ATS, 11 de Febrero de 2016
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2016:1693A |
| Número de Recurso | 831/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Febrero de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Granollers se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 1171/2012 seguido a instancia de DOÑA Vanesa contra DOÑA Isidora y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de despido, que desestima la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Vanesa , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 20 de octubre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de febrero de 2015 se formalizó por el Letrado Don Santiago González Arias, en nombre y representación de DOÑA Vanesa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 28 de septiembre de 2015 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de divergencia doctrinal respecto del primer motivo. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de octubre de 2014 (Rec. 4057/2014 ), que la actora prestó servicios como empleada de hogar sin contrato desde el 15-03-2009 hasta el 30-06-2012, durante 17,50 horas semanales, percibiendo un salario con prorrata de pagas extraordinarias de 160 euros, siendo la actora la obligada a darse de alta en la Seguridad Social en el Régimen Especial de Empleados de Hogar (REEH), finalizando el plazo de integración de dicho régimen en el RGSS el 30-06-2012. En el mes de junio las partes tuvieron una conversación para buscar una alternativa al coste que para ambas partes suponía la finalización del periodo transitorio de integración del REEH en el RGSS, por lo que ante la alternativa de desistir de la relación, y que la empresaria buscara una empresa de limpieza, acordaron que la actora continuaría prestando servicios a partir del 01-09-2012 en el domicilio, pero siendo contratada por la empresa Vilser Servicios Auxiliares SL, en la que prestaba servicios una hermana de la actora.
Tras presentar demanda por despido, en instancia se desestima la misma por entender que no hubo despido. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia por entender: 1) Que no han existido indicios suficientes que justifiquen mínimamente la existencia de una vulneración de la garantía de indemnidad en relación con la libertad de expresión que la parte actora entiende vulnerada al entender que el despido traía causa de la conversación mantenida; 2) Que no procede la modificación de hechos probados propuesta, por cuanto: A) La rectificación propuesta en relación con que la relación se mantuvo vigente hasta el 30- 07-2012, y no hasta el 30-06-2012, carece de trascendencia, y B) No consta probado lo que la parte pretende introducir como modificación del hecho probado cuarto, consistiendo en una valoración jurídica predeterminante del fallo; y 3) Que no se desprende que existiera un despido, por lo que no procede declarar su nulidad por vulneración de la garantía de indemnidad derivado del ejercicio del derecho a la libertad de expresión de la actora.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, planteando dos motivos por los que entiende: 1) En el primero, que se produce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva, al no procederse a tener en cuenta la modificación de hechos probados propuesta y rechazada, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 4/2006, de 16 de enero ; y 2) El segundo, por el que entiende que existió despido y además éste trajo causa del ejercicio de la libertad de expresión por la actora, para lo que selecciona, por escrito de 14 de abril de 2015, en contestación al requerimiento efectuado por Diligencia de Ordenación e 26 de marzo de 2015, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7 de marzo de 2012 (Rec. 3896/2011 ).
Pues bien, no puede apreciarse divergencia doctrinal entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación para el primer motivo de casación unificadora, del Tribunal Constitucional 4/2006, de 16 de enero, pues la doctrina de la sentencia recurrida establece que no se vulnera la garantía de indemnidad por el ejercicio del derecho a la libertad de expresión por la actora, teniendo en cuenta que lo que se produjo fue una conversación entre la actora y su empleadora, como consecuencia de que finalizaba el periodo transitorio para la integración del Régimen Especial de Empleados del Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social, y en la que ante la alternativa de desistir de la relación y que la empleadora buscara una empresa de limpieza, se acordó que la actora continuaría prestando servicios en septiembre pero siendo contratada por una empresa de limpieza, sin que se haya acreditado la existencia de despido; por el contrario, la doctrina de la sentencia de comparación aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (incongruencia), en la sentencia de suplicación que no resuelve la discrepancia con los hechos probados del fallo de instancia favorable, sobre el descubierto de cotizaciones, suscitada al impugnar el recurso, doctrina vertida para un caso en que los hechos consistían en que la parte, en impugnación del recurso, aportaba datos que evidenciaban un error en el relato fáctico, relativo a la inexistencia de un descubierto superior a seis meses en la cotización, que era precisamente la razón en la que se sustentaba el INSS para denegar la prestación de viudedad y orfandad solicitada, sin que existiese respuesta judicial a esta cuestión pese a ser determinante para el fallo. En definitiva, en la sentencia recurrida la Sala no estima la pretensión de revisión de hechos probados propuesta, por irrelevante y por no constar probados los hechos que se pretenden incorporar, dando respuesta de este modo a lo solicitado por la parte, respuesta que por el contrario no existe en el supuesto de la sentencia de contraste, de ahí que en ningún caso exista la divergencia doctrinal que la parte pretende, lo que justifica los diferentes fallos.
Tampoco se puede apreciar la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 7 de marzo de 2012 ( Rec. 3896/2011), por cuanto dicha sentencia revoca la de instancia para declarar la nulidad del despido del actor, que prestaba servicios en la contrata de mantenimiento del Banco de España, y que fue despedido por carta de 27-01-2011 en que se le imputaba haber colocado un escrito anónimo en el tablón de anuncios que está junto a la cafetería del edificio en que los empleados del banco colocan sus informaciones en relación con actividades culturales y recreativas, que está protegido por un cristal y que solamente se puede abrir con llave aunque se puede colocar un papel por una rendija lateral, en el que se mostraba malestar por la reducción del número de horas extra y el sueldo resultante, lo que derivó en que el responsable de mantenimiento del Banco se dirigiera al responsable de la contrata, sugiriendo que podía correr riesgo la concesión a la empresa de la contrata. Entiende la Sala que el texto expuesto en el tablón de anuncios lo que contiene son quejas del personal de la empresa contratada dirigidas al personal de la empresa principal, apelando a su solidaridad, sin que el hecho de colocar dicho anuncio en lugar inadecuado pueda conllevar la sanción máxima del despido, máxime cuando el actor no es el autor del escrito, y el texto del mismo no pretende desprestigiar a la empresa.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda invocada como término de comparación, por cuanto en la sentencia recurrida no consta acreditada la existencia de despido, lo que sí consta en la sentencia de contraste, de ahí que en ningún caso puedan considerarse contradictorios los fallos cuando en la sentencia recurrida se desestima la pretensión de nulidad de un despido no acreditado por presunta vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión, cuando lo que ha existido es una conversación entre la actora y su empleadora en la que la que ante la alternativa de desistir de la relación y que la empresaria buscara una empresa de limpieza, se acordó que la actora continuaría prestando servicios en septiembre pero siendo contratada por una empresa de limpieza, mientras que se declara la nulidad en la sentencia de contraste, por entender que el despido realizado por carta en que se imputaba la colocación de un escrito anónimo en un tablón de anuncios, no deba conllevar la sanción máxima de despido cuando en el mismo no se desprestigia a la empresa.
No habiendo presentado alegaciones la parte recurrente en el plazo conferido para ello, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Santiago González Arias en nombre y representación de DOÑA Vanesa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 20 de octubre de 2014, en el recurso de suplicación número 4057/2014 , interpuesto por DOÑA Vanesa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Granollers de fecha 10 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 1171/2012 seguido a instancia de DOÑA Vanesa contra DOÑA Isidora y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre reclamación de despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
