STS, 10 de Febrero de 2016

PonenteMARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA
ECLIES:TS:2016:1054
Número de Recurso939/2014
ProcedimientoAuto de aclaración
Fecha de Resolución10 de Febrero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil dieciséis.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Valentín García González, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 22 de enero de 2014, recaída en el recurso de suplicación nº 1857/2013 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid, dictada el 9 de julio de 2013 , en los autos de juicio nº 530/13, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Conrado , contra BANKIA, SECCIÓN SINDICAL DE CC.OO., SECCIÓN SINDICAL DE UGT., SECCIÓN SINDICAL DE ACCAM, SECCION SINDICAL DE SATE y SECCION SINDICAL DE CSICA , sobre DESPIDO NULO.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 9 de julio de 2013, el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por D° Conrado debo DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE el despido del actor y en consecuencia debo CONDENAR a la empresa BANKIA S.A. a la inmediata readmisión del trabajador o, a elección de aquélla, a que le indemnice con la suma de 128.927,09 euros (debiendo descontarse la cantidad ya percibida por el trabajador como indemnización); y en caso de readmisión al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (30-3-13) hasta la notificación de la presente resolución a razón de 130,46 euros/día.

Y debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la SECCIÓN SINDICAL CCOO, SECCIÓN SINDICAL UGT, SECCIÓN SINDICAL CSICA, SECCIÓN SINDICAL SATE y SECCIÓN SINDICAL ACCAM de todos los pedimentos de la demanda."

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: " 1) - El actor D° Conrado comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada con fecha 7-1-91, con la categoría profesional de grupo I nivel VI, comercial y con un salario bruto mensual de 3.913,85 euros con prorrata de pagas extras. 2) -Con fecha 14-3-13 y con efectos del 30-3-13 la empresa demandada le notificó una carta de despido fundamentado en causas objetivas por la necesidad de amortizar un puesto de trabajo en los términos siguientes:

"Muy Sr. Mío:

Como Vd. conoce, el día 28 de noviembre de 2012, se aprobó por parte de la Comisión Europea el Plan de Recapitalización de Bankia sobre el que la Entidad ha definido su Plan Estratégico para los años 20122015.

La aprobación y puesta en práctica de los referidos planes obedecen a la negativa situación económica por la que atraviesa el Grupo en su conjunto y que se traducen en unas pérdidas provisionales para el ejercicio 2012 de 19000 millones de euros, que se unen a los más de 4.950 millones de euros de pérdidas que la Entidad padeció en el año 2011.

Asimismo, el día 27 de diciembre de 2012 se llevaron a efecto las operaciones para la recapitalización del Grupo y reforzamiento de la solvencia del Grupo BFA- Bankia, aprobadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROS), que han supuesto una inyección de capital de 13459 millones de euros, que se suman a los 4.500 millones de euros que se recibieron el día 12 de septiembre 2012.

Los planes citados contemplan un plan de ajuste y reestructuración que afectan a todas las actividades y áreas de negocio y organización y que van desde la reducción general del tamaño y actividad, al abandono de actuaciones y actividades que han influido directamente en la situación actual (crédito promotor), o a la venta de las participaciones industriales, entre otras. Tales medidas afectan directamente al volumen de empleo dentro del Grupo Bankia, siendo necesaria la salida de 6,000 personas y el cierre de más de 1.100 oficinas.

Sobre la base de las causas económicas expuestas, la Entidad inició de manera formal con la representación de los trabajadores, el pasado 9 de enero de 2013, un proceso de negociación al amparo de lo establecido en el articulo 51 del Estatuto de los Trabajadores para la articulación de un procedimiento de despido colectivo.

Como consecuencia del referido proceso de negociación con fecha 8 de febrero de 2013 se ha suscrito con casi la totalidad de la representación de los trabajadores de Bankia un acuerdo para la reestructuración de Bankia, que prevé la adopción de diferentes medidas, entre ellas la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas hasta un máximo de 4.500 empleados.

Asimismo, dicho acuerdo establece la aplicación de un conjunto de criterios a la hora de determinar aquellos trabajadores que resulten afectados como consecuencia del proceso de reestructuración. En este sentido, se ha establecido que, dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional, la designación por parte de Bankia se efectuará, de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general. La designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la aceptación de la Entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito y la consideración de las personas que, en su caso, se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo.

De conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional en la que Vd. presta servicios y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 30 de marzo de 2013. Desde la fecha de la presente comunicación y hasta la fecha prevista de extinción del contrato disfrutará de un permiso retribuido con el fin de buscar un nuevo empleo, en el que se encuadra la licencia retribuida establecida en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores .

Como consecuencia de la extinción de la relación laboral y de conformidad con lo establecido en el mencionado Acuerdo de fecha 8 de febrero de 2013, así como en los artículos 51 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , se le abonará en la cuenta en la que venía percibiendo su nómina, una indemnización total fraccionada conforme al siguiente detalle:

- Un primer pago que se realizará por transferencia, por importe de 62.872,32 € brutos equivalentes a 25 días de retribución fija por año de servicio con el límite de 16 mensualidades.

- Un segundo pago por importe de 29.718,08 euros brutos, resultado de la suma de las cuantías que se le indican a continuación:

o La diferencia entre el importe percibido en el primer pago y la cuantía correspondiente a 30 días de Retribución Fija por año de servicio, con el limite de 20 mensualidades calculada a la fecha de extinción de la relación laboral.

o 14.00000 euros a razón de 2.000 euros brutos por cada tres años completos de prestación de servicios a la fecha de extinción de la relación laboral.

El abono de este segundo pago se realizará en el plazo de 18 meses desde la extinción de la relación laboral, siempre y cuando durante dicho periodo Bankia no le haya ofrecido un empleo de carácter indefinido, bien de forma directa, bien a través de la Bolsa de Empleo o del Plan de Recolocación Externa recogidos en el citado Acuerdo de 8 de febrero de 2013.

La liquidación, saldo y finiquito de su relación laboral asciende a la cantidad bruta de 4.901.89 euros. Se procederá al abono de esta cantidad en el momento establecido para el percibo de la nómina del mes en el que se produce la extinción de la relación laboral yen la cuenta en la que venía percibiendo su nómina.

Las cantidades mencionadas en los párrafos anteriores se abonarán una vez sean practicadas las retenciones y deducciones que legalmente correspondan.

Adicionalmente, en caso de tener un anticipo en vigor, concedido por su cualidad de empleado, a la fecha de la presente notificación, se procederá a la cancelación automática del saldo pendiente del mismo a dicha fecha, sin perjuicio de las medidas por las que Vd. puede optar previstas en el apartado V del citado Acuerdo Laboral de fecha 8 de febrero de 2013.

Con el abono de dichas cuantías queda extinguida, saldada y finiquitada la relación laboral, así como los conceptos y cantidades derivados del Sistema de Previsión Social Complementaria aplicable en la empresa, sin que tenga ningún otro importe o reclamación pendiente por concepto alguno contra Bankia, S.A., salvo las cantidades que en su caso procedieran como consecuencia de la regularización derivada de la aplicación del sistema do clasificación profesional del Acuerdo de 26 de noviembre de 2012, y conforme se recoge en el apartado IV, punto Sexto del Acuerdo de fecha 8 de febrero de 2013.

Asimismo, en cumplimiento a la exigencia legal recogida en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y en base al mencionado Acuerdo suscrito con la Representación Legal de los Trabajadores le comunico que tiene a su disposición los servicios de Management, Outplacement, Administration S.A. (MOA S.A.) para el diseño y ejecución del "Plan de Recolocación Externa".

Salvo manifestación en contrario, se entiende que autoriza de forma expresa a BANKLA a facilitar los datos personales que figuran en el anexo al presente documento a Management, Outplacement, Administration SA. (MOA SA.), para su uso exclusivo a los fines de la toma de contacto, información y ejecución del Plan de Recolocación Externa contratado. Asimismo se le informa que podrá ejercer los derechos de acceso o rectificación, oposición y cancelación, dirigiéndose por escrito a la dirección de Management, Outplacement, Administration S.A. (MOA SA.) calle Velázquez, 47 3° 28001 Madrid.

Atentamente".

El actor ha percibido las cantidades reconocidas en la carta de despido. 3) - En fecha 9-1-12 se inicia el periodo de consultas en el procedimiento de despido colectivo de extinción de un máximo de 4.900 trabajadores. Dicho periodo finaliza con acuerdo entre empresa y trabajadores en fecha 8-2-13 respecto a la extinción de los contratos de trabajo, modificaciones de las condiciones de trabajo, movilidad geográfica y otras modificaciones.

Dicho acuerdo se suscribe por las secciones sindicales de CC.00, ACCAM, UGT, SATE y CSICA, que ostentan el 97,86 % de la representación en los Comités de Empresa y Delegados de Personal. En concreto, respecto a los despidos objetivos se pacta lo siguiente: "El número máximo de empleados afectados por el despido colectivo no podrá exceder de 4.500 empleados. El plazo de ejecución de las medidas previstas en el presente Acuerdo, se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2015, salvo que se especifique expresamente un plazo distinto para alguna de ellas".

  1. BAJAS INDEMNIZADAS

    A -Designación por la empresa previa propuesta inicial de los empleados.

    Primero.- La decisión de la extinción de las relaciones laborales corresponde en todo caso a la empresa. No obstante, podrán proponer su adhesión al programa de bajas indemnizadas los empleados de la Entidad que estén interesados en ello en los términos, plazos y condiciones establecidos en el presente Acuerdo.

    Segundo- Las propuestas de adhesión al programa de bajas indemnizadas los empleados se efectuarán conforme al siguiente sistema: A partir del día 11 de febrero de 2013, se abrirá un plazo de 15 días naturales de duración dirigido a la generalidad de los aquellos que estén interesados formulen su adhesión al programa de bajas indemnizadas. Transcurrido ese periodo, la empresa analizará durante un plazo de quince días laborables las propuestas. Complementariamente, dentro de cada ámbito provincial o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servidos centrales en que se ordene la reestructuración y reorganización, externalización o venta de unidades productivas de la Entidad, se abrirá un periodo de 10 días naturales de duración para que los empleados del correspondiente ámbito, que estén interesados, formulen su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas. Dicho plazo se iniciará a partir del siguiente día laborable al de la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores en la que se indicará el número de centros y el número de los puestos de trabajo que es necesario amortizar en el ámbito correspondiente. Una vez transcurrido cada uno de los periodos a los que se refiere el párrafo anterior, la Empresa valorará en cada caso, en el plazo de 4 días laborables, las solicitudes formuladas y decidirá acerca de las mismas en cada ámbito. En cualquier caso, la empresa podrá, por razones justificadas, denegar las propuestas de adhesión, y en todo caso, corresponderá a la Empresa la determinación de las bajas y de su fecha de efectividad.

    Tercero.- Las indemnizaciones que se abonarán a los empleados que causen baja en la Entidad por este motivo se calcularán del siguiente modo:

    1- Personas con edad superior o igual a 54 años a fecha 31-12-2013.

    2- Personas con edad inferior a 54 años a fecha 31-12-2013.

    B.- Designación directa por parte de la Empresa

    Primero.- Una vez finalizado y resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas, y en caso de que sea necesario un mayor ajuste de plantilla en el ámbito correspondiente, la Empresa podrá proceder a la amortización de puestos de trabajo en el número que sea necesario en los términos y con los límites contenidos en el presente Acuerdo. A tal fin, se estará a lo dispuesto en el Anexo III (criterios de afectación de empleados, marco de aplicación y desarrollo).

    Segundo.- Para la determinación de las personas afectadas por esta medida se tomará como ámbito de afectación la provincia o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servicios centrales en la que se preste servicios. En este sentido, una vez deducidos de los puestos de trabajo que la Empresa decide amortizar como consecuencia del procedimiento de adhesión y descontadas aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por las adhesiones iniciadas por los empleados (en Servidos Centrales podrán considerarse vacantes en agrupaciones afines), la Empresa designará a las personas afectadas por el despido colectivo dentro del ámbito correspondiente teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la Entidad respecto del perfil competencial, indicadores de potencial.

    Tercero.- En el caso de matrimonios o parejas de hecho acreditadas, en personas trabajen en la Entidad, solo se podrá afectar a uno de su elección de acuerdo a las necesidades funcionales y de pudiendo ser necesaria la movilidad geográfica para cumplir este requisito. En caso de empleados con alguna discapacidad superior por los organismos competentes de cada Comunidad cuando exista amortización de su puesto de trabajo, se valorará su reubicación en otro puesto siempre y cuando sea acorde a su perfil profesional.

    Cuarto.- Todas las personas afectadas por la medida prevista en el presente apartado que lo soliciten serán incorporadas a la Bolsa de Empleo creada al efecto. El objetivo de dicha Bolsa de Empleo, junto con el Plan de Recolocación Externa derivado del presente acuerdo, es ofrecer al empleado afectado, durante un periodo de dieciocho meses a contar desde la extinción de su relación laboral, un puesto de trabajo de carácter indefinido ola reincorporación al mercado de trabajo o a la actividad económica mediante otras fórmulas -por cuenta propia o ajena-, que puedan significar una. reducción de los efectos negativos de la pérdida del empleo en Bankia. La incorporación en la Bolsa de Empleo conllevará un derecho preferente de incorporación en los procesos derivados de medidas de externalización y otras actuaciones que permitan la sucesión empresarial en caso de que fuera necesaria la contratación, teniendo en cuenta la idoneidad del trabajador para el puesto que en su caso pudiera ser ofertado.

    Quinto.- El desarrollo de todos los criterios de afectación se encuentran recogidos en el Anexo III del presente Acuerdo (Criterios de afectación de empleados. Marco de Aplicación y Desarrollo).

    Sexto.- Los empleados afectados por la presente medida percibirán una indemnización total, fraccionada conforme al siguiente detalle:

    Un primer pago a realizar en el momento de la extinción de la relación laboral que se corresponderá con una cuantía equivalente a 25 días de Retribución Fija por año de servicio con el límite de 16 mensualidades.

    Un segundo pago que será por el importe resultante de la suma de las cuantías señaladas a continuación en los apartados a) y b):

    1. La diferencia entre el importe percibido en el primer pago y la cuantía correspondiente a 30 días de Retribución Fija por año de servicio con el limite de 20 mensualidades calculada a la fecha de extinción de la relación laboral.

    2. Importe de 2.000 euros por cada tres años completos de prestación de servicios a la fecha de extinción de la relación laboral.

    La percepción de la cuantía de este segundo pago se realizará transcurridos 18 meses desde la extinción de la relación laboral, siempre y cuando durante dicho periodo Bankia no hay ofrecido a la persona un empleo de carácter indefinido, bien de forma directa, bien a través de la Bolsa de Empleo o del Plan de recogidos en el presente Acuerdo. En cualquier caso, el importe total de indemnización no podrá superar al importe que le hubiere correspondido en el supuesto de adhesión voluntaria a las bajas indemnizadas. A efectos de definición de los distintos elementos y condiciones que intervienen en el cálculo de la indemnización total se estará a lo establecido en el Anexo II del presente Acuerdo.

  2. MOVILIDAD GEOGRÁFICA

    Primero.- A efectos de minimizar el impacto sobre el empleo derivado de la reestructuración de las oficinas y otros ámbitos funcionales, la Entidad podrá reubicar a los empleados afectados en otros centros de trabajo en los que sea necesario el refuerzo de la plantilla .

    4) - En el Anexo III del Acuerdo colectivo se adoptan los criterios de afectación de empleados, marco de aplicación y desarrollo, en cuyo apartado A se pacta que:

    ......."Como medida para aminorar el efecto directo de las extinciones derivadas de la amortización de puestos de trabajo, en el momento en que se efectúe la comunicación a la representación de los trabajadores, se abrirá un plazo de diez días naturales para que las personas interesadas -en proponer su adhesión al proceso, así lo hagan, de acuerdo a las reglas establecidas estos criterios de afectación y de conformidad con el Acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Corresponde a la empresa la decisión sobre la aceptación definitiva de la solicitud de adhesión y la fijación de su fecha de efectos.

    La determinación del número de personas afectadas por los despidos en cada fase se realizará a nivel provincial, una vez deducidas las bajas producidas por la decisión empresarial sobre la aceptación de las propuestas de adhesión en esa provincia y descontando a aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por la redistribución de cargas de trabajo y la necesidad de creación y dotación, también mediante la reasignación de puestos de trabajo, de centros que administren las cuentas y posiciones a liquidar.

    La designación de las personas que, una vez realizados los ajustes anteriores, se vean afectados por las desvinculaciones se llevará a cabo teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto de perfil competencial, indicadores de potencial y cumplimiento de objetivos (en los que se tienen en cuenta factores de servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia). Los procesos de valoración se han extendido a la totalidad de los empleados, se han llevado a cabo por los equipos de técnicos de recursos humanos con una metodología y contenido común, han sido reforzados con entrevistas personales, han sido contrastados con la participación de los responsables directos de cada agrupación y se han revisado conforme a criterios homogéneos.

    La comunicación a los afectados por las desvinculaciones se realizará teniendo en cuenta la reducción del impacto en el negocio y en el servicio prestado al cliente, por lo que se deberán ir realizando de manera paulatina y acomodada al desarrollo general de los cierres, durante todo el periodo que dure el reajuste en cada territorio.".... 5) - A consecuencia del Acuerdo colectivo se constituyó una Comisión de Seguimiento integrada por las partes firmantes, sin que se haya levantado Acta sobre la aplicación del acuerdo colectivo. 6) - En el año 2012, a consecuencia de la unificación de las 7 Cajas en la entidad BANKIA, se realiza un sistema de evaluación individualizada de cada trabajador, sistema que sólo lo venía utilizando Caja Madrid respecto a sus empleados. 7) - La evaluación de cada trabajador se realizaba por el Técnico de Recursos Humanos al que estaba adscrito cada trabajador, siendo personas de gran experiencia que se entrevistaban con cada trabajador y conocían su trabajo realizado.

    Respecto a los comerciales, se tenían en cuenta los siguientes criterios de valoración: servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia.

    Dicha valoración se supervisaba por el Director de Zona o el Director Territorial y finalmente era de nuevo revisada por otra persona que homogeneizaba e igualaba todas las valoraciones conforme a un perfil competencial. Dicha valoración no ha sido comunicada a los trabajadores en ningún momento. 8) - En fecha 26-11-12 se llega a un acuerdo entre empresa y trabajadores a fin de armonizar las condiciones de trabajo de los empleados de las 7 Cajas que se integran, pactándose un sistema de promoción y desarrollo profesional común. 9) - El número total de comerciales afectados por el ERE en la CCAA de Madrid fueron de 345 personas . 10) - En el periodo de bajas incentivadas, para la categoría de comercial en la CCAA de Madrid, hubo un total de 484 solicitudes, de las cuales fueron rechazadas por la empresa un total de 205 y fueron aceptadas un total de 279 (80,87%). 11) - Habiendo finalizado el periodo de bajas incentivadas, la empresa procedió a despedir a 66 personas con la categoría de comercial en la CCAA de Madrid (19,13%). 12) - El número total de adhesiones en la CCAA de Madrid ha sido de 1.036, de las que 387 han sido denegadas, y el número total de despidos es de 112. 13) - La elección de las personas afectadas por el despido colectivo se ha realizado por la empresa teniendo en cuenta la evaluación efectuada en el año 2012.

    En concreto, la empresa ha despedido a todos los trabajadores que tenían una evaluación inferior a 5 puntos, habiéndose descartado a algunas personas en las que concurran situación de preferencia (representante de los trabajadores) o circunstancias protegidas (embarazadas, minusvalías o enfermos), siendo un total de 12 trabajadores. 14) - En la evaluación personal efectuada al actor en fecha 26-11-12 consta que la valoración revisada era de 2,5 puntos; según informe que obra en autos (documento n° 12 de la empresa) y se da por reproducido. Dicha valoración no ha sido comunicada al actor en ningún momento. 15) - En la contestación de la empresa denegando las bajas incentivadas se ha hace constar lo siguiente a todos los trabajadores:

    "Acuso recibo de su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas previsto en el Acuerdo Colectivo de fecha 8 febrero de 2013.

    En relación con la misma y de conformidad con lo establecido en el citado Acuerdo, le comunico que analizados los elementos concurrentes en el caso y referidos a las necesidades de reestructuración que afectan al puesto de trabajo en el que desempeña su función, los servicios que presta en la Entidad, los ajustes organizativos y la valoración de su perfil profesional resultante de los procesos de evaluación, se considera necesario el mantenimiento de su prestación de servicios, por lo que no es posible atender su propuesta."

    La empresa ha denegado la baja incentivada a aquellos trabajadores cuya valoración superaba los 5 puntos, con el fin de mantener en su puesto de trabajo a los trabajadores mas valorados por la empresa. 16) - Los sindicatos de UGT, CCOO y SATE han presentado diversos escritos a la empresa solicitando que se acepten las bajas voluntarias para evitar los despidos forzosos y que se cumpla el acuerdo colectivo. 17) - Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo de Cajas de Ahorro y Entidades financieras (BOE 29-3-12). 18) - La parte actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno. 19) - Con fecha 16-5-13 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin avenencia."

TERCERO

Contra la anterior sentencia, el letrado D. Valentín García González, en nombre y representación de BANKIA, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2014, recurso 1857/2013 , en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de este ciudad, de fecha 9 DE JULIO DE 2013 , en sus autos nº 530/13 y en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la recurrente en la cantidad de cuatrocientos (400) euros para cubrir los honorarios del Letrado impugnante del recurso."

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el letrado D. Valentín García González, en nombre y representación de BANKIA, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 26 de julio de 2013, recurso 254/2013 .

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO

Se señaló para la votación y fallo el día 10 de febrero de 2016, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El Juzgado de lo Social número 31 de los de Madrid dictó sentencia el 9 de julio de 2013 , autos número 530/2013, estimando en parte la demanda formulada por D. Conrado contra BANKIA SA, SECCIÓN SINDICAL DE CCOO, SECCIÓN SINDICAL DE UGT, SECCIÓN SINDICAL DE ACCAM. SECCIÓN SINDICAL DE SATE y SECCIÓN SINDICAL DE CSICA sobre DESPIDO, declarando improcedente el despido del actor, condenando a BANKIA SA a la inmediata readmisión del trabajador o, a elección de aquella, a que le indemnice con la suma de 128.927,09 € (debiendo descontarse la cantidad ya percibida por el trabajador como indemnización) y, en caso de readmisión, al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (30/03/2013) hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 130,46 €/día, absolviendo a los restantes demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Tal y como resulta de dicha sentencia el actor comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el 07/01/1991 , con la categoría profesional de Grupo I, nivel VI, comercial.

El 09/01/2012 se inicia el periodo de consultas en el procedimiento de despido colectivo, que finaliza con acuerdo entre empresa y representantes de los trabajadores en fecha 08/02/2013, respecto a la extinción de contratos de trabajo, modificaciones de las condiciones de trabajo, movilidad geográfica y otras modificaciones, siendo suscrito por la empresa y las secciones sindicales de CCOO, ACCAM, UGT, SATE y CSICA, que ostentan el 97,86 de la representación en los Comités de Empresa y Delegados de Personal. Se acordó el despido de un número máximo de 4,500 trabajadores.

En fecha 14/03/2013, con efectos del 30/03/2013, la empresa le entregó carta de despido, en la que, entre otros extremos, consta: " Como consecuencia del referido proceso de negociación con fecha 8 de febrero de 2013 se ha suscrito con casi la totalidad de la representación de los trabajadores de Bankia un acuerdo para la reestructuración de Bankia, que prevé la adopción de diferentes medidas, entre ellas la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas hasta un máximo de 4.500 empleados.

Asimismo, dicho acuerdo establece la aplicación de un conjunto de criterios a la hora de determinar aquellos trabajadores que resulten afectados como consecuencia del proceso de reestructuración. En este sentido, se ha establecido que, dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional, la designación por parte de Bankia se efectuará, de conformidad con el perfil profesional, la adecuación a los puestos de trabajo y la valoración llevada a cabo por la Entidad con carácter general. La designación se producirá una vez descontadas las bajas producidas por la aceptación de la Entidad de las propuestas de adhesión en dicho ámbito y la consideración de las personas que, en su caso, se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo.

De conformidad con la aplicación de dichos criterios de afectación dentro del ámbito provincial o agrupación/unidad funcional en la que Vd. presta servicios y como consecuencia de las razones expuestas, le comunico que se ha decidido proceder a la extinción de su contrato de trabajo ".

En el acuerdo suscrito entre la empresa y las secciones sindicales figura en el Anexo III lo siguiente: "La designación de las personas que, una vez realizados los ajustes anteriores, se vean afectados por las desvinculaciones se llevará a cabo teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto de perfil competencial, indicadores de potencial y cumplimiento de objetivos (en los que se tienen en cuenta factores de servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia). Los procesos de valoración se han extendido a la totalidad de los empleados, se han llevado a cabo por los equipos de técnicos de recursos humanos con una metodología y contenido común, han sido reforzados con entrevistas personales, han sido contrastados con la participación de los responsables directos de cada agrupación y se han revisado conforme a criterios homogéneos . "

En el año 2012, a consecuencia de la unificación de las siete Cajas en la entidad Bankia se realiza un sistema de evaluación individualizada de cada trabajador, sistema que sólo lo venía utilizando Caja Madrid respecto a sus empleados. La evaluación de cada trabajador se realizaba por el Técnico de Recursos Humanos al que estaba adscrito cada trabajador, siendo personas de gran experiencia que se entrevistaban con cada trabajador y conocían el trabajo realizado. Respecto a los comerciales, se tenían en cuenta los siguientes criterios de valoración: servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia. Dicha valoración se supervisaba por el Director de Zona o el Director Territorial y finalmente era de nuevo revisada por otra persona que homogeneizaba e igualaba todas las valoraciones conforme a un perfil competencial. Dicha valoración no ha sido comunicada a los trabajadores en ningún momento.

La elección de las personas afectadas por el despido colectivo se ha realizado por la empresa teniendo en cuenta la evaluación efectuada en el año 2012. En concreto, la empresa ha despedido a todos los trabajadores que tenían una evaluación inferior a 5 puntos, habiéndose descartado a algunas personas en las que concurran situación de preferencia (representante de los trabajadores) o circunstancias protegidas (embarazadas, minusvalías o enfermos), siendo un total de 12 trabajadores.

En la evaluación personal efectuada al actor en fecha 26-11-12 consta que la valoración revisada era de 2,5 puntos; según informe que obra en autos (documento n° 12 de la empresa) y se da por reproducido. Dicha valoración no ha sido comunicada al actor en ningún momento.

En el periodo de bajas incentivadas, para la categoría de comercial en la CCAA de Madrid, hubo un total de 484 solicitudes, de las cuales fueron rechazadas por la empresa un total de 205 y fueron aceptadas un total de 279.

La empresa ha denegado la baja incentivada a aquellos trabajadores cuya valoración superaba los 5 puntos, con el fin de mantener en su puesto de trabajo a los trabajadores mas valorados por la empresa.

Los sindicatos UGT, CCOO y SATE han presentado diversos escritos a la empresa solicitando que se acepten las bajas voluntarias para evitar los despidos forzosos y que se cumpla el acuerdo colectivo.

  1. - Recurrida en suplicación por BANKIA SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 22 de enero de 2014, recurso número 1857/2013 , desestimando el recurso formulado.

    La sentencia entendió que la alusión genérica que se hace en la carta de despido de los motivos por los que se le ha efectuado la extinción del contrato de trabajo del actor incumple las exigencias de concreción que exige la jurisprudencia para que no resulte gravemente perturbada la defensa del demandante, que se ha visto colocado en situación de desigualdad al constituir esa inconcreción una posición de ventaja de la que se ha valido la empresa que al haberse comprometido en el Acuerdo alcanzado con los Representantes de los Trabajadores a aplicar el baremo pactado para designar a los trabajadores afectados de extinción de su contrato de trabajo por el ERE, venia obligada al cumplimiento de lo pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, conforme a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil . Este Acuerdo trasladado al contenido de la carta de despido le obligaba a observar las mismas exigencias de determinación precisa de los hechos en que fundaba su decisión unilateral de extinguir el contrato del demandante en los mismos términos que se requieren para el despido disciplinario de modo que aquél, al impugnarlo, pueda conocer exactamente los motivos de la decisión unilateral.

  2. -Contra dicha sentencia se interpuso por la representación letrada de BANKIA SA recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 26 de julio de 2013, recurso número 254/2013 .

    La parte recurrida, D. Conrado , ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser desestimado ya que no concurre el requisito de la contradicción, exigido por el artículo 219 de la LRJS , entre la sentencia recurrida y la invocada como contradictoria.

SEGUNDO

1.- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

  1. - La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura el 26 de julio de 2013, recurso número 254/2013 , desestimó el recurso de suplicación interpuesto por D. Anselmo y por Yell Publicidad SAU contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Social número 1 de Cáceres , en autos seguidos por el primer recurrente frente al segundo, el Comité de Empresa, D Ernesto y D. Joaquín .

    Consta en dicha sentencia que el actor ha venido prestando servicios para la empresa Yell Publicidad SAU desde el 4 de marzo de 2002, realizando funciones de categoría profesional de jefe de ventas, remitiéndole la empresa comunicación escrita el 12 de junio de 2012, en la que le participa su despido por las razones y en los términos que constan en la misma. Entre 2009 y 2011 ha habido una caída en la línea tradicional del negocio de 173,5 millones de euros. La empresa decidió amortizar uno de los tres puestos de personas aplicadas a la misma tarea, a cuyo fin elaboró unos parámetros que tomaban en cuenta diversos factores, resultado de su previa ponderación con los representantes de los trabajadores y que habían de regir la decisión que se adoptase. El peor valorado fue el actor pues, de los seis comerciales a sus órdenes y en su entorno próximo de Cáceres, ahora tendría tres y otro cinco en Toledo y Ciudad Real, frente a los otros dos responsables en igual situación, ahora codemandados, Ernesto , quien desde Córdoba mantendría sus seis subordinados, asumiendo otros tres de Badajoz y Joaquín , quien desde Toledo mantendría los seis antiguos y asumiría tres nuevos de Cáceres. Respecto al segundo parámetro, el resultado económico total, correspondiente a las tres campañas terminadas, el actor fue el último y también fue el peor valorado respecto al perfil y aptitud potencial.

    La sentencia entendió que la carta de despido no ha causado indefensión por el hecho de que contuviera una referencia genérica a los criterios que se pactaron para la selección de los trabajadores afectados ya que, tal y como señala la STS de 15 de octubre de 2003, recurso 1205/2003 , la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos del artículo 52 c) del ET corresponde, en principio, al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios, sin que se haya alegado que se han producido ninguno de tales hechos, sino que, por el contrario, la empresa se atuvo al criterio que se había pactado con los representantes de los trabajadores, haciendo constar en la comunicación escrita cuales eran esos criterios y, aunque no se especificara cómo de ellos resulta la elección del demandante, no le produce indefensión ninguna pues, conoció y pudo conocer los criterios y los motivos por los que resultaba elegido, sin que ni en la instancia ni en el recurso haya puesto en duda tal dato.

  2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

    Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

    Entre la sentencia recurrida y la de contraste no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . Si bien en ambos supuestos se trata de trabajadores que han sido despedidos por causas objetivas y reclaman contra el despido, alegando que la carta de despido no cumple los requisitos formales exigibles, ya que no figuran en la misma los criterios concretos de selección que se han aplicado para proceder al despido del demandante, existen entre las mismas relevantes diferencias, que impiden la apreciación de la concurrencia del requisito de la contradicción.

    En primer lugar, en la sentencia recurrida estamos en presencia de la impugnación individual de un despido adoptado en el seno de un procedimiento de despido colectivo, en tanto en la de contraste se trata de un despido objetivo.

    En segundo lugar, en la sentencia recurrida consta en la comunicación escrita que: "La designación de las personas que, una vez realizados los ajustes anteriores, se vean afectados por las desvinculaciones se llevará a cabo teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto de perfil competencial, indicadores de potencial y cumplimiento de objetivos (en los que se tienen en cuenta factores de servicio al cliente, compromiso, rendimiento, trabajo en equipo y polivalencia). Los procesos de valoración se han extendido a la totalidad de los empleados, se han llevado a cabo por los equipos de técnicos de recursos humanos con una metodología y contenido común, han sido reforzados con entrevistas personales, han sido contrastados con la participación de los responsables directos de cada agrupación y se han revisado conforme a criterios homogéneos". En la sentencia de contraste no constan exactamente los términos de la carta de despido pues en el hecho probado segundo únicamente figura que la empresa remite comunicación escrita al trabajador por la cual le participa su despido "por las razones y en los términos que constan en la misma y que obran en los folios 9 a 14 de los autos cuyo tenor se tiene aquí por reproducido".

    En tercer lugar, en la sentencia recurrida existe un acuerdo con los representantes de los trabajadores en el que se establecen un conjunto de criterios a la hora de determinar aquellos trabajadores que van a resultar afectados por el despido, en tanto en la sentencia de contraste no existe tal acuerdo ya que tan solo consta que la empresa elaboró unos parámetros, resultado de su previa ponderación con los representantes de los trabajadores.

    Por último, en la sentencia recurrida consta que se seleccionó al actor, para proceder a su despido, en virtud de la evaluación efectuada el 25/11/2012 , valoración que no le fue comunicada en ningún momento. En la sentencia de contraste figura que el actor conoció y pudo conocer los criterios y los motivos por los que él resultaba elegido.

  3. - No es ocioso recordar, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, que esta Sala ha señalado la dificultad de que se cumpla el requisito de la contradicción en la cuestión relativa a valorar la suficiencia de la carta de despido, así en la sentencia de 17 de junio de 2014, recurso 655/2013 , se contiene el siguiente razonamiento:

    "Por la parte recurrida y por el Ministerio Fiscal se ha alegado la falta de contradicción de las sentencias comparadas en los términos requeridos por el artículo 219 de la L.J .S. y, como se trata de una cuestión de orden público procesal, procede examinarla con preferencia. Conviene recordar al respecto la doctrina de esta Sala (SS. T.S. de 16 de enero de 2009 (Rcud. 4135/07), 7 de octubre de 2011 (Rcud. 4294/2010) y 20 de abril de 2012 (Rcud. 1274/2011) entre otras). Sobre la posible contradicción de sentencias a la hora de valorar la suficiencia de la carta de despido, al expresar los motivos de la decisión empresarial, esta Sala tiene declarado: "es desde luego difícil establecer la contradicción en cuanto al cumplimiento del contenido mínimo de la carta de despido, porque, como señala el Auto de 18 junio 1993, la determinación de este contenido afecta normalmente a cuestiones de carácter absolutamente particular e individualizado, en las que es casi imposible establecer generalizaciones o pautas válidas para diferentes supuestos, ya que la adopción de cada solución concreta depende fundamentalmente de las circunstancias, datos y elementos que en ese caso concreto concurren" (SS.T.S. de 28 de abril de 1997 (R. 1076/1996) y 16 de enero de 2009 (R. 4165/2007))." "En materia de valoración de la suficiencia de la carta de despido es difícil que se pueda dar la contradicción exigida, ya que para ello es necesaria una coincidencia de hechos y de redacción de las cartas que difícilmente concurren en la realidad" - así en Autos de 26-6-00 (rec.- 4323/98), 20-6-2002 (rec.- 3021/01), 8-10- 2001 (rec.- 325/01) o 27-11-2008 (rec.- 680/2008)".

TERCERO

A la vista de tales datos forzoso es concluir que no concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que el recurso, que debió ser inadmitido, en este momento procesal ha de ser desestimado, condenando a la recurrente al pago de las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por BANKIA SA frente a la sentencia dictada el 22 de enero de 2014 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación número 1857/2013 , interpuesto por la hoy recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de Madrid, el 9 de julio de 2013 , en los autos número 530/2013, seguidos a instancia de D. Conrado contra BANKIA SA, SECCIÓN SINDICAL DE CCOO, SECCIÓN SINDICAL DE UGT, SECCIÓN SINDICAL DE ACCAM. SECCIÓN SINDICAL DE SATE y SECCIÓN SINDICAL DE CSICA sobre DESPIDO, declarando la firmeza de la sentencia impugnada. Se condena en costas a la recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la recurrida que impugnó el recurso, con el límite legalmente establecido.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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