ATS 393/2016, 18 de Febrero de 2016
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2016:1835A |
| Número de Recurso | 1875/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 393/2016 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª), se dictó, en la Ejecutoria 121/2010, Auto con fecha 17 de julio de 2015 , por el que se acuerda no revisar la pena de 3 años y 6 meses de prisión, que le fue impuesta a Jose Pedro como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, en sentencia de 25 de noviembre de 2009, firme el 26 de julio de 2010.
Contra dicho Auto se interpone recurso de casación por Jose Pedro , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz, articulado en un único motivo por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Martinez Arrieta.
ÚNICO.- En el único motivo de recurso, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .
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Alega que es de aplicación retroactiva el subtipo atenuado y ello teniendo en cuenta la escasa entidad del hecho.
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No es fácil delimitar conforme a reglas de vocación generalizada el contenido material de lo que por escasa entidad del hecho deba entenderse. En la búsqueda de criterios orientadores, conviene recordar que la entidad del hecho es empleada en otros preceptos como criterio de atenuación. Así, por ejemplo, el art. 242.2 del CP , al regular el delito de robo con violencia, autoriza la degradación de la pena impuesta en atención "...a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho". En el delito de incendio previsto en el art. 351 del CP , la "menor entidad del peligro causado" también actúa como criterio de atenuación y los delitos contra la seguridad del tráfico conocen esa rebaja de la pena en un grado atendiendo "...a la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho" ( art. 385 ter). En otras ocasiones, la entidad del perjuicio es presupuesto para la definición de un tipo agravado. Así acontece, por ejemplo, con el delito de estafa (cfr . art. 250.4 CP ).
Nótese que el art. 368 del CP , no se refiere a la menor entidad, sino a la escasa entidad de los hechos ejecutados. Y mientras el primero de los vocablos tiene un significado comparativo, autorizando así un punto de contraste que relativiza la gravedad del hecho en función del elemento de comparación con el que se opere, el calificativo escaso, referido a la entidad de los hechos, ya expresa por sí solo la idea de excepcionalidad. Su propio origen etimológico -de la voz latina "excarpsus"- evidencia su propia limitación, su escasa relevancia, en fin, su singularidad cuantitativa y cualitativa.
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las singularidades que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 11-5-2011 ).
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En el caso presente, no concurre el primero de los requisitos necesarios para poder aplicar el párrafo segundo del art. 368 CP , referente a la escasa entidad del hecho.
Efectivamente, no puede apreciarse una escasa entidad del hecho atendiendo a que el acusado se dedicaba habitualmente y conjuntamente con otra persona, también condenada, al tráfico de sustancias, a la cantidad de sustancia aprehendida (más de 7 gramos de cocaína) y a que portaban en el vehículo, además de una balanza de precisión, cerca de 1.200 euros, lo que sugiere que habían realizado ya numerosas ventas cuando fueron interceptados. Se trata pues de una actividad profesional y habitual. A ello habría que añadir que las circunstancias de la incautación denota una actividad de venta alejada de la imagen del consumidor que vende unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica. Circunstancias todas ellas que impiden en definitiva aplicar el art. 368.2 CP .
Por ello, se ha de inadmitir este recurso de casación en virtud del art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
