STS 213/2016, 15 de Marzo de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Amposta, instruyó Procedimiento Abreviado 76/09 contra Gaspar , Leandro , Prudencio , Virgilio , Juan Alberto , Augusto , Donato y Gregorio , por delito contra la salud pública y malversación de caudales públicas, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 16 de marzo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos:

Primero.- En la madrugada del 7 de Octubre de 2007 fue incautado por efectivos de la Policía Judicial de la Guardia Civil de la Comandancia de Tarragona, en una cala de la playa sita en las proximidades del Camping "Les Alfaques" de la localidad de Alcanar (Tarragona) y de la Urbanización Montsiá Mar, al lado de Sant Caries de La Rápita, un cargamento de 101 fardos de hachís con un peso total de 3.169 kilos, una riqueza del principio activo tetrahidrocannabinol (THC) que oscila entre el 6'2 % y el 10'5 % y un valor en el mercado ilícito que asciende a la cantidad de 4.379.558 euros, cargamento que había sido transportado por mar hasta la costa española en una embarcación.

La operación de desembarco había sido organizada, al menos, por el acusado Leandro , en aquellos momentos Guardia Civil del acuartelamiento de Sant Caries de La Rápita (Tarragona), que para conseguir su cometido propuso a sus compañeros del Cuerpo destinados en el mismo acuartelamiento, los también acusados Augusto , Donato y Gaspar , que participaran en la citada operación, ofreciéndoles dinero a cambio, concretamente a Gaspar entre 3.000 y 4.000 euros. Tal proposición fue aceptada por los citados compañeros guardias civiles, a los que Leandro dotó unos meses antes de teléfonos móviles de seguridad con los que fueron manteniendo comunicaciones y conversaciones previas relativas al desembarco del alijo que iba a tener lugar.

Previamente a la noche en que se realizó el desembarco en la playa cercana al camping, al menos Leandro y Gaspar , habían estado en el puerto de Sant Caries de La Rápita buscando un lugar donde realizarlo.

La misma noche en que iba a realizarse la operación en la playa del camping de "Les Alfaques", lugar finalmente elegido, Leandro proporcionó a Gaspar un visor nocturno, indicándole que se situara en un descampado sito en la parte de atrás del camping para vigilar si pasaba algún coche oficial o alguna persona a pie, lo que también indicó a Augusto y a Donato , de modo que si detectaban algún vehículo o persona se pusieran en contacto con Leandro a través del teléfono móvil de seguridad.

Tales instrucciones fueron acatadas y realizadas por Gaspar , que se desplazó al lugar indicado en su vehículo TOYOTA KARINA, matrícula de Barcelona, adoptando su posición en el descampado a tales efectos, del mismo modo que fueron acatadas y realizadas por Augusto y Donato , que también se desplazaron al descampado, haciéndolo Donato en su vehículo, y se situaron en el mismo para realizar sus funciones de vigilancia y garantizar el éxito del desembarco, estando los tres dotados del visor nocturno que les había facilitado Leandro , que al parecer no funcionaba.

Leandro , que estaba de servicio de guardia aquella noche, pasó varias veces con el vehículo oficial por la zona en momentos previos al desembarco para supervisar y controlar la operación.

En la operación urdida por, al menos Leandro , estaba igualmente prevista la intervención de más personas, que así lo hicieron, siendo captadas por terceros intermediarios para participar en la misma.

Concretamente, de entre tales personas, al menos Prudencio , Virgilio , Juan Alberto , Gregorio , Lázaro y Rosendo .

Los tres primeros, Prudencio , Virgilio y Juan Alberto , ciudadanos del País Vasco, fueron contactados en Bilbao por una tercera persona, conocida de Virgilio , a fin de que, a cambio de 6.000 euros para cada uno, según les propuso aquélla participaran en una operación de desembarco de hachís. Para ello tenían que alquilar previamente un chalet concreto sito en la playa en la que se iba a realizar, donde debería guardarse y custodiarse el cargamento una vez realizado el desembarco, hasta que vinieran a buscarlo quienes tuvieran que hacerse cargo del mismo para su posterior distribución. A cuyo efecto la tercera persona mostró a Virgilio una fotografía del chalet y le facilitó el teléfono de la inmobiliaria en la que se gestionaba el arrendamiento, así como el dinero para el alquiler y para el viaje a Zaragoza, localidad donde se tenía que realizar el contrato de arrendamiento dado que los propietarios del chalet eran de esa localidad. Y con ese cometido se desplazaron allí Prudencio e Virgilio desde Bilbao, formalizando finalmente el contrato Prudencio .

El día anterior a la madrugada del desembarco Prudencio , Virgilio y Juan Alberto , se desplazaron desde Bilbao hasta la playa próxima al camping "Les Alfaques" en el vehículo Audi de Prudencio , y ocuparon el chalet por la tarde, al que también llegaron, unas horas después, Gregorio , Lázaro y Rosendo , para participar también en la operación.

En el chalet estuvieron esperando a que llegara la embarcación, al menos Prudencio , Virgilio , Juan Alberto y Gregorio , mientras que Lázaro y Rosendo , que a su vez fueron captados por un tercero en Melilla, a cambio de unos 600 euros, y traídos a España en avión por esa persona, tomaron sus respectivas posiciones a unos metros del chalet para realizar las funciones de vigilancia que aquella persona les había encomendado.

Virgilio tenía el cometido de hacer señales luminosas a la embarcación desde el chalet según le había transmitido la persona que lo captó en Bilbao, lo que así hizo desde una habitación del segundo piso, que daba al mar, cuando oyeron los motores y la vieron llegar.

Llegada la embarcación a la playa alrededor de las 6:00 horas de la madrugada del día 7, salieron todos los ocupantes del chalet a descargar el alijo, para lo cual se formó una cadena en la que unos descargaban de la embarcación y tiraban los fardos a la playa, y otros los cogían y los llevaban a la casa, entre estos últimos, al menos Prudencio , Virgilio y Juan Alberto .

Una vez los fardos estuvieron descargados de la embarcación, incluso algunos situados en el muro del chalet y otros ya dentro del inmueble, se produjo la intervención del operativo policial, que a la voz de "alto policía" y tras irrumpir los agentes en el lugar, procedieron a la detención de, al menos, Gaspar y Donato en el mismo descampado donde estaban situados, produciéndose la de Augusto , que había huido del lugar, ya por la mañana del mismo día 7 en su domicilio de Sant Caries de La Rápita, como también se produjo la de Leandro en momentos posteriores a la irrupción de la policía y en lugar distinto al del desembarco; la de Prudencio , Virgilio , Juan Alberto y Gregorio se produjo en el interior del chalet; y la de Lázaro y Rosendo en el exterior.

Segundo.- No ha quedado debidamente acreditado mediante prueba lícita que los acusados Carlos Antonio , Herminio y Tamara tuvieran participación en la operación de tráfico de drogas que se les atribuye.

Tercero.- No ha quedado debidamente acreditado mediante prueba lícita que los acusados Leandro , Donato y Augusto se apropiaran el 18 de Abril de 2007 de un fardo de una partida de hachís depositada en el acuartelamiento de Sant Caries de La Rápita a disposición del Juzgado de Instrucción no 2 de Tortosa".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" LA SALA ACUERDA: I. Declarar la NULIDAD del auto de intervención telefónica de 14 de Mayo de 2007, de todos los subsiguientes sobre escuchas telefónicas y prórrogas de las intervenciones ya acordadas e investigación de IMEIS e IMSIS, de los de entrada y registro, de todas las conversaciones, evidencias, periciales, testificales e informaciones policiales obtenidas de tales fuentes, así como de las declaraciones sumariales prestadas por los acusados entre el 9 de Octubre y el 2 de Noviembre de 2007 y la prueba sobre averiguación patrimonial y periciales practicadas sobre este extremo.

2. Que debernos CONDENAR y CONDENAMOS a Leandro como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal vigente a fecha de los hechos, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo hiperagravado del art. 370.3° del mismo texto legal por exceder notablemente la sustancia de la considerada como de notoria importancia, y la circunstancia atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, a la pena de 5 años y 7 meses de prisión y multa de 20.000.000 de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.

2. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gaspar como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal vigente a fecha de los hechos, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo hiperagravado del art. 370.30 del mismo texto legal por exceder notablemente la sustancia de la considerada como de notoria importancia, la circunstancia analógica simple de dilaciones indebidas y la analógica de confesión, a la pena de 3 años de prisión y multa de 5.000.000 de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.

3. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS Augusto como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal vigente a fecha de los hechos, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo hiperagravado del art. 370.3 del mismo texto legal por exceder notablemente la sustancia de la considerada como de notoria importancia, y la circunstancia analógica simple de dilaciones indebidas, a la pena de 5 años de prisión y multa de 17.000.000 de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.

4. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Donato como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal vigente a fecha de los hechos, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo hiperagravado del art. 370.30 del mismo texto legal por exceder notablemente la sustancia de la considerada como de notoria importancia, y la circunstancia analógica simple de dilaciones indebidas, a la pena de 5 años de prisión y multa de 17.000.000 de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.

5. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Virgilio como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal vigente a fecha de los hechos, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado del art. 369.1.6a del mismo texto legal (notoria importancia), la circunstancia analógica simple de dilaciones indebidas y la analógica de confesión, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 4.000.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo' de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.

6. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Prudencio como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal vigente a fecha de los hechos, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado del art. 369.1.6a del mismo texto legal (notoria importancia), la circunstancia analógica simple de dilaciones indebidas y la analógica de confesión, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 4.000.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.

7. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Alberto como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal vigente a fecha de los hechos en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado del art. 369.1.6a del mismo texto legal (notoria importancia), la circunstancia analógica simple de dilaciones indebidas y la analógica de confesión, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 4.000.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.

8. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Gregorio como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal vigente a fecha de los hechos en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado del art. 369.1.6a del mismo texto legal (notoria importancia), y la circunstancia analógica simple de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años de prisión y multa de 4.800.000 euros, con fa accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.

9. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Rosendo como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal vigente a fecha de los hechos en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado del art. 369.1.6a del mismo texto legal (notoria importancia), la circunstancia analógica simple de dilaciones indebidas y la analógica de confesión, a la pena de 1 año y 10 meses de prisión y multa de 3.000.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.

10. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Lázaro como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal vigente a fecha de los hechos en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado del art. 369.1.6a del mismo texto legal (notoria importancia), la circunstancia analógica simple de dilaciones indebidas y analógica de confesión, a la pena de 1 año y 10 meses de prisión y multa de 3.000.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.

11. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Tamara , Herminio y Carlos Antonio , del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados en la presente causa.

12. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Leandro , Augusto y Donato , del delito de malversación de caudales públicos del que venían siendo acusados en la presente causa.

12. Se impone a cada uno de los diez condenados el pago de 1/13 parte de la mitad de las costas del juicio y se declaran de oficio las 3/13 partes restantes de esa mitad y las 3/3 partes de la otra mitad de las costas.

13. Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

14. Para el cumplimiento de las penas se abonará a los condenados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa. Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Gaspar , Leandro , Prudencio , Virgilio , Juan Alberto , Augusto , Donato y Gregorio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Leandro :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia artículo 24.2 en relación con el artículo 53.1 de la Constitución Española ).

SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECRim ., por infracción de preceptos constitucionales.

TERCERO Y CUARTO.- Renunciados.

La representación de Donato :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse valorado prueba ilícita con infracción del artículo 11.1 de la LOPJ .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse valorado prueba ilícita con infracción del artículo 11.1 de la LOPJ .

TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española .

CUARTO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECRim ., por indebida inaplicación del artículo 16.1º en relación con el artículo 62 del Código Penal .

La representación de Augusto :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse valorado prueba ilícita con infracción del artículo 11.1 de la LOPJ .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución ), del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse valorado prueba ilícita con infracción del artículo 11.1 de la LOPJ .

TERCERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la CE ).

CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la CE ).

QUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a la igualdad ante la Ley ( artículo 14 de la CE ).

SEXTO.- Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECRim ., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

SÉPTIMO.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la LECRim ., por aplicación indebida del artículo 370.3º en relación con el artículo 368 del Código Penal .

OCTAVO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 29 en relación con el artículo 63 del Código penal .

NOVENO.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 16.1 en relación con el artículo 62 en relación con el artículo 368 del Código Penal .

DÉCIMO.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 21.6º (atenuante de dilaciones indebidas) del Código Penal .

UNDÉCIMO.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la LECrim ., por infracción del artículo 123 en relación con el 240.2 del Código Penal .

La representación de Gaspar :

PRIMERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim., por infracción dela rtículo 66.1º.2º del Código Penal .

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 y 3 de la LECRim ., y además por infracción de la tutela judicial efectiva en su manifestación del deber de motivación de las sentencias 8 artículos 24.1 y 120.3 de la CE en relación con el artículo 29 del Código Penal .

La representación de Gregorio :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849 sin indicar el número por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849 sin indicar el número por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 en relación con el 368 del Código Penal .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849, sin indicar el número, por infracción del artículo 377 del Código Penal .

CUARTO.- Al amparo del artículo 851.1º denuncia por quebrantamiento de forma por falta de claridad y contradicción en los hechos probados.

QUINTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECRim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La representación de Juan Alberto , Prudencio e Virgilio :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de LECrim ., y del artículo 5.4 en relación con el artículo 238.3 y 6 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la LECRim . y del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación del deber de fundamentar la determinación de la pena ( artículo 21.1 en relación con el artículo 120.3 de la CE ).

TERCERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECRim ., por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.6 del Código Penal .

CUARTO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 16 en relación con los artículos 368 y 369 del Código Penal .

QUINTO Y SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio ( artículo 24.1 y 2 y 9.3 de la Constitución Española ). Y al amparo del artículo 851.4º de la LOPJ por quebrantamiento de forma.

SEXTO.- Al amparo del artículo 852 de la LECRim ., y del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 de la CE ).

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 11 de febrero de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 1 de marzo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública describiendo en el relato fáctico unos hechos en los que se refiere un alijo de hachís en la costa de Tarragona en el que participan varias personas que alquilaron una vivienda unifamiliar y que procedieron a la realización del alijo de la sustancia tóxica y varios miembros de la guardia civil que realizaron funciones de vigilancia para posibilitar la descarga desde un barco de los más de cien fardos de hachís con 3.169 kilogramos de la sustancia tóxica.

La sentencia realiza una cuidada motivación sobre la legalidad de las injerencias adoptadas en la instrucción, y los derechos fundamentales de las partes del enjuiciamiento. Declara contraria a la legalidad la adopción de la primera injerencia telefónica, precisamente la que recae sobre este recurrente, guardia civil destacado en el cuartel de la localidad de Sant Carles de la Rapita, al considerar que es prospectiva y carece del presupuesto indiciario suficiente para su adopción. A partir de esa declaración de nulidad aparta del acervo probatorio las entradas y registros, las declaraciones de los coimputados, las de los funcionarios encargados de la investigación y todas aquellas que considera conectadas con la injerencia declarada nula, valorando sólo la declaraciones en el juicio oral, una vez que quienes han depuesto en dicho acto han expresado la pretensión de nulidad de las intervenciones telefónicas y son conscientes de la trascendencia de su declaración. Ningún reproche se ha realizado a la decisión del Tribunal sobre la declaración de nulidad de la injerencia y a los efectos que produce en las diligencias posteriores causalmente relacionados. Por lo tanto a esa resultancia ha de estarse. Destacamos la correcta argumentación contenida en la sentencia deslindando el ámbito de lo apartado de la causa como diligencias relacionadas con la prueba declarada nula. Sobre estos concretos aspectos de la sentencia ninguna parte formula una impugnación y a ella ha de estarse.

Señalado lo anterior nos adentramos en el análisis de la impugnación, si bien previamente es preciso poner de manifiesto una particularidad del escrito de este recurrente. Hay expresiones del recurso absolutamente inapropiadas al contenido de un escrito forense, y además innecesarias para exponer el desacuerdo con el ejercicio de la función jurisdiccional y postulante que, respectivamente, han ejercido el tribunal de instancia, particularmente la magistrado ponente, a quien corresponde expresar en la sentencia la convicción del tribunal de instancia. Calificar al fiscal ante el tribunal de instancia de utilización de "engaños manifiestos" de "estrambótico" o de "ridículo", o de "manosear" las declaraciones de un coimputado. O de "ufano", "inefable" o de "sucias intenciones de la investigación inicial" de los jefes orgánicos y del fiscal en la causa, exceden de los términos que un escrito forense debe expresar. También los epítetos que dedica a la magistrada ponente que tilda de actitud maliciosa, de imaginativa, o de mentirosa, exceden, con mucho, de lo que debe ser un escrito forense. Apartaremos de su escrito el contenido literal de esas expresiones, con la finalidad de no enturbiar la resolución de este recurso, sin perjuicio de dejar expresamente constancia de lo inapropiado de esas expresiones. También cuando refiere un comportamiento procesal que no corresponde a la magistrado ponente. El magistrado ponente tiene varias funciones recogidas en el art. 205 de la LOPJ , entre ellas las de redactar la sentencia expresando la convicción del tribunal y nunca, como se afirma en la sentencia la de proponer prueba y presentarla. El escrito revela un profundo desconocimiento de la función jurisdiccional de valorar la prueba y expresar la convicción del tribunal de forma racional en la motivación, extremos que la sentencia cumple con exquisito celo y respeto a las partes del proceso, lo que hubiera merecido una correspondencia en el recurso.

Nos adentramos en el recurso. Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia que articula desde tres submotivos referidos a la defectuosa motivación de la sentencia, la contaminación de la prueba producida en el interrogatorio de los coimputados al ser preguntados sobre aspectos que fueron descubiertos a partir de la injerencia declarada nula. Analizamos conjuntamente la impugnación pues la misma expresa una misma queja, la insuficiencia de la declaración del coimputado, guardia civil Gaspar , que en el juicio oral reconoció la imputación incriminando a los compañeros del acuartelamiento, y lo hace, precisamente, quien no había declarado en las diligencias sumariales.

Como antes se expuso el tribunal ha apartado del acervo probatorio lo que ha considerado injerencias vulneradoras del derecho al secreto de las comunicaciones y, consecuentemente, en un desarrollo cuidado también aparta lo que considera diligencias probatorias causalmente relacionadas porque incorporan la antijuridicidad de la injerencia telefónica. Respecto a las declaraciones en el juicio oral constata su realización desde el pleno conocimiento de la significación procesal que su acto comporta, afirmando la desconexión con las injerencias telefónicas. Ese apartado no es discutido en la impugnación casacional que sí cuestiona la suficiencia de esa declaración y su sentido incriminatorio respecto a este recurrente. En su argumentación realiza lo que denomina una "autopsia legal del interrogatorio del Ministerio fiscal al Soldado", para epitetar de mentiroso y de mal compañero al coimputado, y de "heces de la prueba" a su testimonio, pretendiendo que esta Sala realice una nueva valoración de esa declaración.

Esa pretensión no es procedente. La función de un tribunal de casación, cuando conoce de un recurso de casación por vulneración de un derecho fundamental como la tutela judicial efectiva o la presunción de inocencia es la de comprobar que el ejercicio de la función jurisdiccional ha sido realizada bajo las exigencias del derecho al proceso debido, y que el juicio oral se ha desarrollado de acuerdo a sus exigencias, que la convicción judicial se asienta en una actividad probatoria regular y lícita en su obtención y práctica con un sentido razonable de cargo y que se expresa en la motivación de la sentencia de forma racional.

Esa función la realizamos desde el examen de la sentencia, pues en la presente casación el recurrente no discute la realidad de la prueba valorada, la obtenida en el juicio oral, lo que discute es su suficiencia y capacidad para acreditar la participación del, recurrente en el hecho imputado desde la acusación, aunque si denuncia que aspectos de la prueba apartada de la valoración, han sido incorporados a la motivación de la convicción.

La incriminación del coimputado Gaspar hacia el recurrente es clara: el recurrente fue quien le ofreció una cantidad de dinero, 3000 o 4000 euros, por participar en la vigilancia de un desembarco que iba a realizarse desde un barco a la costa, concretamente en la playa de un camping identificado. El testimonio incriminador es claro, asertivo y tiene un sentido de cargo sobre la realización de hechos típicos por los coimputados a los que incrimina. Afirma, además, que el recurrente fue quien les proporcionó, a él y a otros dos guardias civiles del acuartelamiento, teléfonos y un visor nocturno. Los primeros para no usar los propios y el segundo que no llegó a funcionar. Esos teléfonos fueron intervenidos a los dos guardias civiles que fueron detenidos en las inmediaciones del lugar del desembarco, Gaspar y Donato quienes portaban además del suyo el que este recurrente les había facilitado para mantener conversaciones entre ellos sin utilizar aquellos de los que eran titulares. Las corroboraciones a la declaración del coimputado vienen referidas por la propia intervención de la droga y su alijo desde la embarcación, la ocupación de los teléfonos suministrados por Leandro y la propia presencia en el lugar del hecho de su compañero Donato , también contactado por este recurrente para esta función de vigilancia, y la detención al días siguiente del tercer guardia civil contactado para la vigilancia, Augusto .

En reiterada jurisprudencia hemos declarado, por todas la STS 871/2015, de 28 de diciembre , la habilidad de las declaraciones de coimputados dependiendo su eficacia como prueba de cargo, de la existencia de corroboraciones en esa declaración que la dote de fiabilidad. Conforme en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 34/2006 de 13 de febrero ; 230/2007 de 5 de noviembre ; 102/2008 de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio ).

El mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado ( SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena ( SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre ).

Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que "la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre ; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo ).

Esta Sala, en recepción de la doctrina del Tribunal Constitucional, ha afirmado igualmente de manera reiterada que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre ; 84/2010 de 18 de febrero ; 60/2012 de 8 de febrero ; 129/2014 de 26 de febrero ó 622/2015 de 23 de octubre por citar alguna de las más recientes).

Sin embargo, ambos Tribunales hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

En definitiva nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente".

Las declaraciones del coimputado Gaspar aparecen corroboradas en su dirección incrimitatoria por datos y elementos de convicción como la presencia de los otros dos guardias civiles coimputados fuera de las horas de servicio a unas horas que evidencian que todos realizaban la misma función; la existencia de los móviles ajenos a su titularidad; la propia presencia del coimputado hoy recurrente, junto a otro compañero no participante en los hechos, realizando, bajo la apariencia de la prestación del servicio una conducta de control del alijo; la existencia de otros detenidos realizando el alijo de la droga; la llevanza del visor nocturno que, efectivamente no funcionaba y fue intervenido en las inmediaciones del lugar de la detención. Esa declaración, así corroborada, es prueba de los hechos imputados que el hoy recurrente y su presunción de inocencia correctamente enervada en los términos que el tribunal de instancia ha declarado.

Desde lo expuesto, la declaración tiene las precisas corroboraciones que permiten que el tribunal pueda valorarlas, siendo ajenas a la prueba declarada nula y a la conectada con esa diligencia. La prueba penal es reconstructora de un hecho ya acaecido y para esa reconstrucción el tribunal no puede emplear material probatorio nulo o conectado en su antijuricidad con la prueba vulneradora de un derecho fundamental ( art. 11 LOPJ ). Es preciso reconstruir con material no contaminado y en el caso de esta casación el material valorado se integra por unas declaraciones vertidas en el juicio oral por quien es acusado y conoce la trascendencia de su declaración, pues ha sido informado de sus derechos y ha cuestionado la legalidad de las injerencias que origina este proceso.

Los argumentos del recurso sobre los teléfonos entregados por el recurrente, quien niega esa entrega, del visor, afirmando que cualquiera pudo cogerlos, etc., no desvirtúan el hecho valorado, la declaración de un coimputado cuya fiabilidad resulta de la expresión de la incriminación y la corroboración de esa declaración a partir de la intervención de los móviles, visor nocturno, la propia presencia de los dos guardias civiles fuera de horas de servicio en las inmediaciones del lugar de desembarco de la droga intervenida y la presencia de los transportistas y de las personas encargadas de su custodia en la vivienda unifamiliar alquilada al efecto.

Consecuentemente el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al relato fáctico, de los arts. 269 y 710 de la Ley de enjuiciamiento criminal , en relación con los arts. 14 y siguientes de la Constitución .

El motivo se desestima. En primer lugar porque los art. que cita como indebidamente aplicados pertenecen a la Ley procesal y no son el precepto penal sustantivo al que se refiere la vía impugnatoria elegida por el recurrente. En todo caso, en el argumento del recurrente refiere que la causa no debió ser incoada, al carecer la querella presentada por el Ministerio fiscal de los elementos que permiten la incoación de una causa penal, remitiéndose a la nulidad de la injerencia telefónica, sostiene que los mismos fundamentos de la nulidad debieron determinar la denegación en la incoación de las diligencias declarada en la sentencia. Además, porque en uno de los oficios que acompañan a la querella se informa por vía de testigo referencial unos hechos que considera falsos.

El motivo carece de base atendible. La incoación de las diligencias previas sólo puede ser denegada cuando los hechos que se relatan y que son presupuesto de la acción penal ejercitada sean falsos o no constituyan delito. En principio, una querella formalizada por el Ministerio fiscal, "parte imparcial" del proceso penal que constitucionalmente articula el interés social ante los tribunales de justicia, debe ser incoada por cuanto ni relata sucesos falsos, a salvo la perpetración de un delito por el funcionario público, y, por su especialidad en el orden penal de la jurisdicción, presenta caracteres de delito, sin perjuicio de su investigación posterior para depurar lo transmitido en la querella. Además, incluso para archivar la querella y para denegar la intervención telefónica que se insta en la querella es preciso la incoación de un proceso penal, pues las resoluciones que en el mismo proceso se adopten requieren un procedimiento legalmente previsto para posibilitar las impugnaciones que en su caso procedan.- En cuanto al fondo del escrito de su querella, con independencia de la acreditación de los hechos que se denuncian, la participación al juzgado de un relato en el que se manifiesta que a los investigados se les imputa una participación en delito contra la salud pública, en un hecho que debe ser investigado al transmitir una notitia criminis grave y fundado.

Tras renunciar a los motivos preparados, tercero y cuarto, formaliza un quinto motivo en el que denuncia la existencia de quebrantamientos de forma en la sentencia, los del número primero del art. 851 de la Ley procesal penal , el empleo de términos que predeterminan el fallo, la falta de claridad y la contradicción en el relato fáctico.

Resulta patente que el recurrente no está de acuerdo con la sentencia pero ello no quiere decir que la misma sea nula por el empleo de términos que predeterminan el fallo, o por contener expresiones en contradicción con otras del relato fáctico o expresarse el mismo de forma poco clara. Estos vicios procesales suponen diversos supuestos en los que el relato fáctico, por su falta de claridad o por la utilización de los términos que el tipo penal emplea en la descripción de la tipicidad, no sólo hacen que sea de difícil comprensión sino que, sobre todo, impiden un correcto ejercicio de las posibilidades de defensa en un posible recurso de causación, pues difícilmente puede prosperar un motivo por error de derecho si el relato fáctico emplea expresiones del tipo penal, o no puede discutirse la subsunción realizada si el relato fáctico afirma y niega a la vez, un hecho susceptible de subsumirse en el tipo penal.

Lo que denuncia nada tiene que ver con los quebrantamientos de forma previstos en el art. 851 de la Ley procesal . Referir que se intervinieron tantos kilogramos de hachís, con tal riqueza y una concreta valoración no predetermina el fallo, sino que refiere un hecho que se subsume en la tipicidad; expresar que "al menos" intervinieron tales o cuales personas, hace referencia a la falta de acreditación de la intervención de otras que no han podido ser localizadas o no se ha acreditado su intervención. O no consignar cómo obtuvieron la información sobre la llegada de la embarcación, no es un aspecto fáctico que deba incluirse en el relato salvo que afecte a terceras personas contra las que se dirige la acción.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

RECURSO DE Donato

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el motivo reproduce la declaración del coimputado Gaspar y destaca que esas declaraciones no son incriminatorias porque se apoyan en prueba declarada nula por el tribunal de instancia.

El motivo se desestima. En el análisis del recurso del anterior recurrente ya hemos señalado la habilidad de la declaración de un coimputado para enervar el derecho a la presunción de inocencia de un acusado siempre que, además de la observancia de la disciplina de garantía que rige toda actividad probatoria practicada en el juicio, la incriminación del coimputado resulte corroborada, entendida ésta como avalada por algún dato o circunstancia que le proporcione credibilidad a la imputación.

El tribunal de instancia reproduce la declaración incriminatoria del coimputado Gaspar y destaca como elementos de corroboración, además de la localización e intervención de la sustancia tóxica alijada, la propia detención de este recurrente a altas horas de la madrugada cuando ambos estaban fuera de servicio en actitud de vigilancia, provistos de un visor nocturno y de los teléfonos proporcionados por el coimputado Leandro .

El tribunal razona la actividad probatoria que valora y lo realiza desde la desconexión de esa prueba oída en el juicio con la prueba que el propio tribunal ha declarado nula, las intervenciones telefónicas, y las pruebas conectadas con esa prueba nula.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Con el mismo amparo en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva denuncia esa lesión al haber apoyado el testimonio del coimputado en las grabaciones de las conversaciones telefónicas que fueron declaradas nulas.

El motivo se desestima. El tribunal en la exposición de su convicción no refiere nada de las conversaciones telefónicas. En la convicción, cuando transcribe apartados de la declaración, no son expresiones contenidas en las trascripciones de las conversaciones telefónicas sino las del juicio. Con un extremo celo depura las declaraciones del coimputado Gaspar , que cuando lo realiza ya ha cuestionado la licitud de las intervenciones telefónicas y el tribunal ha decidido su resolución en la propia sentencia. Ningún contenido de la convicción tiene su amparo en las conversaciones declaradas nulas, como tampoco en las pruebas conectadas con esas intervenciones, sino en las declaraciones vertidas en el juicio oral con pleno conocimiento de la trascendencia penal de sus declaraciones y del sentido de cargo que tenían.

En el tercer motivo cuestiona la lesión a su derecho a la igualdad que concreta en que se ha aplicado la atenuación de dilaciones indebidas como muy calificada para unos condenados y simple para otros.

El motivo se desestima. El tribunal da una explicación que es razonable para justificar un distinto tratamiento a la cualificación de la circunstancia de atenuación, explicación y justificación de una distinta forma de valorar en función de las distintas circunstancias concurrentes en unos y otros supuestos. Así, señala el tribunal de instancia, la existencia de los 25 imputados aconsejó distinguir a varios imputados que se conformaron en el trámite correspondiente con la acusación pública y a los que la dilación calificada de indebida y cualificada en sus efectos, se declara en función de la conformidad y de la dilación sufrida en la tramitación sin ninguna contribución por parte de estos acusados. En cambio, en la causa principal en la que se ha tramitado el enjuiciamiento las dilaciones fueron en parte producidas por los cambios en la dirección letrada de algunos acusados. Actuación que justifica un distinto tratamiento de los efectos de la atenuación. Así lo explica el tribunal y el razonamiento permite declararlo razonable y suficiente para explicar el distinto tratamiento.

Formaliza un cuarto motivo en el que denuncia un error en la subsunción al inaplicar el art. 16 Cp y considerar intentado el delito. La desestimación es procedente. De acuerdo a la interpretación jurisprudencial en los supuestos de alijos de sustancias tóxicas en los que la misma es intervenida tras su desembarco en la costa, por todas STS 66/2012 de 9 de febrero , dijimos que, prescindiendo de consideraciones de política criminal o dogmáticas, es claro que, pese a la distancia entre algunos comportamientos y la efectiva lesión del bien jurídico protegido, el legislador ha optado, de manera poco dudosa, por anticipar el momento de la consumación de algunos delitos relativos a drogas tóxicas y estupefacientes. De suerte que constituyen la consumación no solamente el cultivo, elaboración o tráfico, sino los actos cuya realización se traduzca en la promoción, favorecimiento o mera facilitación del consumo ilegal. Incluso se tipifica la mera posesión, si el poseedor destina la droga a los fines de consumo ilegal por terceros. Tal opción legislativa se traduce en una Jurisprudencia reacia a la admisión de modalidades imperfectas de ejecución (Sentencias del día 15 de Junio del 2010 resolviendo el recurso: 11511/2009, la nº 457/2010 de 25 de mayo, y las en ella citadas de este Tribunal núms. 24/2007 de 25 de enero y 323/2006, y las de fechas 4.3.92, 16.7.93, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003, 3.6.2005). La restricción se justifica, dogmáticamente, desde la calificación de los tipos como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación, relevante en lo político criminal, de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal.

Dado ese punto de partida, el delito solo admite, al menos en principio, formas consumadas y así se excluye la aplicación del artículo 16.1 del Código Penal cuando el autor no ha conseguido la finalidad perseguida, atendiendo como criterio determinante al concepto de disponibilidad, que se estima concurrente incluso cuando el sujeto no tiene una posesión entendida como tenencia física o material.

Los actos declarados probados suponen la realización de actos de promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilegal de sustancias tóxicas por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE Augusto

Este recurrente, también guardia civil, fue detenido al día siguiente del alijo del barco. En el primer motivo de su impugnación plantea una cuestión que es común a los recurrentes, cuestionar la habilidad de la declaración de un coimputado para declarar un hecho que se obtuvo con vulneración de derechos fundamentales.

Sostiene el recurrente que se ha vulnerado su derecho al proceso debido pues declaradas nulas las intervenciones telefónicas, y las demás diligencias de prueba y de investigación conectadas con esa prueba nula, esa declaración de nulidad debería traducirse para el recurrente, que no declaró en el juicio oral, en la ficción jurídica consistente en anular la existencia de la droga.

El motivo carece de base atendible. Como se afirma en la sentencia la declaración de nulidad de una prueba y de las causalmente relacionadas, como declaraciones y registros, no supone que la droga incautada no exista, sino que no puede emplearse para acreditar su existencia. La sentencia de instancia afirma la desconexión de la confesión de un coimputado con la prueba irregular de la injerencia telefónica, pues las garantías que rodea a la declaración del imputado, entre ellas el derecho a no declarar, la asistencia Letrada, etc., la salvaguardan de la vulneración anterior de otro derecho constitucional. Precisamente por la naturaleza reconstructiva de la prueba en el proceso penal, cuya función es reconstruir un hecho, acaecido anteriormente, es por lo que ha de apartarse, obviamente, la pruebas obtenidas de forma ilícita, contrarias al carácter formalizado del proceso penal, y las derivadas de ellas. En términos de la STC 8/2000, de 18 de febrero , "la independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto a esas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito..". De esta construcción ha de excepcionarse los supuestos en los que el atentado al derecho fundamental sea particularmente grave, en los que la necesidad de proteger el contenido esencial del derecho fundamental haga aconsejable negar a la prueba derivada, en causalidad natural, virtualidad probatoria en la reconstrucción del hecho. Esa desconexión quiebra respecto de las declaraciones en el juicio oral, cuando, como es el caso, los coimputados están impuestos de la nulidad que ellos han interesado y el tribunal ha decidido analizarla. Las declaraciones incriminatorias son libres y no aparecen concertadas a la irregularidad producida y declarada por el tribunal de instancia.

Para este recurrente, la declaración del coimputado Gaspar , no presenta las corroboraciones precisas que habilitan a esa incriminación de un coimputado de la precisión de suficiencia que el ordenamiento exige. El coimputado Gaspar afirmó su presencia en el lugar de los hechos realizando la misma función que él, la vigilancia de las inmediaciones de la playa del camping. Sin embargo, a diferencia de los anteriores, la intervención de este recurrente carece de corroboraciones expresas en la sentencia, por su detención se produjo al día siguiente sin intervención de efectos relacionados con la función comprometida. No hay elementos de corroboración por lo que la declaración del coimputado no es suficiente para enervar el derecho que invoca en la impugnación.

Consecuentemente, estimamos la impugnación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

RECURSO DE Gaspar

Este recurrente opone dos motivos por error de derecho. En el segundo, que anticipamos, denuncia la inaplicación del art. 29 del Código penal , reputando cómplice al recurrente. La desestimación es procedente.

En los supuestos del delito de tráfico de drogas es ciertamente difícil la consideración de formas de realización del tipo penal distintos a la autoría, coautoría, directa, mediata o de inducción, formas de participación asimiladas a la autoría en orden a la penalidad. El tipo penal aparece redactado en tales términos que las conductas de promoción, favorecimiento o de facilitación suponen una consideración desde la tipicidad de autor a toda persona que contribuye a la realización de actos de consumo ilegal de sustancias tóxicas. Desde la tipicidad descrita en el art. 368 del Código penal , el hecho de participar en funciones de vigilancia, precisamente por quien una función de control de esa actividad ilícita es de autoría, no sólo porque realiza un aporte causal al delito, favoreciendo el consumo, sino también porque el aporte realizado por un miembro de un cuerpo de seguridad del Estado, que tiene como misión específica impedir el delito, es una aportación esencial a la consumación del delito.

En el primer motivo se queja de la indebida aplicación del art. 66.2 del Código penal , en relación con el art. 24 y 120 de la Constitución , al no haber procedido a rebajar en dos grados la penalidad correspondiente al delito al concurrir en el hecho dos circunstancias de atenuación, la de dilaciones indebidas y la de análoga significación por la confesión del acusado. Insiste en esta última atenuación al considerar que la confesión es calificada porque el acusado, que no había declarado en la instrucción de la causa en tanto que los otros coimputados reconocieron la realización de los hechos, sí declaró en el juicio oral, reconociendo los hechos, como reconocimiento del único delito cometido en su larga actividad profesional, haciéndolo como señal de arrepentimiento.

El motivo se desestima. La previsión del art. 66.2 del Código penal es clara y de ella resulta la obligatoriedad de reducir en un grado siendo facultativa la reducción en dos grados. De acuerdo a esta previsión, hemos declarado que la obligación de motivación adquiere una especial relevancia cuando se reduce en dos grados la penalidad prevista en el tipo toda vez que la reducción en un grado es obligatoria. En este sentido la STS 886/02, de 25 de febrero , en la que partiendo de la obligación de motivar las resoluciones judiciales, exigencia que también corresponde a la individualización de la pena, la obligatoriedad de reducción en un grado, hace que se contemple de manera especial la reducción cuando se individualiza en dos grados la reducción atendiendo a las especiales circunstancias concurrentes que hagan de extraordinaria relevancia las atenuantes.

La sentencia impugnada, no obstante la queja del recurrente, sí que expresa el porqué de la reducción en un grado. Así respecto a la atenuación por las dilaciones indebidas, en la fundamentación de la circunstancias de atenuación ya expone la no consideración de la cualificación atendiendo al actuar procesal de las partes en el proceso que retrasó el enjuiciamiento. Por otra parte, la confesión que postula como especialmente cualificada no reúne las exigencias de la atenuante, al carecer del requisito temporal de la atenuación, como un comportamiento procesal posterior al delito dirigido a facilitar la investigación del hecho y evitar la impunidad. La ausencia del elemento temporal supuso la consideración de la atenuación como de análoga significación. Esa declaración de concurrencia de una atenuación de análoga significación porque no concurren los requisitos de la atenuación a las que se relacional dificulta la cualificación que ahora solicita.

El tribunal explica el uso de las facultades de individualización y lo hace desde criterios racionales que el recurrente no discute.

RECURSO DE Gregorio

Formaliza un primer motivo en el que con amparo en el art. 849.1 de la Ley procesal penal denuncia la errónea aplicación del art. 368 y 369, el delito contra la salud pública y la agravación por la notoria importancia. En el desarrollo argumental del motivo cuestiona, no obstante, la inexistencia de prueba directa sobre el relato fáctico y que el tribunal haya "aplicado la figura del dolo eventual".

El motivo se desestima. El único alcance que cabe dar a la impugnación es el de cuestionar la existencia de la precisa actividad probatoria para conformar el relato fáctico tanto sobre el conocimiento de la conducta realizada, participar en el alijo de la droga desde una embarcación hasta una vivienda en donde se encontraron con otros acusados y con los que colaboraron en el alijo. Además la precisa prueba para conformar la agravación por la notoria importancia.

El tribunal de instancia afirma su convicción desde unos datos relevantes, la detención de este acusado, junto a otros, en las inmediaciones de la vivienda transportando los fardos. Parte también de sus propias declaraciones en las que admite su conducta, transportar los fardos. A esa conclusión llega porque son sorprendidos en esa función, realizando el transporte desde el barco a la vivienda y porque se encontraron con el otro grupo de transportistas a quienes manifestaron encontrarse allí para realizar la misma función de transportar la droga. Sin embargo, el recurrente manifiesta que pensaba que iba a transportar piezas de vehículos, lo que es calificado de ilógico, dado el peso de esas hipotéticas piezas que por su peso no serían transportadas. Como se argumenta en la sentencia lo lógico y razonable es deducir que su presencia en las inmediaciones es la de participar en el alijo por la embarcación empleada, los embalajes utilizados, la procedencia de la embarcación y número de fardos alijados.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el relato fáctico, el motivo se desestima.

En el motivo segundo denuncia la inaplicación de los arts. 16 y 62 del Código penal , la aplicación de la tentativa argumentando que no intervine en los actos previos a desembarco y no tener disponibilidad de la droga sobre la que actuaba.

La desestimación es procedente con reiteración de lo anteriormente argumentado en motivos de oposición con la misma impugnación.

Sostiene el recurrente un nuevo error en la aplicación de la norma penal sustantiva porque ha impuesto una pena de multa de 4.800.000 euros cuando el relato fáctico no refiere el valor de la droga. Con la lectura del relato fáctico resulta evidente la improcedencia del motivo pues en el párrafo segundo de hecho se declara el valor de la droga decomisada, 4.379.550 euros, por lo que la multa impuesta, 4.800.000 euros, se corresponde con el tanto del valor de la droga.

No obstante lo anterior, y como pone de manifiesto el Ministerio fiscal en su informe de impugnación, la sentencia no señala una responsabilidad personal subsidiaria conforme al art. 53.3 del Código penal que tampoco fue instada desde la acusación y que su imposición en esta alzada sería una reformatio in peius improcedente.

En los motivos cuarto y quinto denuncia con amparo procesal es distintos una misma cuestión: la vulneración de la presunción de inocencia sobre el conocimiento de la existencia de droga al proceder a desembarcar los fardos que portaba, alegación a la que hemos dado respuesta en el primer motivo de resolución de este recurso, al constatar que la afirmación del tribunal sobre el conocimiento del transporte de la droga desde el barco a la vivienda.

Con respecto a los motivos deducidos en el recurso, procede la desestimación, procede pues en el cuarto de los motivos denuncia un quebrantamiento de forma arguyendo al falta de acreditación del dolo, y en el quinto plantea la vulneración de la presunción de inocencia respecto a la que ya nos hemos pronunciado.

RECURSO DE Juan Alberto , Prudencio E Virgilio

Formaliza un primer motivo en el que denuncia al vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, y de todo el contenido del art. 24 de la Constitución , con cita y apoyo en el art. 238 de la LOPJ . Transcribe una Sentencia de esta Sala para dar contenido al derecho que invoca, extremo que nos ahorra expresarlo en esta resolución.

El motivo se desestima. Como el propio recurrente recoge en la impugnación, la prueba valorada por el tribunal son las declaraciones de los hoy recurrentes perfectamente impuestos de sus derechos procesales y conscientes de la denuncia realizada sobre la legalidad de las intervenciones telefónicas.

La asunción de los hechos imputados desde la acusación es prueba bastante sobre el contenido del relato fáctico de la sentencia. También se queja de la penalidad impuesta al entender que no se justifica el diferente tratamiento en la penalidad de estos recurrentes respectos de los magrebíes condenados por la realización del transporte. Sin embargo basta una lectura de la sentencia, concretamente de la página 184, para comprobar que el tribunal ha motivado la penalidad impuesta a y ha justificado el diferente tratamiento dado a estos recurrentes respecto de los otros a los que se refieren en la impugnación, que basa en la distinta conducta realzada, unos de transporte y otros de la misma realización y, además, de la custodia de la sustancia en la vivienda que los ahora recurrente habían alquilado, distinta función que les hace merecedores de un distinto reproche penal que se concreta en la pena impuesta.

En este mismo fundamento damos respuesta al formalizado en segundo lugar y que tiene por objeto la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la penalidad impuesta.

En el tercer motivo cuestiona la pena de multa impuesta y añade a la falta de determinación que el peso de la droga no está probado. La desestimación procede desde el propio relato fáctico que establece un precio de la sustancia tóxica, por lo que la multa que es proporcional al valor del objeto del tráfico está correctamente impuesta. Con relación al peso de la sustancia en la fundamentación de la sentencia se destaca las distintas pesadas realizadas y justifica las divergencias en las características de las básculas empleadas y los embalajes existentes.

Como en el anterior recurrente la pena pecuniaria no tiene señalada una responsabilidad personal subsidiaria, a excepción de su procedencia. Ese error en la cuantificación de la responsabilidad personal no ha sido objeto de censura por lo que a su constatación habrá de estarse.

Denuncia el error de derecho por la inaplicación de la tentativa al relato fáctico. Cita jurisprudencia de esta Sala referida a los envíos de sustancias desde el extranjero y en los que un partícipe se limita a recibir un paquete a instancia de otra persona sin participar en el pedido ni en la contratación del envío. También cita una Sentencia de 16 de diciembre de 2008 , en la que se refiere un hecho de colaboración puntual en un desembarco de droga, supuesto que no es el antecedente que el recurrente expone para justificar unas igualdades en el trato penal para uno y otro supuesto. En el caso de esta casación, los recurrentes son contratados en Bilbao para participar en el elijo y en la custodia de la droga. A tal efecto se desplazan a la costa de Tarragona, contratan una vivienda unifamiliar, para lo que se desplazan a Zaragoza, y desarrollan su actividad pactada a cambio de 6000 euros que reciben como precio de su aporte al delito.

No se trata de una aportación puntual y de mera ayuda al desembarco sino de participación en el tráfico de drogas con alquiler de la vivienda unifamiliar, transporte y custodia.

Los motivos quinto y séptimo se analizan conjuntamente al coincidir en la impugnación, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio acusatorio al imponer una pena superior a la solicitada por el Ministerio fiscal en su calificación, añadiendo a su alegación que la pena debe ser reducida por aplicación de la tentativa y la cualificación de la atenuación por las dilaciones indebidas.

El motivo carece de contenido casacional y debe ser desestimado. La comparación entre el escrito de acusación y la sentencia permite comprobar la actuación correcta del tribunal y sujeta a las exigencias del principio acusatorio. Sólo constatar que la pretensión de la acusación pública era de tres años de prisión, pagina 8 de la sentencia, en tanto que la de la defensa fue de 18 meses de prisión y la impuesta en la sentencia es de 2 años y 6 meses, además de la pena pecuniaria para la que no se señala responsabilidad personal subsidiaria, error que no subsanamos al no ser interesado desde la acusación.

En el último motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación de la especial cualificación de la atenuación por las dilaciones indebidas. Entiende que la atenuación debe ser tenida por cualificada. Para argumentar esa pretensión refiere los ocho años transcurridos desde el hecho y el año desde que se dictó otra sentencia desgajada de esta misma causa para los acusados que se conformaron y a los que se aplicó la atenuación que se solicita.

El motivo se desestima. La atenuación por dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, se fundamenta, como hemos declarado con reiteración, por todas las STS 502/2009, de 14 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable". Señalamos unos factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Desde la perspectiva expuesta, recordamos que la aplicación de la atenuación es porque concurre un retraso importante e injustificado y la consideración de muy calificada es excepcional, -de hecho solo se utiliza tal cualificación en casos de muchos años de dilación no justificada-.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Gaspar , Leandro , Prudencio , Virgilio , Juan Alberto , Donato y Gregorio , contra la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda , en la causa seguida contra ellos mismos y otro, por delito salud pública y malversación de caudales públicas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Augusto , contra la sentencia dictada el día 16 de marzo de 2015 por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Segunda , en la causa seguida contra el mismo y otros, por delito salud pública y malversación de caudales públicas, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a su recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a quince de Marzo de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Amposta, con el número 76/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, por delito contra la salud pública y malversación de caudales públicos contra Gaspar , Leandro , Prudencio , Virgilio , Juan Alberto , Augusto , Donato y Gregorio , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 16 de marzo de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el noveno de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Augusto .