuestro entender, más acabado que la doctrina constitucional y que permite un adecuado control de la razonabilidad de la valoración probatoria del Tribunal de Instancia desde la perspectiva propiamente casacional.

La eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia y señalado sus requisitos, formales y materiales, que son:

1. ) Desde el punto de vista formal:

   1. Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

   2. Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2. ) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

   1. En cuanto a los indicios es necesario:

      1. Que estén plenamente acreditados;

      2. Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

      3. Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

      4. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

   2. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

      A continuación, la referida 146/2016, de 25 de febrero, señala los límites del control casacional:

      El primero, se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado razonablemente probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no cabe, en principio, su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia, salvo supuestos de valoración arbitraria. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no puede cuestionarse por esta vía la valoración que -de la prueba testifical, por ejemplo- ha realizado el Tribunal sentenciador, sobre la base de la inmediación y la contradicción, para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado, siempre que dicha valoración sea razonable.

      El segundo supone admitir que el control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad.

      Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión) o en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión), o bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios).

      En tercer lugar, queda fuera del ámbito del recurso casacional, (siempre que sea razonable) la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación, apreciando su verosimilitud y otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia objetiva, contradicción con otros datos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda, como hemos dicho, a las reglas de la lógica y del criterio humano.

      En cuarto lugar, en cuanto a la forma de analizar los indicios debe alertarse frente al error de pretender valorarlos aisladamente, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. El análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ha señalado esta Sala, por ejemplo en las sentencias de 24 de octubre de 2000 y 21 de enero de 2001 .

      Por último debe añadirse que, como destacan las sentencias de 9 de junio de 1999 (núm. 918/1999 ) y 17 de noviembre de 2000, (núm. 1755/2000 ), siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio "nemo tenetur", pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

      Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

      Consecuentemente, el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), siendo los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio.

      Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , F. 24).

      Vulneración inexistente en el caso de autos, donde el Tribunal de manera detallada y razonada desgrana el conjunto de indicios que avocan la necesaria inferencia de la inexistencia del negocio jurídico que se invoca entre Daniel y Guillermo , como generador de la deuda afirmada en los documentos notariales (otorgados por Daniel a favor de Guillermo por 639.000 euros y a favor de Aida , mujer de Guillermo por 704.000 euros) que se presentan como título no judicial de ejecución; entre otros y en sucinta enumeración.

      - Las declaraciones de ambos acusados sobre el origen de la deuda no se ajustan a la manifestación vertida en los documentos notariales. Un mero préstamo dista radicalmente de un negocio concretado sobre metales preciosos, facilitando desechos industriales, para el tratamiento extractivo del oro que contuviesen.

      - La razón de hacer constar como acreedora a Aida , se indica que fue por razones fiscales pues había sido su esposa durante veinte años y tal cantidad vendría a ser una compensación por esos años de matrimonio. Pero el matrimonio se había contraído el 10 de enero de 1997 y el documento notarial es de 2011; y ni siquiera se acredita el divorcio afirmado.

      - La nula documentación de un negocio de tal entidad, salvo el denominado por los recurrentes, décompte obrante al folio 89, que la Audiencia denomina estadillo, un simple folio manuscrito, bajo el epígrafe " cuenta metal ind. De D. Guillermo Resumen final al 18 de marzo de 2011 ", que relaciona varias entregas de cantidades de metales compensados a oro, en fechas 1 de diciembre de 2003 (dos entregas), 1 de enero de 2004 (dos entregas), 20 de enero de 2004 (dos entregas), 20 de febrero de 2004 (dos entregas) y 20 de diciembre de 2004 (una entrega); 41593,58 gramos en total que multiplicados por el precio del oro de ese día 32,291 euros/gramo resulta la cantidad del 1.343.000 euros.

      - Más de 41 kilogramos de oro, de los que no existe, el más mínimo soporte documental de recepción de la mercancía, tratamiento y cantidad extraída; al que debería adicionarse en los casos de procedencia del extranjero, documentación de aduanas y portes. Inviable en actividad de esta naturaleza.

      - Existe documentación acreditativa entre diversas entidades AFIOR, SA (propiedad de Daniel ) y COFRAM, SA (propiedad de Guillermo ) pero no hay constancia alguna de la supuesta relación personal entre ambos acusados, de la que, según su versión, derivaría la deuda sobre la que se efectúan los reconocimientos notariales.

      - Nula explicación sobre la elección de la fecha para realizar balance y documentarlo precisamente en 2011, al cabo de siete años de la supuesta generación, salvo su instrumentalización en procedimiento de ejecución, dos y seis meses después, instando traba sobre bienes no privativos del supuesto deudor, sino gananciales.

      En definitiva, indicios que en su consideración global permiten concluir de manera lógica la inexistencia de un negocio de tal naturaleza, pues no deviene admisible por criterios lógicos ni de experiencia, que no deje traza ni la actividad comercial, ni el negocio entre los acusados, en actividad que además de su especial fiscalización implica portes, transportes, eventualmente paso por aduanas, actividad de taller especializado...; y continuamente sometida a un fuerte seguimiento de las exactas cantidades de metal que en cada eslabón de la tarea extractiva son portadas, entregadas, extraídas, etc.

      El motivo se desestima.

La representación procesal de Guillermo , formula un cuarto motivo, por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido los arts. 250 en relación con el 248 del Código Penal y 9.2 del Código Civil ; que también enuncia la representación de Daniel , pero supeditado al éxito del formulado por error facti y en el mismo ordinal que éste.

Argumenta en esencia que la Audiencia aplica incorrectamente el derecho, al considerar como posible un perjuicio para la Sra. Luisa , cuando en ningún caso puede ser posible, de modo que realiza una indebida subsunción de los hechos en el tipo de estafa, si quiera sea en el grado de tentativa, dado lo establecido en el artículo 9.2 del Código Civil la ley aplicable al régimen económico matrimonial resulta ser la Ley suiza y los tres informes periciales aportados son concluyentes en el sentido de reconocer la imposibilidad de perjuicio alguno para la Sra. Luisa , derivado de la ejecución en España de los bienes inmuebles de carácter ganancial, pues en cualquier caso, su valor debería ser retribuido en su monto correspondiente en la liquidación de gananciales que mantiene con su aún marido en Suiza.

En relación con el motivo elegido, error iuris, conviene sintetizar ahora, la doctrina jurisprudencial que precisa su contenido; como realiza la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que indica que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril , recordaba que "los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la Sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el Tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º LECr ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la Sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del Tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados".

Y la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , en forma más tajante y descriptiva, glosaba:

"... el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado, cuando en el relato de hechos probados se indica que como consecuencia de instar procedimiento de ejecución en virtud de reconocimiento de deuda (privativa) por parte de Daniel a favor de Guillermo y su esposa, por negocio jurídico inexistente con la finalidad de hacer efectiva la deuda inexistente sobre los bienes que forman parte de la sociedad de gananciales formada por Daniel y Luisa , logran se traben, embarguen y se anoten preventivamente las demandas sobre dos viviendas gananciales (sitas en Madrid y Castellón) y en la segunda demanda además, acumulativamente sobre una tercera vivienda ganancial (sita en Castellón).

El perjuicio es así narrado y el motivo no permite su alteración. El hecho de que por diligencia procesal de Luisa , evitara la salida de esas viviendas del patrimonio ganancial, únicamente conllevan que la estafa procesal se califique en grado de tentativa, pero la mendaz puesta en escena procesal era apta para tal desapoderamiento y correlativo lucro con el producto obtenido en la correspondiente subasta de los referidos inmuebles.

En todo caso, el sofisma sobre la carencia de perjuicio para Luisa , porque en la liquidación de los bienes gananciales, se computaría un crédito de la sociedad contra el que fuera su marido por el valor de los inmuebles no se sostiene:

- En primer lugar, tal crédito no surge espontáneamente, sino que debe ser reclamado por la esposa y efectivamente reconocido en la liquidación correspondiente. Es decir sólo lo evita una actividad ulterior del perjudicado.

- En segundo lugar, en modo alguno es equiparable la tangible titularidad dominical de las viviendas con un crédito por su importe.

- En tercer y fundamental lugar, la necesaria compensación contable por la responsabilidad civil que genera el ilícito, en modo alguno evita el perjuicio económico derivado del mismo; de otro modo dejaban de existir todos los delitos patrimoniales donde el autor fuere solvente.

El motivo se desestima

Indica el párrafo segundo del artículo 901 LECr , que si se desestimara el recurso, se declarará no haber lugar al recurso y se condenará al recurrente en costas.