ATS, 28 de Enero de 2016
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2016:1656A |
| Número de Recurso | 331/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Por el Juzgado de lo Social Nº 40 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 2 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 701/12 seguido a instancia de Dª Rafaela contra BERSHKA BSK ESPAÑA, S.L., sobre derechos, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 11 de noviembre de 2014 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 16 de enero de 2015 se formalizó por la Letrada Dª Belén Sánchez Caja en nombre y representación de BERSHKA BSK ESPAÑA, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de noviembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
ÚNICO.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) y 04/02/2015 (R. 96/2014 ).
La aplicación de dicha doctrina determina que la contradicción no pueda ser apreciada, tal como se deduce de la comparación que a continuación se realiza. Así, la trabajadora demandante viene prestando servicios para la demandada Bershka BSK España SA, como dependienta, mediante un contrato indefinido con jornada reducida por cuidado de hijo. El 29/08/2010 la actora solicitó una excedencia por 1 año alegando motivos personales, que le fue concedida desde el 01/09/2010 y el 01/08/2011 solicitó el reingreso a la empresa, ofreciéndole ésta bien vacantes temporales, bien vacantes de jornada parcial con horarios incompatibles con su reducción de jornada por cuidado de menor.
La trabajadora planteó demanda en reclamación del derecho a reincorporarse a la empresa en las mismas condiciones en que trabajaba, y el pago de una indemnización por el incumplimiento de la empresa.
La sentencia de instancia estimó la demanda y la de suplicación ahora impugnada confirma dicha resolución porque las vacantes ofrecidas por la empresa no reúnen las mismas condiciones laborales que tenía la trabajadora, pues habiendo superado la actora el primer año de excedencia, la reserva quedaba referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente de acuerdo con el art. 46 ET , y es evidente que la empresa trató de eludir el cumplimiento de su obligación legal, siendo la consecuencia de ello el pago de una indemnización confirme a los arts. 1101 y 1006 CC , igual a los salarios devengados y no percibidos desde la fecha de la solicitud, que fue el 01/08/2011.
La empresa recurrente alega que las vacantes ofrecidas producen un efecto limitativo del quantum indemnizatorio, indicando como sentencia contradictoria la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 2 de diciembre de 2003 (R. 4138/2003 ), que examina el caso de un trabajador que pidió una excedencia voluntaria de 1 año a contar desde 01/12/2001, y que tras su disfrute solicitó a la empresa el reingreso el día 11/11/2002. La empresa le contestó que no había vacante reconociéndole no obstante su derecho preferente. Tras plantear la demanda en reconocimiento de su derecho, la empresa le ofreció una plaza de su categoría con un horario inferior, que el trabajador rechazó alegando que constituía una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
La sentencia de referencia estima el recurso de suplicación del actor y le reconoce su derecho dado que la empresa contrató a otro trabajador en interinidad para cubrir la vacante del actor por el periodo de excedencia voluntaria, con lo que existía vacante de su categoría cuando solicitó el reingreso, así como la indemnización correspondiente por los salarios devengados desde el 01/12/2002 hasta el 05/05/2003 en que le fue ofrecida plaza que el actor rechazó, y siendo dicha plaza por un horario inferior al realizado por el actor antes de la excedencia, señalaba que el importe total habría de fijarse en ejecución de sentencia.
No concurre la contradicción porque si bien es cierto que en la sentencia de contraste se tiene en cuenta, a efectos de limitar la cuantía indemnizatoria, la plaza ofertada de la categoría del actor a pesar de tener un horario inferior al realizado por éste antes del disfrute de la excedencia, en la sentencia recurrida concurre un hecho decisivo que no se produce en dicha referencial y es que la trabajadora disfrutaba de una reducción de jornada por cuidado de hijo antes de la excedencia y las plazas que le fueron ofertadas al terminar su disfrute o eran temporales - con lo que no contarían a estos efectos dado que la trabajadora era indefinida- o eran por tiempo indefinido pero con horario incompatible con el ejercicio del derecho de conciliación señalado.
En su escrito de alegaciones la parte recurrente intenta rebatir los argumentos señalados en la precedente providencia de inadmisión con razonamientos que, a la postre, se basan en cuestionar las afirmaciones que realiza la sentencia impugnada partiendo de los hechos probados e inalterados en suplicación y que, en lo que en particular se refiere a la reducción de jornada por cuidado de hijo, no fueron siquiera cuestionados en ese segundo grado judicial, lo que supone un intento de revisión fáctica que, como de sobra conoce la Letrada representante, no procede en este trámite procesal. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Belén Sánchez Caja, en nombre y representación de BERSHKA BSK ESPAÑA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de noviembre de 2014, en el recurso de suplicación número 180/14 , interpuesto por BERSHKA BSK ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid de fecha 2 de diciembre de 2013 , en el procedimiento nº 701/12 seguido a instancia de Dª Rafaela contra BERSHKA BSK ESPAÑA, S.L., sobre derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
