ATS 367/2016, 11 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 70/2013 dimanante del Sumario 486/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Cambados, se dictó sentencia, con fecha 26 de junio de 2015 , en la que se condenó a Luis como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales con penetración sobre menor de trece años de los arts. 74 y 183.1.3 y 4 d) CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de doce años de prisión, y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 30.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Luis , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Luis García Guardia, articulado en seis motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Felicidad , en nombre y representación de su hija menor y víctima del delito, mediante escrito presentado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Francisco Monterde Ferrer.

En el motivo segundo (desiste de formalizar el anunciado motivo primero), formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., y del art. 852 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en lo concerniente al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a un proceso con todas las garantías, con proscripción de indefensión, del art. 24 CE . En el motivo tercero, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., en los apartados A), B), C), se denuncia la infracción de normas procesales penales y la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocidos en el art. 24 CE . Los dos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Alega, en el motivo segundo, que se ha cometido el referido vicio formal y vulnerado su derecho a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, al rechazarse reiteradamente la petición de que se practicara la prueba pericial contradictoria, consistente en que se oficiaría al Instituto de Ciencias Forenses "Luis Concheiro", adscrito a la Universidad de Santiago de Compostela, al objeto de que se realizaran nuevas pruebas de detección de restos de semen, así como nuevas pruebas de compatibilidad de ADN con el acusado, a fin de contrastar los resultados obtenidos con un nuevo análisis. La prueba fue propuesta, reiteradamente, en tiempo y forma, y era pertinente y necesaria, pues los dictámenes obrantes en las actuaciones, que fueron expresamente impugnados, ofrecían serías dudas tanto por los resultados como por el método y proceso de aportación, obtención y remisión de la ropa, todo a "espaldas del Juzgado y de la defensa", y sin autorización judicial previa.

   En el apartado A) del motivo tercero, denuncia la invalidez de las periciales por irregularidades en la aportación de las ropas sobre las que se practicaron, pues fueron entregadas por la madre al médico forense, sin que mediara resolución judicial previa y sin las debidas garantías, con infracción de lo dispuesto en los arts. 118 y 334 LECrim . La prueba de detección de células espermáticas en la ropa remitida al Instituto de Toxicología de Madrid, deviene ineficaz y también las pruebas que derivan de la misma, como es la identificación genética del semen del acusado y ADN de la menor, así como el cotejo con las muestras de referencia. La identificación de ADN y su cotejo son también nulas, por cuanto que no consta resolución judicial previa que acuerde la obtención de muestras de ADN de la menor, ni Acta de recogida de las muestras con consentimiento de la menor y su madre, ni informe médico expreso sobre la recogida de la muestra. Igualmente defiende la nulidad del primer informe médico forense, por no existir resolución judicial alguna que acuerde el reconocimiento.

   En el apartado B) del motivo tercero, se denuncia la invalidez de la pericial de los peritos del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Madrid, puesto que en el Auto de admisión de prueba no constaban los peritos que comparecieron a la vista oral. Prueba pericial que fue expresamente impugnada, por lo que era precisa la ratificación del informe por los peritos que hubieran elaborado el informe.

   En el apartado C) del motivo tercero, denuncia igualmente la nulidad del informe pericial de la acusación particular (elaborado por Dª. Valentina y Dª Clemencia ), presentado de forma extemporánea y con infracción de los requisitos del art. 459 LECrim . para el Sumario, pues emitidos dos informes independientes, la acusación pocos días antes del juicio, presentó un único informe refundido para salvar la doble firma exigida en los informes periciales en Sumarios. No se trata de un informe conjunto sino que son en realidad dos informes diferentes. Las propias psicólogas manifestaron en juicio que cada informe evaluaba aspectos psicológicos distintos.

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 785 LECrim . cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que el proponente pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprendan fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. La mayoría de cuestiones suscitadas fueron planteadas en la instancia, y a ellas ofrece una correcta y fundada respuesta la Audiencia Provincial, en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

   Respecto a la prueba solicitada y que fue repelida, la decisión es acertada y ajustada a Derecho, pues se trataba de una prueba reiterativa y que además resultaba irrelevante, puesto que se refería a repetir unos análisis sobre las mismas prendas de vestir que se dice habían sido indebidamente remitidas para análisis y sin cumplir la cadena de custodia. En fin, existía ya una prueba elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses con intervención de varios peritos, y no existe dato alguno que permita, de una parte, dudar de la objetividad e imparcialidad de los peritos, y para concluir, de otra, que se hubiera roto la cadena de custodia sobre los objetos y prendas a analizar en el laboratorio.

   Por otra parte constaba simplemente una impugnación formal del dictamen, sobre el que se pretendía que se realizara otro contradictorio. En efecto, la impugnación del recurrente, que tuvo a su alcance la proposición razonada de nuevas pruebas sobre el particular, es de carácter meramente formal, pues no precisa los aspectos en los que considera existente un error o una irregularidad que pudieran invalidar o debilitar los efectos probatorios de los análisis y dictámenes aportados a la causa.

   Respecto a las nulidades interesadas tampoco cabe acoger los argumentos del recurrente. En primer lugar, porque todas las pesquisas y diligencias de investigación estaban amparadas por el Juzgado de Instrucción y en todo caso no existe dato alguno, insistimos, para dudar de la cadena de custodia en relación con los vestigios y efectos relacionados con el delito, respecto a los cuales los agentes encargados de la investigación, como Policía Judicial, tienen facultades para su recogida y remisión para análisis a laboratorio oficial, dando cuenta al Ministerio Fiscal o al Juez de Instrucción en su caso. El forense también, como órgano adscrito al Juzgado de instrucción, está facultado para efectuar los reconocimientos oportunos de las víctimas de delitos, y realizó los informes y reconocimientos bajo el amparo y cobertura del Juzgado de Instrucción.

   En cuanto a la pericial de los funcionarios del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología, que declararon en el juicio aunque no constaban en el Auto de admisión de pruebas, se explica razonada y razonablemente en la sentencia que se trató de un mero error material y que por ello fue corregido al realizar las citaciones, puesto que aquellos peritos habían sido solicitados por las partes acusadoras en sus escritos y también por la defensa, al adherirse a las pruebas propuestas por las otras partes, y que habían sido admitidas en aquel Auto sobre las pruebas.

   Se trata además de pruebas generalmente consistentes en la aplicación de procedimientos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aportan la necesaria dosis de fiabilidad acerca de los resultados. La defensa pudo además interrogar en juicio a los peritos con plena contradicción sobre los extremos pertinentes.

   Igual acontece con la pericial psicológica, pues además de que la pericia por un solo perito en Sumarios no genera necesariamente una nulidad radical, en el caso se trata de dos periciales complementarias, y en todo caso la defensa tuvo ocasión de interrogar ampliamente sobre el contenido de los informes. Por ello también dispuso la defensa del acusado de la oportunidad de criticar esos informes psicológicos a través del interrogatorio de las psicólogas de parte que emitieron informe sobre la víctima.

   Así las cosas, los motivos no pueden admitirse ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo tercero, formalizado como decíamos al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se denuncia, en el apartado D), la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Alega que no hay prueba de cargo suficiente para la condena. Argumenta, en primer lugar y como corolario de lo expuesto previamente (en el motivo segundo y, sobre todo, en los otros apartados del motivo tercero), que la declaración de la víctima no cuenta con "corroboraciones periféricas", dada la nulidad e invalidez de los informes periciales que vienen a confirmar, indebidamente, ese testimonio incriminador. En todo caso, se añade que la declaración de la supuesta víctima no es uniforme y persistente, respecto al día, lugar y modo y manera en que supuestamente se producían los abusos. La sentencia declara probados los abusos los martes, no los fines de semana, y como quiera que solo se halló semen del acusado en el pijama, ello solo cabría de haber dado por probado algún abuso producido en fin de semana, no los martes porque entonces no llevaba el pijama. La menor declaró que la desnudaba del todo, lo que dificulta aún más si cabe la explicación de la aparición de ADN del encausado en la manga del pijama, como consecuencia de los abusos. Esa presencia, en cambio, se explica acogiendo la versión exculpatoria del inculpado de que se masturbaba y utilizaba la ropa sucia, entre ella, la de la menor. Los testigos de la defensa confirman que después de la denuncia tanto la madre como la supuesta víctima siguieron viendo al acusado, lo que no parece muy lógico de ser ciertas las acusaciones formuladas. No explica la menor por qué seguía acudiendo a casa del acusado durante 4 meses, si abusaba sexualmente de ella todos los días que acudía. La pericial psicológica es esclarecedora al señalar que no se podía realizar ningún protocolo de determinación de credibilidad porque respondía a todo "que no recordaba".

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

   De todos modos, como se dice en la STS nº 331/2008, de 9 de junio , con cita de la sentencia de 1 de junio de 2007 , "...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas..." (como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)".

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en resumen, que a partir de fecha no determinada del mes de diciembre de 2012, cuando la hija de su pareja contaba con 12 años de edad, el acusado todos los días en que la menor acudía a su domicilio en Cambados para practicar equitación (prácticamente todos los martes y algunos fines de semana), hasta abril de 2013, y aprovechando que estaban siempre los dos solos, pues la madre no podía acudir por motivos laborales, tumbaba a la menor en la cama, le quitaba la ropa, se ponía encima de ella y la penetraba por vía vaginal. No empleaba violencia o intimidación para mantener las relaciones sexuales referidas, pero la víctima en ningún momento las consintió y constantemente se lo decía, indicando que parara. Se añade que el padre biológico de A. había fallecido y que ésta consideraba al acusado como si fuera su padre, que le obedecía y que mantenía una buena relación al compartir la afición de montar a caballo, lo que aprovechaba el acusado para abusar sexualmente de la menor.

   En el fundamento de derecho segundo se abordan y analizan exhaustivamente y con un rigor extremo las pruebas de que se dispuso para llegar a ese relato y a dicha convicción, básicamente la declaración de la víctima de los abusos, pero también con otras pruebas que vinieron a confirmar o corroborar la realidad de los mismos. Se destaca que el testimonio de la menor resultó convincente, explicando que el relato ofrecido ha sido claro, preciso, lógico y coherente, y que no existía, antes de lo sucedido, causa alguna de inquina ni malas relaciones que hubieran podido llevar a la víctima a imputar falsamente a su padrastro por unos hechos de tal gravedad. Ese relato es descriptivo y rico en detalles, tanto en fechas como en la naturaleza de los actos que se enmarcan en el plano espacial y temporal; describiendo asimismo la naturaleza de los mismos.

   La menor relató lo sucedido de modo preciso, no eludió ninguna pregunta, y ofreció detalles respecto a los actos sexuales, que difícilmente pudieran ser aprendidos.

   Las corroboraciones periféricas son abundantes. Los informes psicológicos sobre credibilidad de la menor advierten que se trata de un testimonio plenamente creíble. El testimonio de la madre aporta una testifical de referencia muy valiosa, pues confirma un mismo relato, y permite valorar en este caso como testigo directo lo que ella percibió respecto al comportamiento anómalo de A. y el sufrimiento y nerviosismo que mostraba al contarle lo sucedido con el acusado. Las periciales igualmente aportaron datos de corroboración, especialmente por los hallazgos de semen del acusado en prendas de la menor y por la evidencia de síntomas asociados a los abusos sufridos (rotura de himen y estrés postraumático agudo, ansiedad y depresión...).

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Cita como "documentos": un Acta Notarial (folios 363 a 372); e informes de curso clínico del Complejo Hospitalario de Pontevedra, de fecha 20 de abril de 2013 (folio 230), de fecha 12 de julio de 2013 (folio 245) y de alta de esa misma fecha (folio 246). Esos "documentos" demuestran la inocencia del acusado: el acta advera, en contra de lo manifestado por la menor y por la madre, que había ropa de la menor en la casa de Luis en Cambados, y explica por qué se pudo hallar esperma del acusado en la manga del pijama ( Luis manifestó que se masturbaba y utilizaba ropa sucia para masturbarse y para limpiarse); los informes clínicos revelan que la última relación sexual fue el martes 9 de abril de 2013, pese a lo cual la menor reiteró que no recordaba la fecha de la última vez, por lo que decae la persistencia en la incriminación, que el 30 de mayo de 2013 "no parece haber clínica emocional ni estrés postraumático" y que el 12 de julio obtiene el alta por ausencia de sintomatología, desvirtuando el informe de la perito de parte Dª Clemencia , que atiende a la menor 5 meses después de haber recibido el alta, sin que conste recaída alguna.

2. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación (del art. 849.2 LECrim .), pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. Ninguno de los documentos referidos por el recurrente resulta literosuficiente para evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia.

   Que hubiera ropa de la menor en la casa de Luis no demuestra en modo alguno que no se hubieran producido los abusos sexuales denunciados. Lo mismo ocurre con los informes clínicos, que se tuvieron en cuenta junto con otras pruebas, especialmente las periciales psicológicas y los informes forenses, que vienen a corroborar la versión incriminatoria de la víctima (rotura del himen, transtorno postraúmatico...) y descartar la exculpatoria del acusado.

   El recurrente, en fin, se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia del conjunto de pruebas periciales y testificales (pruebas personales en definitiva), practicadas a su presencia, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 74 y 183.4 d) CP .

1. Alega que no existe prueba para declarar probado el delito continuado ni el abuso de superioridad, así como tampoco para fijar en 30.000 euros la responsabilidad civil (el propio Ministerio Fiscal solicitaba 6.000 euros). Argumenta que no constan probadas las fechas de los supuestos abusos, añadiendo que si solo se obtuvo una muestra de ADN positiva, no debieron darse por probados más de una relación. Agrega que al apreciarse el "abuso de superioridad", se vulnera el "non bis in idem". En todo caso la relación sentimental con la madre sin convivencia no genera abuso de superioridad, pues no hacía de padre o afín respecto a la menor.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim ..

3. El motivo se construye al margen de los hechos probados. En estos se relatan continuas penetraciones por vía vaginal sin el consentimiento de la menor que tenía, durante el periodo en que se extienden los hechos, 12 años de edad (entre diciembre de 2012 y hasta abril de 2013), y que se concretan en la medida de lo posible (casi todos los martes y algunos fines de semana). Se trata pues y obviamente de un delito continuado.

En ese relato se expresa además que Luis se aprovecha de que Valentina . le consideraba como si fuera un padre para ella (su padre biológico había fallecido), y en que compartían la afición de montar a caballo. Concurren pues los presupuestos para apreciar el subtipo agravado de abuso de superioridad, sin que se conculque el "non bis in idem", pues a la valoración jurídica de la edad de la menor se suma el plus de antijuridicidad derivado del hecho de que el acusado ejerciera respecto a ella el rol de padre; lo que da lugar a la aplicación del tipo agravado por prevalimiento. Son, como se razona atinadamente en la sentencia de instancia con cita de la jurisprudencia de esta Sala, dos circunstancias diferentes.

En los hechos probados se recoge, además de la propia conducta reiterada en el tiempo de los abusos sexuales con penetración por vía vaginal, con una niña de 12 años de edad, hija de la pareja del acusado, que como consecuencia de los hechos A. sufrió rotura del himen y estrés postraumático agudo, precisando tratamiento durante los meses de mayo y junio de 2013, subsistiendo síntomas de ansiedad leve y depresión por razón de los hechos. La cuantía de la indemnización no es desproporcionada o arbitraria, y sabido es que en tal caso no cabe impugnar en casación la fijación concreta de las cantidades establecidas para resarcir los daños. En el caso, además, el daño moral es evidente y las secuelas de esos hechos suelen permanecer de por vida.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

En el motivo sexto, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE , en relación con el deber de motivación del art. 120 CP .

1. Alega que no se motiva ni justifica la pena impuesta de 12 años de prisión que, en todo caso, resulta desproporcionada.

2. Hay que resaltar la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. Mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control. Pero también es cierto que las SSTC 170/2004, 18 de octubre y 193/1996, de 26 de noviembre , han declarado innecesario especificar las razones justificativas de la pena impuesta siempre que "éstas pudieran desprenderse con claridad del conjunto de la decisión" (FJ 6). Dicho en palabras de la STS 863/2006, 13 de septiembre , pueden tenerse en cuenta los aspectos del hecho que resultan de la misma sentencia, de los cuales puede desprenderse con claridad la proporcionalidad de la pena a la culpabilidad por el hecho cometido, sin que sea precisa en estos casos una extensa motivación, pues no es preciso explicar lo que resulta obvio. Podemos exigir, en fin, el empleo de fórmulas estereotipadas que abulten la apariencia de motivación. Sin embargo, nada de ello enriquece el significado constitucional de su exigencia.

3. Teniendo en cuenta la continuidad delictiva y la concurrencia del subtipo agravado de abuso de superioridad, y las circunstancias objetivas de los abusos (sobre víctima de 12 años y con penetración por vía vaginal), la pena mínima sería de 11 años (en un arco que va de 11 a 15 años), por lo que la de 12 años de prisión, que se encuentra en la mitad inferior, se presenta como adecuada y proporcional a la gravedad de los hechos y a la reiteración de la conducta.

Es obligado el rechazo de la denuncia de infracción constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva que anima el motivo, pues lo cierto es que la Sala de instancia ha sido exhaustiva a la hora de determinar las razones de la imposición de la pena impuesta al acusado, que se encuentra en la mitad inferior, se justifica holgadamente y resulta proporcional a la gravedad de los hechos, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. No hay ausencia de motivación en orden a la individualización de la pena y por tanto tampoco ningún atisbo de arbitrariedad se desprende de la pena impuesta.

No existió, en consecuencia, vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE .

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo séptimo, formalizado al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la tutela judicial efectiva sin indefensión, el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar las pruebas pertinentes para la defensa, reconocidos todos ellos en el art. 24 CE .

1. Solicita, en aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 790.3 LECrim ., respecto al recurso de apelación, así como a lo previsto en el art. 954 LECrim ., respecto a la revisión, que se valoren las fotografías aportadas con el anuncio de recurso de casación, donde dice se ve a la menor montando una yegua del acusado en agosto de 2013, cuando ya había sido denunciado, lo que, añade, permite poner en tela de juicio la veracidad de su testimonio.

2. No cabe aportar pruebas o documentos durante la sustanciación del recurso extraordinario de casación. No puede la Sala de casación valorar nuevas pruebas, pues no olvidemos que el objeto de la casación es la sentencia de instancia. Por lo demás, la fecha de las fotografías a que se refiere se enmarca en el tiempo en que se desarrolló la instrucción y en todo caso es anterior al momento de celebrarse el juicio (junio de 2015).

El motivo, pues, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: