STS, 23 de Febrero de 2016

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Febrero 2016
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación número 3977/2014 que pende ante ella de resolución, interpuesto por don Rodolfo y don Urbano , representados por el Procurador don Jaime Briones Méndez, contra la sentencia de 14 de octubre de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (dictada en el recurso número 239/2012 ).

Ha sido partes recurridas el PRINCIPADO DE ASTURIAS, representado por el Letrado de su Servicio Jurídico; don Luis Enrique , don Abilio y doña Teresa , representadas por la Procuradora doña Isabel Soberón García de Enterría; doña Agueda , representada por la Procuradora doña María Barthe García de Castro; y don Braulio , representado por el Procurador don Ignacio Aguilar Fernández

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del siguiente tenor literal:

" FALLO:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción González Escolar, en nombre y representación de D. Rodolfo , Don Urbano , Don Gervasio y Doña Inés , contra la resolución de fecha 11 de julio de 2011 del Instituto Asturiano de Administración Pública Adolfo Posada por lo que se desestima en recurso de alzada contra la Resolución de 13 de mayo por la que se publicó la lista de aprobados del primer examen, así como la resolución de 26 de mayo por la que se publica la lista de aprobados del segundo examen del proceso selectivo para la provisión de 23 plazas de la categoría de Facultativos Especialista de Área, en la especialidad de Medicina Interna, Grupo A, Subgrupo A1, dependientes del SESPA en régimen de personal estatutario fijo y por el sistema de concurso-oposición convocado por resolución de 17 de diciembre de 2008, de la Viceconsejería de Modernización y Recursos Humanos (BOPA 31/12/2008) y sucesivas modificaciones.

(...), resolución que se confirma por ser ajustada a Derecho. Sin costas".

SEGUNDO

Contra la citada sentencia anunciaron recurso de casación don Rodolfo y don Urbano , y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se presentó el escrito de interposición del recurso de casación preparado, en el que, después de formular sus motivos, terminó así:

" SUPLICA A LA SALA: (...), dictando en su día Sentencia por la que, estimándolo íntegramente y declarando haber lugar a él, case y anule la Sentencia nº 794/2014, de 14 de octubre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias y en su lugar, se estime el recurso interpuesto seguido, contra los actos impugnados, declarando la nulidad, anulabilidad o revocación de la totalidad del proceso selectivo, al haber incurrido en un vicio grave en la composición del Tribunal Calificador y, en consecuencia, la nulidad de todas las resoluciones y actos administrativos posteriores, a la Resolución de 2 de marzo de 2011; o, subsidiariamente, la nulidad de la Resolución de 11 de julio de 2011, por no ser ajustada a derecho, así como las Resoluciones de 13 de mayo de 2011 y de 26 de mayo de 2011, retrotrayendo las actuaciones al momento del nombramiento del Tribunal Calificador, por haber existido desviación de poder por parte de la Administración pública; y, en todo caso, declarando, asimismo, ser de cada parte el pago de sus costas".

CUARTO

La representación procesal del PRINCIPADO DE ASTURIAS, en el trámite que le fue conferido, se opuso al recurso con un escrito que finalizó con esta petición:

"(...) dicte en su día sentencia en la que, desestimando el recurso, confirme íntegramente la resolución de instancia recurrida, imponiendo las costas a la parte recurrente".

QUINTO

La representación procesal de don Luis Enrique , don Abilio y doña Teresa formalizó su oposición mediante un escrito que incluyó este SUPLICO A LA SALA:

"(...) se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso planteado, se confirme en todos sus términos la sentencia número 794/14, de 14 de octubre de 2014, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el recurso contencioso-administrativo 239/2012 , con expresa imposición de costas a la recurrente".

SEXTO

La representación procesal de doña Agueda presentó su escrito de oposición con estas peticiones:

"Que tenga (...) por presentada (...) OPOSICIÓN frente al recurso de casación (...) acordando declarar con carácter principal, la inadmisión total del mismo en base a las causas expuestas en el motivo segundo del presente escrito o subsidiariamente, sólo para el hipotético caso en que no sea estimado lo anterior, y, en consecuencia, se entre a juzgar sobre el fondo del asunto, se declare no haber lugar al mismo en base a lo expuesto en el motivo tercero, desestimándolo por no concurrir los motivos en que se funda, confirmando de ese modo en toda su extensión la sentencia impugnada, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

SÉPTIMO

La representación procesal de don Braulio se opuso también al recurso de casación con un escrito que solicitó:

"(...) que proceda a DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN , por los motivos expuestos en el cuerpo de este escrito, con expresa imposición de costas a los recurrentes".

OCTAVO

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 10 de febrero de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Don Rodolfo y don Urbano participaron, optando a una plaza de "Medicina Interna", en el concurso oposición para el acceso a plazas de la categoría de Facultativos de Área dependientes del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA), convocado por Resolución de 17 de diciembre de 2008 de la Viceconsejería de Modernización y Recursos Humanos (dictada en virtud de delegación de la titular de la Consejería).

La fase de oposición constaba de dos pruebas: una primera consistente en un cuestionario de 100 preguntas tipo test; y una segunda consistente el resolver dos supuestos prácticos a elegir entre los cuatro propuestos por el tribunal (estableciéndose la puntuación mínima de 25 puntos para poderse superar esta segunda prueba).

La convocatoria fue objeto de impugnación jurisdiccional en el proceso núm 238/2009 seguido ante la Sala de lo contencioso-administrativo de Asturias, que dictó sentencia el 30 de noviembre de 2009 estimando el recurso interpuesto y anulando la resolución administrativa impugnada.

La resolución administrativa de 28 de junio de 2010, en ejecución de esa sentencia, modificó el Anexo III "Baremo de Méritos" de la Convocatoria, para que quienes reuniendo los requisitos no hubiesen participado en la convocatoria puedan hacerlo ahora.

La resoluciones de 13 de mayo y 26 de mayo de 2011 publicaron, respectivamente, las listas de aspirantes que aprobaron el primer y el segundo ejercicio.

Don Rodolfo y don Urbano figuraron en la relación de aprobados del turno libre de la primera prueba y no en la de la segunda prueba.

Plantearon recurso de alzada frente a los actos administrativos anteriores y les fue desestimado por la resolución de 11 de julio de 2011 de la Dirección del Instituto Asturiano de Administración Pública "Adolfo Posada".

El proceso de instancia fue iniciado también por don Rodolfo y don Urbano , junto con otras personas, mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la resolución de 11 de julio de 2011 que acaba de mencionarse.

La demanda luego formalizada en dicho proceso dedujo dos pretensiones sustantiva: (1) una principal que reclamó la nulidad, anulabilidad o revocación del proceso selectivo por haber incurrido en vicio grave en la composición del tribunal, declarándose la nulidad de todas las actuaciones posteriores a la resolución de 2 de marzo de 2011 y actos administrativos posteriores; y (2) y otra subsidiaria que postuló la nulidad de la resolución directamente combatida de 11 de julio de 2011 y de las dos anteriores de 13 de mayo y 26 de mayo de 2011, con retroacción de las actuaciones al momento del nombramiento del Tribunal Calificador por haber existido desviación de poder.

La sentencia ahora recurrida desestimó el anterior recurso contencioso-administrativo

El actual recurso de casación ha sido interpuesto así mismo por don Rodolfo y don Urbano .

SEGUNDO

La sentencia recurrida delimitó el litigio por ella enjuiciado y justificó su pronunciamiento en los términos que continúan.

  1. Definió las posiciones de los litigantes en el fundamento de derecho -FJ- primero así:

    "Con la demanda presentada se solicita se dicte Sentencia por la que se declare:

    1. La nulidad o revocación del proceso selectivo al haber incurrido en un vicio grave en la composición del Tribunal Calificador, declarándose la nulidad de todas las resoluciones y actos administrativos posteriores, a la Resolución de 2 de marzo de 2011.

    2. Subsidiariamente la nulidad de la resolución de 11 de julio de 2011; por no ser ajustada a derecho, así como la resolución de 13 de mayo de 2011 y de 26 de mayo de 2011, retrotrayendo las actuaciones al momento del nombramiento del Tribunal Calificador por haber existido desviación de poder por parte de la Administración Pública.

    Se alega por la recurrente como fundamento de su pretensión impugnatoria la existencia de una causa de abstención que afectaría a dos miembros del Tribunal Calificador, el Incumplimiento de las Bases de Convocatoria en el primer ejercicio, al existir una falta de adecuación al temario ni se utilizó un material de referencia para homogeneizar el objetivo y el nivel de la prueba, la existencia de presuntas filtraciones de las supuestas prácticas del segundo ejercicio, existiendo desviación de poder, pretensiones éstas a las que se oponen tanto la Administración demandada, Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos como las demás partes codemandadas en el presente procedimiento".

  2. - La impugnación referida a la concurrencia de causas de abstención en dos miembros del tribunal Calificador fue rechazada, en los FFJJ segundo y tercero, con estos razonamientos:

    "Planteados en tales términos la presente controversia jurisdiccional y en relación al invocado vicio de nulidad de la resolución administrativa impugnada, al haber incurrido uno de los vocales del Tribunal Calificador Doña Rocío (...) en causas de abstención previstas en el art. 28.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en concreto las previstas en los apartados b) "compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento la representación o el mandato", derivado del hecho de regentar ambos una clínica médica, la prevista en el apartado e) " tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia y lugar derivada del mismo hecho anterior de compartir una Clínica Médica y por último la regulada en el apartado c) "tener amistad íntima" derivada del hecho de compartir Clínica Médica y haber promovido un recurso contencioso administrativo conjunto.

    Ahora bien independientemente de la concurrencia de tales causas de abstención resulta que el art. 28.3 de la Ley 30/1992 dispone que las actuaciones; de las autoridades y personal al Servicio de las Administraciones Públicas en las que concurra motivo de abstención, no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido: Es por ello que en caso de las actuaciones de los órganos colegiados es necesario que el sujeto en quien concurra la causa de abstención, haya tenido una influencia decisiva en la formación de la voluntad de dicho órgano, siendo así que la corrección del primer ejercicio de la oposición se realiza de forma anónima (Acta duodécima) y analizando las puntuaciones otorgadas por la misma a Don Braulio , la anulación de la puntuación otorgada por la misma, resultaría que su calificación no sufriría prácticamente variación, siendo la calificación final otorgada por el Tribunal de 45,29 puntos, de descartarse la de Doña Rocío (...) de 45,17 puntos, por lo que si se eliminasen todas las puntuaciones otorgadas por ésta a todas las personas que se presentaron al segundo ejercicio el listado de los aspirantes que superaron el examen continuaría invariable por lo que solamente en el caso que la actuación del sujeto recusado hubiera tenido influencia decisiva en la formación de la voluntad del órgano, provocaría la nulidad.

    (...). - En relación a la causa de recusación del Presidente del Tribunal Calificador Don Hermenegildo (...) , por concurrir una estrecha relación de amistad con muchos de los aprobados por haber trabajado en el Hospital Valle del Nalón hasta septiembre de 2010, no puede ser aceptada, toda vez que la relación de servicios prevista como causa de abstención no puede subsumirse en la mera relación de trabajo entre personas que prestar servicios en un mismo centro de salud, hospital o clínica, toda vez que la relación de amistad a la que se refiere la Ley no implica una relación de conocimiento propio de las relaciones sociales, profesionales o académicas sino que debe entenderse a unos vínculos más profundos, es por ello que prestar servicios en un mismo hospital o servicio no conlleva sin más la existencia de una amistad íntima entre ellos".

  3. - Los restantes motivos de impugnación los concretó inicialmente así:

    "En relación a la cuestión de fondo sobre el incumplimiento de las bases de la convocatoria en el primer ejercicio al existir preguntas fuera de temario, la dificultad del examen, la existencia de filtraciones, la falta de unanimidad en el Tribunal para el rechazo de las alegaciones presentadas a la plantilla provisional por los opositores y la falta de anonimato de las puntuaciones obtenidas por una aspirante antes de establecer la nota de corte".

    A continuación hizo referencia a las bases de la convocatoria que había que tomar en consideración respecto de tales cuestiones, en los siguientes términos:

    "señalar que la fase de oposición constaba de dos tipos de prueba, la primera de tipo test de 115 preguntas, 15 de ellas de reserva. Veinte de las preguntas se correspondían con temas relacionados por la parte general y 80 con la parte específica del temario de cada especialidad.

    El anexo II de las Bases preveía que la parte específica del temario estaría compuesta por los programas formativos oficiales de cada especialidad siendo así que es al Tribunal Calificador a quien compete analizar e interpretar las materias que forman parte del programa formativo de la Especialidad de Medicina Interna y en base a ello formular las preguntas del examen".

    Luego invocó la jurisprudencia de la denominada "discrecionalidad técnica", señalando que ha diferenciado entre, de un lado, aspectos del proceso selectivo que no son susceptibles de valoración jurídica, por encarnar materias cuya apreciación requiere saberes técnicos especializados, y, de otro, aquellos otros que sí permiten el control jurídico; y exponiendo que estos últimos son los atinentes a la arbitrariedad, desviación de poder, indefensión, apreciación equivocada de los hechos o de las reglas que rijan la convocatoria.

  4. - Desde la anterior premisa jurisprudencial rechazó esas otras impugnaciones, en los FFJJ cuarto (en su parte final) y quinto, con estos argumentos:

    "En cuanto a la segunda prueba del proceso selectivo consistente en la resolución de dos supuestos prácticos a elegir entre los cuatro propuestos por el Tribunal, los recurrentes alegan la dificultad de los supuestos no 1 (nocardiasis) y 4 (linfoma intravascular) y señalan que pese a la dificultad de los mismos algunos opositores los eligieron de entre los cuatro propuestas por el Tribunal y obtuvieron muy altas calificaciones, siendo enviados dichos casos en febrero de 2009 por correo electrónico por el Presidente del Tribunal a los Médicos que prestaban servicios en el Hospital Valle del Nalón, en el cual era Jefe de Servicio en dicha fecha.

    Ahora bien consta en el expediente administrativo. Acta 13ª que cada miembro del Tribunal Calificador aportó dos supuestos prácticos lo que hizo un total de 14 casos, para ser sorteados el mismo día del examen. Sin que por otra parte el envío de correos electrónicos del Jefe del Servicio del Hospital Valle del Nalón al personal a su servicio, dos años antes al proceso selectivo, y sin conocer entonces su pertenencia a un Tribunal de oposición, pueda suponer la existencia de ninguna filtración siendo práctica habitual tal proceder en la realización de tareas de formación continuada, enviando material de estudio y casos clínicos".

  5. - La respuesta particularmente ofrecida para la concreta impugnación que denunciaba desviación de poder fue la siguiente:

    " (...) .- Por último y en relación a lo invocada desviación de poder señalar que la parte recurrente no ha demostrado la existencia de desviación de poder, por no existir la constatación de la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de la naturaleza del acto recurrido y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio, pues para ser apreciado era necesario que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde la prueba cumplidamente, no se funda en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco en base en una oculta intención que lo determine, lo que no ha sucedido en este caso, pues el Tribunal Calificador, en el ejercicio de su discrecionalidad técnica no se apartó de los fines para los que la han sido conferidas las potestades enjuiciadoras del concurso oposición, con estricta sujeción a los principios de mérito y capacidad, mediante una adecuada valoración, razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso interpuesto".

TERCERO

El recurso de casación de don Rodolfo y don Urbano invoca en su apoyo los motivos que más adelante se indican.

La exposición de esos motivos se ve precedida de un apartado de "ANTECEDENTES" que, en sus cuatro primeros ordinales, incluye un relato de la secuencia de esa actuaciones administrativas acaecidas desde la convocatoria hasta la publicación de la lista de admitidos; y luego en los restantes reseña las actuaciones y hechos que tienen relevancia para lo suscitado en los motivos de casación.

Así, el 5º dice que las preguntas del primer ejercicio no se ajustaron al temario. El 6º indica que, de los cuatro supuestos planteados, el 1 y 4, de extraordinaria complejidad, fueron resueltos de forma perfecta por aspirantes que, unos, habían prestado servicios en el mismo centro hospitalario que el Presidente del tribunal, y otro compartía como socio la clínica privada de una vocal; y también señala que en la prueba documental aportada a los autos constan los correos electrónicos que proponían el estudio de cuatro supuestos propuestos para el examen, y tres de ellos a realizar finalmente por los opositores. El 7º expone que el envió de la información tuvo lugar en dos ocasiones: en el año 2009 (ya realizada la convocatoria); y en el año 2011, antes de la realización del segundo ejercicio. El 8º dice que lo anterior es una irregularidad que se expone para acreditar la desviación de poder, íntimamente ligada con la indebida composición del tribunal por las causas de abstención que afectaban a su Presidente y a una Vocal en razón de esa vinculación con algunos de los aspirantes que antes ha sido señalada. Y el 9º menciona el contenido desestimatorio del fallo de la sentencia recurrida y la interposición del recurso de casación.

Los tres motivos de casación desarrollados a continuación, formalizados todos por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional (LJCA ), son estos que siguen.

  1. El primero reprocha a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 217 , 281 a 283 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), por no haber respetado las reglas de la sana crítica, de la lógica y de la razón en la valoración probatoria, conduciendo a resultados ilógicos e inverosímiles, y afectando con ello al principio de tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución (CE ); y su desarrollo argumental es en esencia el que continúa.

    Para defenderlo, inicialmente son invocadas las sentencias de 11 y 17 de febrero de 2004 de este Tribunal Supremo como expresivas de la doctrina jurisprudencial que ha delimitado las concretas cuestiones que en materia de prueba pueden ser abordadas en sede casacional; y se transcriben en el recurso las declaraciones de esas sentencias que mencionan como tales cuestiones las que versen sobre lo siguiente: las reglas sobre la carga probatoria y prueba tasada; la infracción de las reglas de la sana crítica exteriorizada a través apreciaciones de prueba que sean arbitrarias o irrazonables o conduzcan a resultados inverosímiles y produzcan, por ello, una vulneración del derecho de tutela judicial efectiva; las apreciaciones que sean erróneas desde una perspectiva jurídica, aunque hayan sido efectuadas al socaire de la valoración de prueba; y la posibilidad de integrar la relación de hechos de la Sala de instancia cuando sea posible tomar en consideración tomar en consideración algún extremo que habiendo sido omitido, sea relevante para decidir si se ha producido la vulneración del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que haya sido denunciada.

    Luego se indica que lo especialmente combatido es la declaración de la Sala de instancia, consignada en su FJ quinto, de no apreciar la existencia de hechos susceptibles de ser calificados de constitutivos del vicio de desviación de poder; y, frente a esa posición de la sentencia "a quo", se defiende la tesis principal de que dicho fallo recurrido incurre en error en la valoración probatoria por la razón principal que se queda en un mero planteamiento teórico y no desciende a las singulares circunstancias del concreto caso enjuiciado, que están principalmente constituidas por la grave influencia que ha tenido en el procedimiento selectivo litigioso el ilegal proceder de dos de sus vocales consistente en haber facilitado los ejercicios a resolver a aspirantes que, en un caso, eran era el socio y, en otro, alumnos.

    Se abunda en la trascendencia invalidante de ese proceder, viniéndose a señalar a este respecto que lo de menos es la influencia matemática que los dos vocales que fueron recusados tuvieron en la calificación de los aspirantes, pues lo decisivo ha sido tanto el acceso a los ejercicios luego planteados que fue ofrecido a los aspirantes y la mayor facilidad que éstos tuvieron para superar las pruebas con una excelente calificación, como el trato y ligazón intima que esto demuestra.

    Se indica así mismo que es expresivo del ilógico proceder que se imputa a la sentencia recurrida el dato de que esta valore como no relevante la fecha de los correos electrónicos por ser anterior en dos años, pues no tiene en cuenta de que en tal fecha ya estaba convocado el proceso selectivo (que lo fue en diciembre de 2008) y que la dilación en la práctica de los ejercicios fue debida a la impugnación jurisdiccional de que fue objeto la convocatoria.

    Se aduce especialmente sobre esos mensajes lo siguiente: (a) que contenían el enunciado del supuesto y las soluciones de dos de los casos prácticos seleccionados por el tribunal para resolver el segundo ejercicio de la oposición, como también de un tercero muy similar en su formulación y resolución a un tercer supuesto de los cuatro incluidos; (b) que fueron reenviados el 14 de mayo de 2011 (un día después de conocerse las notas del primer ejercicio) a opositores que superaron con brillante notas el segundo ejercicio.

    Se esgrime también que la nota de corte se fijó para favorecer a una opositora porque fue establecida después de conocer los resultados de su ejercicio.

  2. El segundo motivo denuncia la conculcación de los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen en el acceso a la función pública por imperativo de los artículos 103.3 CE y 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP ].

    El desarrollo de este motivo viene a esgrimir que todos esos hechos que fueron aducidos para sostener la denunciada desviación de poder determinan, así mismo, la infracción de esos principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

    Y aduce especialmente a este respecto la notoria arbitrariedad que adolece ese comportamiento que es imputado a dos miembros del tribunal de selección por haber consagrado un beneficio singular e ilegal en beneficio de unos aspirantes cercanos a ellos.

  3. El tercer motivo señala la vulneración de los artículos 9.3 , 24.1 y 106.1 de la Constitución , por considerar que la trascendencia negada por la sentencia de instancia a la no abstención de los dos miembros del Tribunal Calificador a la comunicación del ejercicio a determinados aspirantes comportó una inaplicación de los mandatos contenidos en esos preceptos constitucionales de interdicción de la arbitrariedad, la tutela judicial y el control de legalidad de la actuación administrativa y su sometimiento a los fines que la justifican.

CUARTO

La oposición de fondo al recurso de casación del PRINCIPADO DE ASTURIAS se lleva a cabo en tres alegaciones, referidas a cada uno de los motivos de casación.

  1. La primera, en su inicio, rebate la impugnación de la valoración probatoria pretendida por el recurso de casación, recordando que esa valoración es competencia de los tribunales de instancia y señalando que no basta un simple alegato de error para que pueda prosperar un recurso de casación.

    Luego tilda de ser una acusación gravísima, y sin sustento probatorio, la que imputa a dos miembros del tribunal la facilitación de ejercicios a determinados opositores; y apoya los razonamientos que ofrece la Sala "a quo" para rechazar la desviación de poder.

    Tras lo anterior se apoyan así mismo los argumentos con lo que la Sala de instancia rechaza la concurrencia de causa de abstención en el Presidente y en un vocal del órgano calificador.

    En lo que se refiere al Presidente, no se niega el hecho de que este enviara a determinados aspirantes modelos de casos coincidentes con los casos prácticos que fueron planteados en la fase de oposición, pero se le priva de trascendencia invalidante diciendo que se hizo dos años antes de la realización del ejercicio y cuando la persona que desempeñó esa Presidencia todavía no conocía su designación; y, en línea con lo razonado por la sentencia de Asturias, se aduce que cada miembro del tribunal aportó dos casos, hasta completar un total de 14, y luego fueron sorteados.

    Y en lo concerniente al vocal se alega, en coherencia con lo razonado por la sentencia recurrida, que su actuación no tuvo influencia en el resultado del proceso selectivo.

    Más adelante se rebate la impugnación referida a que la fijación de la nota de corte de la primera prueba se hiciese una vez conocidos los resultados, y lo que se dice es que se efectuó a la vista de la tabla de frecuencias y sin que los miembros del tribunal conociesen los resultados de aspirantes concretos.

  2. Se contesta a la denuncia referida a la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso a la función pública diciendo que se asientan de nuevo en ese conocimiento anticipado de los supuestos prácticos por parte de algunos aspirantes, y se hace una remisión a lo esgrimido con anterioridad respecto de este hecho.

  3. Los reproches del tercer motivo se combaten diciendo también que se apoyan en la abstención y en la comunicación anticipada de los casos prácticos y que, por ello, se reitera lo ya aducido sobre ambas cuestiones.

QUINTO

La oposición al recurso de casación que desarrolla la representación procesal de don Luis Enrique y sus litisconsortes se articula igualmente a través de tres alegaciones referidas a cada uno de los motivos de casación.

  1. La impugnación del primer motivo comienza recordando la jurisprudencia de esta Sala sobre la naturaleza del recurso de casación y la consecuencia que le es inherente de no ser una otra instancia que permita un nuevo examen total de la controversia.

    Se rebate a continuación la indebida valoración probatoria que el recurso de casación imputa a la sentencia recurrida por no haber valorado que el proceso selectivo estuvo gravemente influenciado por el proceder de dos miembros del órgano calificador. Lo que principalmente se aduce sobre esta cuestión es que no hay datos que permitan apreciar una estrecha relación personal entre tales miembros y los aspirantes que conduzca a esa pretendida influencia; y se invoca con esta finalidad el criterio interpretativo sobre la abstención por amistad íntima contenido en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2012 (recurso 204/2010 ).

    Después de lo anterior, se aborda el hecho referido a la remisión de los casos por el Presidente del Tribunal Calificador y, en línea también con lo razonado por la sentencia recurrida, se le quita importancia porque tuvo lugar dos años antes de la realización del ejercicio y cuando dicho Presidente no conocía aún su pertenencia al tribunal.

    Seguidamente se sostiene que la insistencia del recurso de casación en el carácter riguroso y objetivo que tenía la prueba de la parte actora vuelve a obviar cuál es el objeto del recurso extraordinario de casación.

  2. La impugnación del segundo motivo consiste en recordar la jurisprudencia del control de la discrecionalidad técnica y de cuales son sus limitadas posibilidades, y en lo que dicha jurisprudencia ha declarado sobre que quedan fuera de ese control las pretensiones que postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador.

  3. La impugnación del tercer motivo reitera que lo pretendido en él es una nueva valoración de la prueba de instancia y, con ello, la indebida conversión de la casación en un nuevo examen total de la controversia.

SEXTO

La oposición al recurso de casación que realiza la representación procesal de doña Agueda se estructura en tres apartados.

  1. En este primero se reseña lo que fue argumentado en el primer motivo de casación, subrayando especialmente lo que en él se esgrimió sobre el conocimiento anticipado que algunos aspirantes tuvieron de los casos prácticos como consecuencia del proceder que tuvieron el Presidente y una vocal del Tribunal Calificador.

  2. En el segundo se aduce la concurrencia de dos causas de inadmisibilidad de la casación, que serían estas: la indebida pretensión de que la valoración probatoria se haga en esta fase de casación; y la falta de interés casacional.

    Sobre la primera se dice que, pese al esfuerzo por reconducir la impugnación de la valoración probatoria a las excepciones a las que la jurisprudencia circunscribe las posibilidades del control de dicha valoración en la fase casacional, el actual recurso de casación no aporta ningún argumento que demuestre el carácter irracional, ilógico y absurdo de la convicción plasmada en la sentencia de la Sala de Asturias; y se recuerdan los razonamientos utilizados por esta sentencia para rechazar lo planteado sobre la abstención del Presidente y la Vocal del tribunal calificador y sobre las impugnaciones que fueron dirigidas contra el primer y segundo ejercicio de la fase de oposición.

    En cuanto a la segunda, para sostener la de falta de generalidad de la cuestión suscitada se dice principalmente que se trata de una controversia tan casuística que es difícil pueda repetirse.

  3. En el tercero para combatir los reproches del recurso de casación se rebaten las impugnaciones que en el proceso de instancia se plantearon en relación con la vocal del Tribunal Calificador Sra. Begoña y con el Presidente. Sobre la primera se aduce su falta de influencia en el resultado del primer ejercicio y sobre la gratuidad de la afirmación de que informó sobre los supuestos del segundo ejercicio. Y sobre el segundo se esgrime principalmente, en relación a los e- mails enviados después de haber sido convocado el proceso selectivo, que en el momento de dicho envío se desconocía la composición del tribunal y esto hace que no pueda ser calificada de filtración esa actuación del Presidente, así como que se aportaron varias propuestas por los miembros del Tribunal y fueron sorteadas.

    Y con base en lo anterior se concluye que no hubo infracción de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad de acceso a la función pública.

SÉPTIMO

La oposición al recurso de casación de la representación procesal don Braulio tiene un primer apartado de antecedentes en el que se relata cual fue la actuación administrativa impugnada en el proceso de instancia y cuales las pretensiones deducidas en dicho proceso; se describen las dos pruebas en que se estructuraba la fase de oposición; se alega la no impugnación por los demandantes del acto de designación del tribunal calificador; y se recuerda lo que dichos demandantes plantearon en la instancia sobre la filtración del segundo ejercicio y sobre el incumplimiento de la convocatoria en el primer ejercicio.

Luego tiene un segundo apartado de "fundamentos de derecho", en el que hay uno "previo" que plantea lo siguiente: (A) la carencia de fundamento del primer motivo de casación [ex art. 93.2.d) LJCA ] que censura la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida; y (B) la falta de interés casacional de la totalidad de los motivos de casación, toda vez que lo suscitado en ellos está referido a una cuestión singular que no plantea una interpretación jurídica que haga necesario un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

El anterior se ve seguido de otro " fundamento " que, bajo el común rótulo de "motivos de oposición", son combatidos de manera separada los tres motivos de casación:

(A) Frente al primer motivo de casación se dice básicamente que la sentencia de instancia no responde al planteamiento teórico que se le imputa, pues lo que acontece en ella es que el tribunal no tuvo por suficientemente acreditada la concurrencia de los requisitos que son necesarios para apreciar la desviación de poder; y se añade finalmente que la conclusión de dicha sentencia se ajusta a las reglas de la lógica.

Se dice también a continuación que tampoco han sido infringidas las reglas de la lógica en el razonamiento que sigue la sentencia recurrida para declarar que, pese a estar incursos dos miembros del Tribunal Calificado, ello no implica necesariamente la invalidez del acto administrativo.

(B) Frente al segundo motivo de casación se esgrimen estas dos causas de oposición. Que se olvida que la naturaleza de la casación no es una nueva instancia y se reproduce la demanda sin efectuar una verdadera crítica a la sentencia "a quo" . Y que en todo caso es infundada la vulneración pretendida de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad de acceso a la función pública porque no se han acreditado los hechos imputados a dos miembros del Tribunal Calificador y, consiguientemente, tampoco que se haya generado un perjuicio a alguno de los aspirantes.

(C) Frente al tercer motivo de casación, y para rechazar los reproches que en él se formalizan, se vienen a desarrollar las siguientes clases o grupos de argumentaciones. En primer lugar, se insiste en que la sentencia recurrida ha razonado correctamente cuándo ha concluido que no son de apreciar elementos de juicio suficientes para llegar a la convicción de que la actuación del Tribunal Calificador incurrió en desviación de poder (y se citan para apoyar lo anterior las SSTS de 23 de noviembre de 1984 y 5 de abril de 2000 ). En segundo lugar, se acusa a los recurrentes de relacionar indebidamente la desviación de poder con las causas de abstención y no tomar en consideración de que se trata de dos institutos jurídico distintos; como también de no tener tampoco en cuenta que para que la causa de abstención o recusación invalide el acto es necesario que haya sido decisiva la intervención del afectado por dicha causa. Y, en tercer lugar, se invoca (y transcribe) el criterio sobre la causa de recusación referida a la amistad íntima que contiene la sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2010 (Recurso 317/2010 ).

OCTAVO

Las causas de inadmisibilidad opuestas frente al recurso de casación, de obligado examen prioritario, no pueden ser compartidas.

La referida al primer motivo de casación, sustentada como se ha visto en que lo pretendido en él es una nueva valoración probatoria y la transformación de la actual fase casacional en una nueva instancia, debe ser rechazada porque no es así. Y no lo es desde el momento de que, con independencia de la suerte que pueda merecer este primer reproche, su planteamiento se apoya en el reiterado criterio de esta Sala que permite la revisión de la valoración probatoria cuando la misma pueda incurrir en una arbitrariedad contraria al mandato del artículo 9. 3 de la Constitución (CE ).

La que denuncia falta de interés casacional y es proyectada a la totalidad del recurso de casación tiene que fracasar porque, en lo que hace a los hechos de la controversia cuya calificación jurídica se considera constitutiva de las infracciones sustantivas denunciadas en los motivos de casación, esos hechos sí son susceptibles de reiterarse con frecuencia en otros procesos selectivos semejantes al aquí litigioso y, por ello, hacen conveniente que este Tribunal Supremo se pronuncie sobre la significación jurídica que ha de atribuírseles.

NOVENO

Abordando ya los motivos de casación, su debido examen hace conveniente estas consideraciones previas que continúan.

La primera es que hay una premisa fáctica reconocida por la sentencia recurrida y tampoco especialmente combatida en cuanto a su existencia (aunque, como se ha visto, sí en lo concerniente a su significación jurídica). Es esta: que el Presidente del Tribunal Calificador con bastante antelación a la realización de los ejercicios de la fase de oposición comunicó a varios aspirantes la formulación y el planteamiento de al menos dos de los casos prácticos que finalmente fueron propuestos en el segundo ejercicio de la fase de oposición.

Y la segunda es que la sentencia recurrida no niega la existencia de ese hecho pues lo que hace es no atribuirle entidad invalidante; y las partes recurridas, en su oposición al recurso de casación, se han manifestado sobre tal hecho en una línea que es coincidente con lo declarado por dicho fallo "a quo".

Las anteriores consideraciones ponen de manifiesto que lo cuestionado en el primer motivo de casación no es en realidad la valoración probatoria realizada por la sentencia de instancia, ni las apreciaciones fácticas que realiza como consecuencia de esa valoración, sino la calificación jurídica que atribuye a esos hechos en el sentido de no considerarlos suficientes para constituir una desviación de poder; desviación que habría tenido lugar por haberse producido un apartamiento de la finalidad que legalmente corresponde al procedimiento administrativo litigioso ---seleccionar a los aspirantes según los mandatos constitucionales de igualdad, mérito y capacidad--- como consecuencia de haber colocado a algunos de ellos en una posición de ventaja en relación con los demás aspirantes.

DÉCIMO

La consecuencia de lo anterior es que el primer motivo de casación no puede ser acogido pero sí lo debe ser el segundo, por ser fundada la imputación que en él se hace a la sentencia recurrida de haber vulnerado los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública que proclaman los artículos 103.3 CE y 55.1 de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público [EBEP ].

Sobre la procedencia de declarar justificada la anterior vulneración ha de señalarse lo siguiente.

En primer lugar, que la debida observancia del principio constitucional de acceso a la función pública impone vigilar con un especial rigor las singulares circunstancias concurrentes en cada procedimiento selectivo y excluir todas aquellas que puedan colocar en situación de ventaja a unos aspirantes frente a otros, ya que dicha situación comporta una injustificada discriminación contraria al principio de igualdad reconocido en los artículos 14 y 23.2 CE .

En segundo lugar, que la comunicación por parte del Presidente del Tribunal a varios aspirantes de unos casos prácticos que finalmente fueron propuestos en el segundo ejercicio de la fase de oposición es obvio que colocó a estos en una situación de mayor facilidad y ventaja para la superación del proceso selectivo.

Y, en tercer lugar, que no son convincentes los argumentos que ofrece la sentencia recurrida para negar eficacia invalidante al anterior hecho por lo que se explica a continuación.

No son convincentes tales argumentos porque la apreciación de la concurrencia o no de la causa de abstención referida a la amistad ha de hacerse casuísticamente y, tratándose de un proceso selectivo, dependerá de la incidencia o influencia que el trato derivado de esa amistad pueda haber tenido en dicho proceso selectivo.

Esa influencia es clara cuando, como en el actual caso ha acontecido, la persona que forma parte del Tribunal Calificador, como Presidente o Vocal, ha intervenido en el proceso de formación o preparación de determinados aspirantes facilitando para ello casos prácticos e instruyendo sobre la forma de abordarlos y resolverlos y, posteriormente, propone esos mismos casos en el ejercicio del proceso selectivo en cuestión.

Frente a lo que razona la sentencia recurrida resultan indiferentes estos hechos: el tiempo transcurrido desde que se comunicaron los casos prácticos (dilación que fue debida, como resulta de lo expuesto en el primer fundamento, de la impugnación que se planteó contra la convocatoria); que en la fecha en que se comunicaron los casos todavía no conociera la persona que los envió su designación como miembro del Tribunal Calificador; y que no sea decisiva para la calificación final determinados aspirantes la puntuación que individualmente haya otorgada la persona o personas próximas a ellos que formen parte del Tribunal Calificador. Pues lo verdaderamente relevante es la intervención que esta última persona haya tenido en el proceso selectivo decidiendo cual ha de ser el contenido del ejercicio de casos prácticos, y hacer esto último con el conocimiento de cuales son los casos sobre los que determinados aspirantes habían sido especialmente instruidos o informados.

UNDÉCIMO

Lo anterior es bastante para estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y que este Tribunal Supremo enjuicie la controversia suscitada en la instancia en los términos en que ha quedado delimitada en la actual fase de casación.

Esto último comporta que debe mantenerse la validez del procedimiento selectivo hasta la celebración del primer ejercicio de la fase de oposición y anularse el segundo ejercicio y los actos posteriores; y la razón de lo anterior es, por un lado, que el recurso de casación no ha desvirtuado eficazmente los argumentos que ofreció la sentencia recurrida para rechazar la impugnación que fue planteada frente a ese primer ejercicio y, por otro, que la misma vulneración que ha sido denunciada en el segundo motivo y aquí acogida impone la necesaria nulidad del segundo ejercicio.

Junto a esa nulidad, y como restablecimiento en su plenitud de la situación jurídica individualizada de los recurrentes que quedó afectada por los actos administrativos que aquí deben ser anulados, procede también imponer el nombramiento de un nuevo Tribunal Calificador para que lleve a cabo los actos del procedimiento selectivo que deben realizarse de nuevo; ya que, en las singulares circunstancias del proceso selectivo, esto es una medida que resulta necesaria para asegurar el marco de imparcialidad que es inherente al principio constitucional de igualdad.

DUODÉCIMO

Procede, pues, estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y estimar en parte el recurso contencioso-administrativo en los términos que han sido expuestos en el anterior fundamento y se expresarán en el fallo.

En cuanto a costas, no se hace especial pronunciamiento sobre las del proceso de instancia y cada parte abonará las suyas en las correspondientes al recurso de casación.

FALLAMOS

  1. - Haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Rodolfo y don Urbano contra la sentencia de 14 de octubre de 2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias (dictada en el recurso número 239/2012 ), y anular dicha sentencia a los efectos de lo que se declara a continuación.

  2. - Estimar en parte el recurso contencioso que estas mismas personas interpusieron en la instancia y anular, por no ser conformes a derecho, las actuaciones del procedimiento selectivo litigioso a partir de la segunda prueba de la fase de oposición (consistente en la resolución de dos supuestos prácticos a elegir entre cuatro propuestos por el Tribunal); con la condena a la Administración demandada a que, previo el nombramiento de un nuevo Tribunal Calificador, celebre de nuevo esa segunda prueba y prosiga a partir ella el procedimiento selectivo hasta su finalización.

  3. - No hacer especial pronunciamiento sobre las costas del proceso de instancia y declarar que cada parte abone las suyas en las correspondientes al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo que como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-

10 sentencias
  • STSJ Castilla y León 159/2022, 18 de Julio de 2022
    • España
    • 18 Julio 2022
    ...tomar medidas drásticas para asegurar la conf‌ianza de los ciudadanos en la Administración Pública. Se invoca igualmente la sentencia del TS de 23 de febrero de 2016, dictada en el recurso de casación número 3977/2014, de lo que se considera que la actuación de la FNMT protege el derecho fu......
  • STSJ Asturias 521/2020, 15 de Octubre de 2020
    • España
    • 15 Octubre 2020
    ...que hace el recurrente en su demanda, la cuestión sometida a debate viene determinada por la ejecución de la STS de 23 de febrero de 2016, rec. nº 3977/2014, que anuló parcialmente el proceso selectivo, y que supuso que aquel obtuviese la plaza def‌initivamente en 2018, siete años más tarde......
  • STSJ Extremadura 37/2017, 23 de Febrero de 2017
    • España
    • 23 Febrero 2017
    ...fundamental que reconoce el art. 23.2 CE " ( STC 115/1996, fundamento jurídico 4º reiterada en las SSTC 10/1998 . Por su parte la STS de 23 feb. 2016, indica que: "En primer lugar, la debida observancia del principio constitucional de acceso a la función pública impone vigilar con un especi......
  • STSJ Asturias 844/2019, 18 de Noviembre de 2019
    • España
    • 18 Noviembre 2019
    ...que hace el recurrente en su demanda, la cuestión sometida a debate viene determinada por la ejecución de la STS de 23 de febrero de 2016, rec. nº 3977/2014, que anuló parcialmente el proceso selectivo, y que supuso que aquel obtuviese la plaza def‌initivamente en 2018, siete años más tarde......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR