ATS, 1 de Marzo de 2016

PonenteMARIA ISABEL PERELLO DOMENECH
ECLIES:TS:2016:2105A
Número de Recurso1991/2014
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

En la Villa de Madrid, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

En el presente recurso de casación se dictó sentencia el 9 de diciembre de 2015 , cuyo fallo dicte literalmente:

Primero .- NO HA LUGAR al recurso de casación número 1991/2014, interpuesto por COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA SA, contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2014 dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 674/2011 .

Segundo. - Con imposición de las costas del recurso de casación a la recurrente, en los términos señalados en el último fundamento jurídico de la sentencia.

.

Segundo.- Con fecha 20 de enero de 2016, la representación procesal de la mercantil COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA SA recurrente, presentó escrito en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por presentado en tiempo y forma este escrito y por promovido INCIDENTE EXCEPCIONAL DE NULIDAD DE ACTUACIONES de la Sentencia de 9 de Diciembre de 2015 dictada por esta Sección en el recurso de casación núm. 1991/2014 , y que estimando el presente incidente, proceda a anular la Sentencia infractora de derechos fundamentales ( artículos 14 , 24 y 25 CE ) y, retrotrayendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior para dictar otra nueva fundada en Derecho vigente como lo exige el principio de legalidad en materia sancionadora del art. 25.1 CE y, en consecuencia, por aplicación de la doctrina sentada por la Sala en su Sentencia de 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ) y concordantes, estime parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anule la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 8 de abril de 2011 en el asunto S/0226/10, en lo que se refiere a la cuantificación de la sanción.

Tercero.- Por Providencia de 25 de enero de 2016, se tiene por promovido incidente de nulidad de actuaciones y se acuerda dar traslado a la parte recurrida Administración del Estado a fin de que alegue lo que a su derecho convenga.

Evacuado dicho trámite el Abogado del Estado, en escrito presentado el 2 de febrero de 2016, efectuó, las alegaciones que consideró oportunas, y lo concluyó suplicando se acuerde la desestimación del incidente de nulidad de actuaciones, con la consiguiente condena a la parte recurrente.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El incidente de nulidad de actuaciones, promovido por la representación procesal de la mercantil COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA SA, al amparo del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y del artículo 228 de la ley de Enjuiciamiento Civil , contra la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 (RD. 1991/14), se fundamenta, sustancialmente, en la violación de los derechos a la igualdad ( art..14 CE ) tutela judicial efectiva sin indefensión ( art.24.1 CE ) y a la legalidad sancionadora ( art.25.1 CE ), «al no tomar la Sala en consideración los criterios cuantificadores de las multas emitidos por la propia Sala en su sentencia de 29 de enero de 2015 (RC. 2872/13 ) y reiterados en otras». Se aduce también que la modificación del sistema de cálculo de las multas aplicable por la CNC «ha sido declarada inconstitucional y debe ser aplicada de oficio y con carácter general por la doctrina del Tribunal Supremo», por considerar «que la que venía realizándose por la CNC (actual CNMC) con respecto a la naturaleza del límite del 10% (alegan que es mero umbral de nivelación) era incompatible con la Constitución Española

Menciona las SSTS de 29 de enero , 23 de abril , y 22 de mayo de 2015 ( RC 2872/13 , 2064/2012 y 2449/13 respectivamente) en las que la Sala aplica la interpretación que debe darse al art. 63 de la Ley 15/2007 , cuestión ésta no suscitada por la recurrente pero aplicada de oficio por la Sala en la primera de las sentencias mencionadas. Alega el recurrente que el nuevo método de cálculo de multas debería aplicarse de oficio por la Sala y que los motivos relativos a la cuantificación de la multa, eran cauce suficiente para que aplicase su nueva jurisprudencia y estimara el recurso en cuanto al importe de la multa. Se añade a lo anterior, que la multa que se le ha impuesto a COPISA se ha calculado con arreglo a una interpretación del artículo 63 de la Ley 15/2007 , que la Sala había considerado contraría al artículo 25 CE , y que el motivo relativo a la aplicación del cálculo de las multas tenía cabida en los motivos formulados por la misma.

SEGUNDO

El incidente de nulidad de actuaciones, en los estrictos términos formulados, debe ser rechazado, porque en su planteamiento subyace en realidad -como pone de relieve el Abogado del Estado en su escrito de oposición- la pretensión de plantear un «recurso de casación para la unificación de doctrina» contra la sentencia que desestimó el recurso de casación. El recurso se suscita en relación a cuestiones que a lo largo del procedimiento han sido ampliamente debatidas por las partes, teniendo el incidente de nulidad un sentido marcadamente excepcional. Como manifiesta el Abogado del Estado, la Sala resolvió conforme al ordenamiento jurídico dentro del objeto de dicho recurso, sin poder introducir cuestiones nuevas no tratadas por la sentencia de instancia y alegadas en la demanda ante la misma, sin poder hacerse un examen desvinculado de los motivos de casación esgrimidos al preparar y desarrollar el recurso de casación.

La sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015 , da una respuesta suficientemente pormenorizada a cada uno de los motivos casacionales desarrollados y permite conocer a la defensa letrada de la mercantil recurrente cuáles son las normas jurídicas que determinaron la confirmación del fallo de instancia. La desestimación del recurso de casación se sustenta en que la sentencia de instancia expone de manera suficiente las razones en que se basa su pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso administrativo en el que se suscitan cuestiones relativas a la caducidad del procedimiento sancionador, la incidencia de la suspensión de la tramitación del expediente, la presunción de inocencia ,la quiebra de los principios de tipicidad y responsabilidad, la delimitación del mercado afectado y la duración de la infracción, la supuesta persecución o trato arbitrario hacia «Copisa», y la insuficiencia de la prueba. Todas ello permite conocer los criterios de la la confirmación de la participación de la recurrente en el cártel en materia de licitación de Carreteras.

El incidente de nulidad no puede prosperar. Esta Sala ha declarado la improcedencia de aplicar la Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia de 6 de febrero de 2009, rectificando expresamente alguno de los criterios contenidos en la misma. En congruencia con lo anterior, efectivamente hemos casado sentencias en las que se avalaba la utilización de dicha comunicación. Sin embargo, en tales ocasiones existía un motivo en el que se aducía la vulneración del principio de proporcionalidad o de los artículos 63 y 64 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 15/2007, de 3 de julio ) planteando precisamente el incorrecto empleo de los criterios contemplados en la referida comunicación. Tales circunstancias no concurren en el presente supuesto, en el que la sociedad recurrente no formuló un motivo impugnatorio idóneo que permitiera el examen de la cuestión que ahora plantea, pues el único motivo referido a la sanción, el motivo noveno del recurso, se fundó en que la sentencia impugnada se apartó de su propia jurisprudencia que sostenía que la multa debería calcularse no sobre la cifra de ventas total de la empresa infractora en todas sus actividades, sino solamente sobre las ventas en la concreta actividad afectada por la conducta declarada ilegal, es decir en el «ámbito del mercado directa o individualmente afectado por la infracción».

Así las cosas, la única cuestión que se suscitó en relación a la cuantía de la sanción se ceñía a si la cifra de ventas de la empresa infractora debía referirse a todas las actividades de la empresa o solamente a la concreta actividad afectada por la infracción, cuestión que se decide por esta Sala con arreglo a los precedentes jurisprudenciales. Dijimos en la sentencia cuya nulidad se insta que a los efectos del artículo 63 de la Ley de Defensa de la Competencia el volumen de negocio se computa respecto al total de las actividades de la empresa sancionada, tal como literalmente dice el precepto. Y rechazamos la alegación de la parte en esta cuestión, indicando que el volumen total de negocio al que se refiere el artículo 63.1 de la Ley de Defensa de la Competencia comprende todos sus sectores de actividad y su participación en todas sus filiales.

En consecuencia, limitándose la impugnación a este único y concreto aspecto, no cabía dentro del limitado marco enjuiciador de un recurso de casación, casar la sentencia de instancia por la razón ahora invocada al no haberse formulado un motivo por la correspondiente infracción de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia en relación con el tema que se suscita en el incidente de nulidad de actuaciones.

Procede, en consecuencia, desestimar el presente incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de la mercantil COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA SA contra la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2015, recaída en el recurso de casación número 1991/2014 .

TERCERO

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente incidente de nulidad de actuaciones, a la parte recurrente, si bien, dada la índole de la cuestión suscitada y la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse, procede limitar la cuantía hasta un máximo de 2.000 euros por todos los conceptos, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.

LA SALA ACUERDA:

Primero

Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la mercantil COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA SA, contra la sentencia de 9 de diciembre de 2015, en el recurso de casación número 1991/2014 .

Segundo .- Se imponen las costas del incidente a la parte que lo ha promovido, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados

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