STS 198/2016, 10 de Marzo de 2016

En la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1ª, en el rollo de sala número 1844/2014 , procedente del Juzgado de Instrucción número 37 de Madrid, se dictó sentencia, con fecha quince de Junio de dos mil quince , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el procesado Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no determinadas pero en todo caso en el periodo comprendido entre mediados del año 2012 y febrero del año 2014, mantuvo relaciones sexuales con la testigo protegido n° NUM000 , nacida el NUM001 de 1999, consistentes en que la menor le practicaba felaciones a cambio de 10 euros; hechos que se repitieron al menos en siete ocasiones durante el señalad periodo, siendo el procesado consciente desde un primer momento de la minoría de edad de la testigo protegido, la cual padece un retraso mental leve con trastorno del aprendizaje y desconocimiento de lectura, escritura y cálculos sencillos, si bien goza de buenas capacidades adaptativas teniendo en cuenta las limitadas exigencias del entorno en el que se desenvuelve, siendo vulnerable a situaciones vivenciales de especial complejidad teniendo limitada la resolución adecuada de las mismas.

No ha quedado acreditado que el procesado tuviera conocimiento en el momento de los hechos del retraso mental que sufre la testigo protegido y que por tanto se aprovechara del mismo para lograr consumar así sus relaciones sexuales con ella.

El procesado igualmente propuso a la menor que practicara felaciones a otros hombres a cambio de dinero, presentándole a algún amigo suyo que podría estar dispuesto a ello, sin que conste que tales encuentros llegaran a producirse.

Patricio se encuentra privado de libertad por esta causa desde su detención el 21 de mayo de 2014(sic)".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Patricio como autor responsable de un delito de prostitución y corrupción de menores, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIECIOCHO MESES MULTA con una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el procesado indemnizará a la testigo protegido n° NUM000 en la cantidad de 6.000 euros en concepto de daños morales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Patricio del delito continuado de abuso sexual del que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales(sic)".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por la representación de Patricio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- En el recurso interpuesto por la representación del recurrente Patricio , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1. - PRIMER MOTIVO.- POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL 18.1 CE EN RELACION CON EL ART. 11 LOPJ .

2. - POR INFRACCIÓN DE LEY. Se formula al amparo de lo dispuesto en el Art. 849 de la LECRIM , en su número primero y segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo Art. 187, ambos del CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, por parte del mismo solicita la inadmisión del recurso de casación interpuesto, o subsidiariamente su desestimación, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día ocho de Marzo dos mil dieciséis.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de prostitución y corrupción de menores a la pena de tres años de prisión y dieciocho meses de multa con cuota diaria de cuatro euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia vulneración del artículo 18 de la Constitución , solicitando la nulidad de todas las actuaciones en cuanto derivadas del atestado inicial, pues el origen de las mismas es una conculcación de derechos fundamentales. Argumenta que el procedimiento se inicia en virtud de declaraciones realizadas por la testigo protegido nº NUM002 , que accede con engaño al domicilio del recurrente y realiza una grabación con cámara oculta, que entrega a la Policía. La colocación y utilización de una cámara en el lugar donde se desarrolla la vida privada, sin consentimiento del interesado o autorización judicial, constituye una injerencia prohibida. Así se desprende de las sentencias del Tribunal Constitucional 12, 24 y 74 del año 2012, según las cuales este tipo de prácticas para la obtención de información no merecen el amparo del artículo 20.1.d) de la Constitución . Además, de la propia grabación se desprende que la testigo provoca e incita a la comisión de un delito.

1. Sostiene el recurrente que la causa se inicia a partir del conocimiento por la Policía de la comisión de un posible delito relativo a la prostitución de menores sobre la base de una grabación realizada con cámara oculta en su domicilio. Considera que esa noticia del delito se ha obtenido con vulneración de su derecho a la intimidad y que, por lo tanto, todo el procedimiento es nulo. Además, afirma que podría hablarse de un delito provocado, pues la testigo incita o provoca a la comisión de un delito.

   La cuestión fue planteada en la instancia y resuelta adecuadamente por la Audiencia Provincial.

   En la STS nº 793/2013, de 28 de octubre , citada en la sentencia impugnada, se decía sobre este particular que Es cierto que la jurisprudencia constitucional, a partir de la STC 12/2012, 30 de enero , cuya doctrina se ha visto reiterada en las SSTC 24/2012, 27 de febrero y 74/2012, 16 de abril , ha fijado importantes limitaciones al uso de la cámara oculta como medio de obtención inconsentida de imágenes y sonidos que luego son objeto de difusión en algún medio de comunicación , pero aclara, más adelante, que La lectura detenida de las tres sentencias que condensan la doctrina constitucional pone de manifiesto que su objeto nada tiene que ver con una hipotética prohibición absoluta y excluyente de un determinado medio de prueba en el proceso penal. Lo que la STC 12/2012 proclama es la prevalencia, en esos casos concretos, de los derechos a la intimidad y a la propia imagen ( art. 18.1 CE ) frente a la libertad de información ( art. 20.1.d) CE ). La utilización de un mecanismo técnico de grabación de la imagen y del sonido, para su ulterior difusión en un medio de comunicación, puede entrañar una irreparable lesión de derechos personalísimos del entrevistado que, desconocedor de que su imagen y sus palabras están siendo grabadas clandestinamente, llega a conducirse con un grado de espontaneidad que no ofrecería si conociera el verdadero propósito que anima a su interlocutor. De ahí que el Tribunal Constitucional, en sintonía con la jurisprudencia del TEDH, en el juicio de ponderación de los derechos en conflicto y en el momento de decidir cuál de ellos ha de ser sacrificado, opte por desplazar el derecho a la información frente a los derechos a la intimidad y a la propia imagen del afectado , para resaltar, a continuación que la necesaria ponderación entre los bienes en conflicto no necesariamente conduce al mismo resultado si la cuestión se plantea en el ámbito del proceso penal.

   Pues, efectivamente, en este marco la naturaleza de la cuestión puede ser otra cuando frente al derecho a la intimidad aparece la necesidad de la investigación penal para proteger otros bienes como la integridad física o la indemnidad o libertad sexual, especialmente si se trata de menores.

   Y continuaba razonando esta Sala que La jurisprudencia constitucional no permite afirmar que, a partir de la sentencia 12/2012, 30 de enero , la utilización de una cámara oculta conlleve, siempre y en todo caso, una vulneración de los principios y derechos que convergen en el proceso penal. La conclusión acerca de la licitud o exclusión de esa prueba sólo puede ser el desenlace lógico de un riguroso juicio de ponderación entre los derechos a la intimidad y a la propia imagen y la posible existencia de un fin legítimo, atendiendo siempre a los principios de proporcionalidad, necesidad y racionalidad. Sólo entonces, después de hacer explícitas las razones y criterios que han presidido la tarea ponderativa, se estará en condiciones de proclamar la legitimidad del sacrifico de aquellos derechos o, por el contrario, su exclusión como fuente de prueba por su irreparable ilicitud. Son perfectamente imaginables supuestos en los que esas imágenes, por su propio contenido, por el lugar en el que han sido captadas, por el contexto en el que se ha desarrollado la entrevista, por el papel asumido por sus protagonistas y, en fin, por la escasa gravedad del hecho cuya prueba se pretende garantizar, puedan justificar su rechazo. Sin embargo, no faltarán otros en los que el examen en el proceso penal de esas imágenes grabadas, con el consiguiente sacrificio del derecho a la intimidad del interlocutor, estará más que justificado. Optar por una u otra solución y motivar las razones que explican la decisión jurisdiccional es una exigencia de nuestro sistema constitucional .

   No obstante, en la sentencia impugnada se advertía inmediatamente que en el supuesto enjuiciado no se está en el caso de tener que adoptar una decisión acerca del contenido y alcance de las imágenes grabadas por la testigo protegida nº NUM002 , pues no constituyen prueba que el Tribunal haya valorado, aclarando que ninguna de las partes propuso el visionado y su contenido no fue introducido de otra forma en el plenario.

2. Pues, efectivamente, la grabación ha resultado totalmente intrascendente. De un lado, el inicio de las actuaciones policiales no se produce como consecuencia del visionado de la grabación. Por el contrario, la periodista que buscaba información por razones derivadas de su actividad profesional, comunicó a la policía lo que sucedía, primero de forma anónima y luego, de forma inmediata (ese mismo día), personándose en las dependencias policiales e identificándose, y aportando datos acerca de la persona que podría estar obligando a la menor a ejercer la prostitución, lo cual permitió a la Policía establecer, provisionalmente, la identidad del sospechoso y vigilar a la menor, hasta el 31 de enero de 2014, fecha en la que se entregó el DVD con la grabación. Días después se recibió declaración policial a la menor, que relató los hechos e identificó al recurrente. La grabación, pues, en todo caso habría operado como un refuerzo o aval de la declaración prestada por la testigo protegido nº NUM002 , y no como el único dato disponible por la Policía para iniciar su investigación. Todo ello permite al Tribunal de instancia afirmar que "ni el inicio de la investigación policial ni la detención del procesado tuvieron su origen en el visionado del DVD aportado por la testigo protegido nº NUM002 ".

   Y, de otro lado, tampoco resulta de la sentencia que el contenido de la mencionada grabación haya sido utilizado como prueba de cargo.

   Por lo tanto, aunque pudiera resultar trascendente a los efectos de la declaración de una posible vulneración del derecho a la intimidad del recurrente, la grabación y las circunstancias en las que se llevó a cabo es totalmente irrelevante a los efectos de la condena dictada en la causa y, en consecuencia, en relación con el presente recurso de casación.

3. Alega también el recurrente que de la grabación resulta que la testigo provoca e incita a la comisión de un delito.

   El delito provocado existe cuando la intención del sujeto, inexistente hasta ese momento, surge como consecuencia de la incitación realizada por un tercero que, guiado por el propósito de poner al descubierto la actividad delictiva, no tiene ninguna intención de cometer la infracción penal y, además, dispone en principio de medios suficientes para evitarlo. Generalmente, el agente provocador pertenece a un cuerpo policial y se dispone de elementos que garantizan que el delito, aunque se inicie su ejecución, no llegará a consumarse ni a causar daños a terceros.

   En la STS nº 863/2011 se decía que el delito provocado "... según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero , y nº 467/2007, de 1 de Junio ) ".

   Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta.

   El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania ., recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008 ,: «Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso».

   En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, se afirmaba que (54) "... el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial ", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

4. En el caso, de los hechos que se declaran probados no permite afirmar que el delito cometido por el recurrente haya tenido su origen en esa provocación, cuya existencia afirma el recurrente. Los hechos por los que se dicta la condena son anteriores a la intervención de la testigo protegida nº NUM002 , de forma que no podían tener su origen en esa actividad.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la LECrim , denuncia al indebida aplicación del artículo 187 del Código Penal . Niega haber realizado los hechos por los que se le condena. Niega asimismo la existencia de dolo. Señala que solo se dispone como prueba de la declaración de la menor, que ha sido inconstante.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. En consecuencia, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento manifiestamente erróneo, totalmente inconsistente, caprichoso o absurdo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas y ha reconocido credibilidad quienes han declarado a su presencia.

   La declaración de la víctima, desde planteamientos de carácter general, puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión.

   Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, sugiriendo parámetros o fórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado, y para hacer posible la revisión acerca de su racionalidad en vía de recurso.

2. En el caso, la Audiencia Provincial reconoce que la realidad de los hechos probados ha quedado acreditada, fundamentalmente, a través de la declaración de la víctima. Y analiza detalladamente sus manifestaciones. Así, en cuanto a la credibilidad subjetiva de la víctima, no se aprecia ningún móvil espurio, habiendo declarado el propio recurrente que no tiene enemistad con la testigo ni con su familia. Analiza igualmente el Tribunal la posible trascendencia del retraso mental leve que padece la menor, para concluir que "la deficiencia apreciada en la testigo no la incapacita para percibir la realidad de lo acontecido ni para verbalizarla" (sic). En cuanto a la verosimilitud de lo narrado, el relato no es incoherente ni ilógico en sí mismo y, además, encuentra corroboración en las declaraciones de la testigo protegida nº NUM002 , que afirma que en el marco de su investigación periodística contactó con el recurrente, el cual le propuso mantener relaciones sexuales mediante precio, hablándole de una menor gitana de 14 años, y que la propia menor, que le presentó el recurrente, le confirmó que efectivamente lo había hecho con el acusado y con otros, lo cual apoya la declaración de la víctima. Examina también, en cuanto a la persistencia en la incriminación, las contradicciones en las que incurre la menor especialmente en aspectos temporales, que los peritos atribuyen a su discapacidad y no a una voluntad de falsear la realidad, según se consigna en la sentencia impugnada.

   Por lo tanto, el Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo y la ha valorado prudentemente con sujeción a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia, por lo que el motivo se desestima.