STS, 2 de Marzo de 2016

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 494/2010 ) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 494/10, interpuesto por ENERGYA VM GESTION DE ENERGIA S.L.U, asistida y representada por el Procurador D. Pablo Domínguez Maestro, contra la Resolución de 27 de octubre de 2010, de la Secretaría de Estado de Energía por la que se aprueban los procedimientos de operación del sistema P.O. 3.10, P.O 14.5, P.O 3.1, PO 3.2 y P.O 14.4 para su adaptación a la nueva normativa eléctrica; sin condena en costas

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Los argumentos de impugnación que aducía la demandante en el proceso de instancia los sintetiza el fundamento jurídico segundo de la sentencia, en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- La parte actora comienza el escrito de demanda con un resumen del recurso, concretando que de la Resolución que se impugna únicamente se combate el apartado primero de la Resolución de 27 de octubre de 2010, de la Secretaría de Estado de Energía, por lo que se aprueban los procedimientos de operación del sistema ("resolución") en lo que se refiere a la aprobación del P.O. 3.2 Resolución de Restricciones Técnica ("PO 3.2") y en concreto exclusivamente el apartado 3.4.2.3 "Obtención de un programa equilibrado generación demanda". Señala la normativa aplicable, y mantiene que REE en su condición de operador del sistema y por ello elaborador del PO 3.2., no justifica debidamente los motivos que sustentan las exclusiones aquí recurridas, manteniendo que la exclusión de las unidades de venta en la participación en restricciones se motiva para evitar problemas que no son tales o que podrían solventarse mediante la adopción de medidas más coherentes y proporcionadas.

Denuncia que la Resolución modifica, en claro quebrantamiento de la potestad reglamentaria, el procedimiento de Resolución de Restricciones aprobado por el RD 2351/2004 -y en cumplimiento de lo establecido en el RD 2119/1997 que viene a desarrollarlo- al excluir de su participación en la Fase II a más unidades de venta de las que permite excluir aquel Decreto. Igualmente mantiene que infringe la LSE y el RD 661/2007, y respecto a la exclusión de las unidades de importación tanto aquellas procedentes de interconexiones con sistemas eléctricos vecinos sin sistema coordinado de gestión de la capacidad de intercambio UVI, como las procedentes de Francia sin derecho de capacidad mantiene que conculca el Derecho comunitario en particular los Reglamentos 1228/2003 y 714/2009 en relación con el artículo 102 del TFUE y el artículo 34 de este Tratado, sin que justifique esta conculcación el artículo 36 del mismo texto.

Bajo el epígrafe Hechos, comienza expresando el apartado combatido, dirigiendo el recurso contra la exclusión que el PO 3.2 hace de las unidades de venta de producción de régimen especial gestionable renovable (UVREGR) y las de régimen especial no gestionable (UVRENG) agrupadas bajo la letra a); la exclusión que recoge su letra b) de las unidades de venta correspondientes a importaciones de energía a través de las interconexiones con los sistemas eléctricos vecinos con sistema coordinado de gestión de la capacidad de intercambio (UVI), al mencionar expresamente que solo pueden participar aquellas que provengan de intercambios sin sistema coordinados, indicando que "la extensión de un sistema coordinado de gestión de la capacidad de intercambio se tendrá en consideración una vez revisado el anexo del Real Decreto 2351/2004", dando a entender que la participación de las unidades de venta procedentes de importación a través de sistemas coordinados se vincula a la revisión del anexo del RD 2351/2004; y por último la exclusión de las unidades de venta de energía en el mercado con intención de su importación desde el sistema eléctrico francés que no dispongan de derechos de capacidad, en la letra c).

Establece el marco normativo de la Disposición impugnada, y analiza los argumentos de la REE para justificar las limitaciones y contra argumentación, terminando con las características de la actora como comercializadora independiente de electricidad (...)

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A continuación la sentencia de instancia expone, de manera sintetizada, la posición mantenida en el proceso por la Administración y las partes codemandadas (fundamentos tercero y cuarto de la sentencia) y transcribe el apartado 3.4.2.3 de la resolución que es objeto de impugnación (fundamento jurídico quinto).

En el fundamento sexto de la sentencia la Sala de instancia expone de manera resumida el modo en que opera el "procedimiento de resolución de restricciones técnicas":

(...) SEXTO. Resulta conveniente hacer una breve referencia al fundamento del mercado de restricciones, en el que se desenvuelve este litigio, que con amplitud y acierto lleva a cabo Iberdrola S.A. en los folios 1 a 9 de su escrito de contestación a la demanda.

Establecidas las curvas de oferta y de demanda en el mercado diario, con los datos, respectivamente, de las ofertas de venta efectuadas por las unidades producción de régimen ordinario y de demanda de los compradores, en cada una de las horas, se halla el punto de casación, quedando aceptadas las ofertas de precio igual o inferior y con ello establecido la producción de electricidad para el día siguiente.

En este momento el Operador del mercado añade a la energía resultante la contratada a través de contratos bilaterales físicos, y elabora el "Programa Diario Base de Funcionamiento", procediendo a la ejecución del procedimiento de resolución de restricciones técnicas regulado por el PO 3.2 de la Resolución impugnada por la actora, que se hace en dos fases.

La fase 1 recoge la modificación del programa Base por criterios de seguridad del sistema, que pueden exigir bien la reducción del programa de unidades de producción bien incrementarlas, o incluso incrementar el programa de algunas unidades de producción presentes en el Programa Base, o incorporar nuevas unidades de producción no presentes en dicho Programa base.

Terminada la Fase 1, y con ello obtenido el programa base que a tenor de lo indicado no será un programa equilibrado, se inicia la Fase 2, que tiene como finalidad inexcusable obtener que el sistema eléctrico de producción y el consumo queden igualadas en todo momento. Es preciso para ello un ajuste a efectuar por el operador del Sistema, en un procedimiento que se resuelve atendiendo a criterios económicos; dejan de producir energía las unidades que ofrezcan su retirada a un precio más barato, o bien en el caso opuesto producen energía las que lo oferten al precio más barato

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A fin de acotar el alcance de la controversia entablada en el proceso, el fundamento jurídico séptimo de la sentencia señala:

(...) SÉPTIMO. El recurso se dirige contra las exclusiones de la Fase 2 referidas a los siguientes tipos de unidades de venta de electricidad:

Unidades de producción de régimen especial gestionable renovable (UVEGR)

Unidades de producción de régimen especial no gestionable (UVRENG)

Importadores desde el sistema eléctrico francés que no dispongan de derechos de capacidad.

Importadores a través de interconexiones con sistema coordinado de gestión de capacidad de intercambio (UVI).

Mantiene la parte actora que la resolución impugnada se produce con quebranto de la potestad reglamentaria; que infringe la LSE, el RD 661/2007, entre otros, y que infringe el ordenamiento comunitario

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En cuanto a las vulneraciones que se alegan de la Ley del Sistema Eléctrico, el mismo fundamento séptimo de la sentencia desestima el planteamiento de la demandante por las siguientes razones:

« (...) Comenzando por la pretendida infracción de la LSE, argumenta la actora que este texto supuso la introducción de la liberalización en el sector eléctrico, especialmente en lo que se refiere al mercado de producción, apoyándose en su Preámbulo, y en su artículo 11.1 que establece que la producción de energía eléctrica se desarrolla en un régimen de libre competencia en el mercado de producción de energía eléctrica, identificando las restricciones técnicas como parte del mismo, con cita también de los artículos 23, 25 y 26.1 del mismo texto.

Considera la Sala que la infracción no es de apreciar. En primer lugar, el concepto de libre competencia no supone que cualquier productor pueda vender electricidad en cualquier mercado y en la forma que decida, y ya el propio artículo en el mismo apartado nos habla de la estructuración de los mercados. Por su parte, el artículo 23.1 prevé para los productores supuestos que por sus características queden excluidos del sistema de ofertas, pudiendo realizar ofertas económicas al operador del mercado para aquellos periodos de programación que estimen oportuno, y en este apartado se hallan las Unidades Afectadas.

El artículo 26 relativo a los "Derechos y obligaciones de los productores de energía eléctrica", formula entre los derechos en su apartado b) el de "contratar la venta o adquisición de energía eléctrica en los términos previstos en la Ley y en sus disposiciones de desarrollo". La misma remisión a las disposiciones de desarrollo aparecen en su artículo 16, que regula la "retribución de las actividades y funciones del sistema", que en su apartado 1 señala "la retribución de la actividad de producción incorporará los siguiente conceptos (...) b) los servicios de ajuste del sistema necesarios para garantizar un suministro adecuado al consumidor. Reglamentariamente se determinará qué servicios se consideran de ajuste del sistema, así como su régimen retributivo, diferenciándose aquellos que tengan carácter obligatorio de aquellos potestativos".

También desestima la Sala de instancia las alegaciones sobre vulneración de normas reglamentarias. De ello se ocupan los fundamentos octavo y noveno de la sentencia cuyo contenido es el siguiente:

« (...) OCTAVO. Pasamos, dentro del desarrollo reglamentario al que se remite la Ley, a examinar la adecuación del PO de la resolución impugnada a los textos invocados por la demandante; R.D 661/2007, RD 2019/1997 y RD 2351/2004.

El apartado impugnado encuentra su habilitación legal en el artículo 31 del RD 2019/1997 que habilita al Secretario de Estado a propuesta de la REE a aprobar los procedimientos de operación y en el RD 2351/2004, que en su disposición final primera contiene el mandato para que REE presente un procedimiento de operación que desarrolle el procedimiento de solución de restricciones técnicas que en su anexo se aprueba. Considera la actora que ello ha de hacerse con respeto a los principios de jerarquía normativa y reserva de ley, y que no puede el PO 3.2 regular materias esenciales cuya ordenación compete al RD 2019/1997 y sobre todo al RD 2351/2004 y menos aún vulnerar el principio de Jerarquía normativa, y este último RD exige que participen todas las unidades de venta sin excepción alguna.

Pues bien, el apartado 4 del Anexo del Real Decreto 2351/2004 establece que "Estarán obligados a presentar ofertas de venta los sujetos obligados a presentar ofertas en el mercado diario conforme al artículo 2019/1997" y están obligados a presentar ofertas en el mercado diario según el artículo 23 de la LSE solo las unidades de producción de régimen ordinario, por lo que no están obligados ni los importadores, que no son productores, ni las Unidades afectadas de Régimen especial, en ninguna de sus fases.

La resolución recurrida no conculca el RD 2351/2004, de 23 de diciembre, por el que se modifica el procedimiento de resolución de restricciones técnicas y otras normas reglamentarias del mercado eléctrico, porque la competencia para aprobar los procedimientos de operación del sistema corresponde al Secretario de Estado de Energía, que la tiene atribuida por el artículo 3.1.k) de la LSE : "Aprobar por medio de resolución del Secretario General de Energía las reglas de mercado y los procedimientos de operación con carácter instrumental y técnico necesario para la gestión económica y técnica del sistema", dictando en este apartado el procedimiento de restricciones, que, a juicio de la Sala, queda incluido entre los procedimientos de operación. En todo caso, la solución es acorde con lo establecido en la Disposición Final primera de este RD. que prevé el desarrollo normativo, "Se faculta al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para el desarrollo de este Real Decreto , así como para la modificación de su Anexo". Anexo, éste, dirigido al "Procedimiento de resolución de restricciones técnicas".

NOVENO. Tampoco infringe la Resolución el RD 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial , tal como argumenta la codemandada Iberdrola S.A. en sus conclusiones.

En primer lugar, las unidades de régimen especial no gestionables no pueden participar en el procedimiento de resolución de restricciones, de acuerdo con el artículo 33.1b), que expresamente las elimina, y lo dispuesto no va contra el RD 2351/2004 , por lo ya indicado con invocación del artículo 3.1.k) de la LSE y también porque este Real Decreto al establecer en su apartado cuarto del Anexo que "Estarán obligados a presentar ofertas de venta los sujetos obligados a presentar ofertas en el mercado diario conforme al artículo 7 del RD 2019/1997" viene condicionado por lo dispuesto por el 23 de la LSE que limita la obligación de ofertar a las unidades de producción de régimen ordinario y, como ya hemos dicho, ninguna de las Unidades Afectadas está obligada a hacer ofertas en el procedimiento de resolución de restricciones técnicas en ninguna de sus fases.

Respecto a las instalaciones de régimen especial gestionables no existe precepto alguno en el RD 661/2007 que les reconozca el derecho a participar en el procedimiento de resolución de restricciones, por lo que mal pueden conculcarle.

En cuanto a la importación de energía queda fuera de las previsiones de este Real Decreto por lo que huelgan comentarios.

El alegato de la demandante sobre vulneración del ordenamiento comunitario europeo es desestimado en el fundamento décimo de la sentencia, cuyo contenido es el siguiente:

« (...) DÉCIMO. Indica la actora que la resolución infringe el ordenamiento comunitario, concretamente los reglamentos 1228/2003 y 714/2009, que regulan las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, y los artículos 34 y 102 en relación con el 106 del TFUE .

Respecto a los Reglamentos, significa que con los mismos se persigue establecer unas normas equitativas para el comercio transfronterizo de electricidad impulsando así la competencia en el mercado interior de la electricidad. Exigen que los problemas de congestión de la red se aborden mediante soluciones no discriminatorias y conforme a la lógica del mercado, y que solo se utilicen procedimientos de restricción de las transacciones en situaciones de emergencia, debiendo tratarse de procedimientos aplicados de manera que no sea discriminatoria, y que los participantes potenciales del mercado estarán autorizados a participar en el proceso de asignación sin restricción, previendo como excepción la adopción de medidas destinadas a evitar la creación o reforzamiento de las posiciones de dominio, y considera que los eventuales problemas relacionados con la congestión, pueden solventarse mediante medidas más proporcionadas y menos perjudiciales para los operadores.

En cuanto al Tratado, sobre la infracción del artículo 34, mantiene que la Resolución adopta medidas desproporcionadas, por ir más allá del objetivo perseguido, acogiendo la exclusión total de la participación de las unidades de venta correspondientes a importaciones de energía a través de las interconexiones con sistema coordinado, así como las importaciones desde Francia sin derechos de capacidad.

Sobre el artículo 106, transcribe su contenido "Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas del presente tratado..." y en su apartado 2 "las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente tratado...".

Significa que este artículo tiene efecto directo en la medida en que lo tenga la disposición del TFUE que se considera infringida, y que el artículo 102 en la media que afecte al comercio entre los estados miembros prohíbe el abuso de posición de dominio en todo o parte del mercado común, y que posición de dominio se produce a resultas de la medida, sin que exista justificación bajo el artículo 106.2

Por parte de la codemandada Iberdrola, de las dos Unidades limita su argumentación al comercio transfronterizo de electricidad entre España y Francia, sin entrar a valorar si es o no ajustada a Derecho la exclusión de los importadores a través de interconexiones con sistema coordinado de gestión de capacidad de intercambio, actuación de la codemandada que utiliza la actora para argumentar en sus conclusiones que ante esta omisión y el hecho de no dispensar respuesta el abogado del Estado, que es meramente genérica, debe centrarse exclusivamente en el particular combatido por Iberdrola.

Pues bien, en los dos supuestos la Sala llega a la conclusión que la resolución impugnada no contraviene los textos invocados.

Respecto a las importaciones sin derechos asignados, porque en primer lugar no existe discriminación, se admite a todos siempre que hayan obtenido tales derechos, y se excluyen igualmente a los que no los tienen. En segundo lugar, la aceptación de estas importaciones sin conocer si finalmente cumplirán la condición de adquirir los derechos resulta contraria a la seguridad en el suministro que resulta exigible en esta segunda fase de restricciones técnicas, en un esquema que ya iguala oferta-demanda, por lo que no debe estar condicionado por el hecho de que finalmente no se adquieran tales derechos.

En cuanto a las exclusiones de las unidades de venta correspondientes a importaciones de energía a través de las interconexiones con los sistemas eléctricos vecinos con sistema coordinado de gestión de la capacidad de intercambio UVI, se trata de una medida temporal, que afecta a una energía disponible tras un proceso complejo, en el que ha de determinarse primeramente que parte de la capacidad de interconexión se puede destinar para uso comercial, y ponerla a disposición de los agentes compradores y vendedores, según el método de asignación con el que se trabaje en cada una de las fronteras, por lo que considera la Sala que tal eliminación temporal tiene cobertura atendida las repetidas razones de seguridad que exige esta fase.

Para terminar este apartado, señalaremos que la denuncia de posición de dominio de determinados operadores no ha quedado probada, y que la opinión de la actora en cuanto a posibilidad de haber aplicado medidas más proporcionadas y menos perjudiciales para los operadores, no pasa de ser una opinión respetable, pero que no acredita la sinrazón de las adoptadas, y la prueba practicada ha resultado irrelevante.

Por último, a modo de cierre, el fundamento undécimo de la sentencia de instancia señala:

(...) UNDÉCIMO. Por todo lo expuesto, atendido además el hecho de haberse seguido el mismo criterio en cuanto a exclusiones en Fase 1 y Fase 2, sin que en la Fase 1 la exclusión haya sido objeto de impugnación, que estas exclusiones ya se presentaban en el procedimiento de operación establecido con anterioridad a la Resolución recurrida, y que su adopción ha sido avalada por la CNE (folios 347 a 357) y por la REE (folio 429 ), procede la desestimación del recurso; ...

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Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación de Energya VM Gestión de Energía, S.L.U., que formalizó luego la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 12 de junio de 2013 en el que formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En el motivo se denuncia la infracción de los artículos 3 y 11 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico ; del Anexo del Real Decreto 2351/2004, por tomar en consideración el apartado 4.1 y no el 4.2, que junto con el apartado 3.2 establecen la obligatoriedad de participación de las unidades que son excluidas por el PO 3.2 objeto de impugnación; y ese error impide a la Audiencia Nacional entender correctamente la jerarquía normativa del PO 3.2 en relación con las normas de rango superior. Además, sostiene la recurrente que la sentencia infringe los reglamentos comunitarios 1228/2003, 714/2009 y el TFUE, dado que el PO 3.2 no respeta los requisitos de proporcionalidad, objetividad y no discriminación que son inherentes a cualquier limitación a la libre circulación.

Termina el escrito solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declare la nulidad del PO 3.2 en los términos expresados en el recurso.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala de 9 de septiembre de 2013 se acordó la admisión del recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, por diligencia de ordenación de 24 de septiembre de 2013 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizasen su oposición.

La representación de Iberdrola, S.A. presentó escrito con fecha 7 de noviembre de 2013 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, formula su oposición a los argumentos esgrimidos por la recurrente y termina solicitando la desestimación del recurso con imposición de las costas a la recurrente.

La representación de Hidroeléctrica del Cantábrico presentó escrito con fecha 8 de noviembre de 2013 en el que plantea en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por su defectuosa formulación, dada la inexistencia de motivos casacionales. Por lo demás, expone en el escrito las razones de su oposición y termina solicitando que se desestime el recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente

Las demás entidades personadas como parte recurrida -Administración del Estado, Operador del Mercado Ibérico OMEL, CIDE Asociación Distribuidora de Energía Eléctrica y Elcogas, S.A.-, no presentaron escrito de oposición dentro del plazo señalado al efecto, por lo que mediante diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2013 se declaró caducado el trámite correspondiente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 23 de febrero de 2016, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 1480/2013 lo interpone la representación de Energya VM Gestión de Energía, S.L.U. contra la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2013 (recurso nº 494/2010 ) en la que se desestima recurso contencioso administrativo interpuesto por esa entidad contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 27 de octubre de 2010 por la que se aprueban los procedimientos de operación del sistema PO 3.10, PO 14.5, PO 3.1, PO 3.2 y PO 14.4 para su adaptación a la nueva normativa eléctrica.

En el antecedente segundo hemos dejado una amplia reseña del debate planteado en el proceso de instancia así como de las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que ha formulado la representación de Energya VM Gestión de Energía, S.L.U., cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso de casación que ha sido planteada por una de las partes recurridas.

Según hemos visto en el antecedente quinto, la representación de Hidroeléctrica del Cantábrico plantea la inadmisibilidad del recurso por su defectuosa formulación, dada la inexistencia de motivos casacionales.

La causa de inadmisión debe ser rechazada pues, en contra de lo que afirma la parte recurrida, en el escrito de interposición del recurso de casación se formula un motivo de casación al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Es cierto que ese único motivo tiene una estructura compleja, denunciándose en sus distintos apartados la infracción de normas y preceptos de distinto rango cuyo estudio habrá de hacerse de manera diferenciada; pero esa constatación no puede llevar a afirmar que el escrito de la recurrente no contiene la formulación de un motivo casación.

Entramos entonces en el examen del motivo de casación.

En algún momento de su exposición -por ejemplo en el apartado 51 del escrito de interposición del recurso- la recurrente afirma que ha sido vulnerada la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre) en cuanto ésta establece los límites de un procedimiento de operación; pero lo cierto es que la recurrente no acierta a señalar, en ese ni en ningún otro apartado de su escrito, qué concretos preceptos de la referida Ley habríamos de considerar vulnerados, de qué manera y por qué razón.

En el apartado 48 del escrito de la recurrente se alude a los artículos 3.1.f/ 3.1.k/ y 11.1 de la Ley del Sector Eléctrico , que, en lo que aquí interesa, tienen el siguiente contenido:

Artículo 3. Competencias administrativas.

1. Corresponde a la Administración General del Estado, en los términos establecidos en la presente Ley:

f) Regular los términos en que se ha de desarrollar la gestión económica y técnica del sistema.

k) Aprobar por medio de Resolución del Secretario General de Energía las reglas de mercado y los procedimientos de operación de carácter instrumental y técnico necesarios para la gestión económica y técnica del sistema

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[...]

Artículo 11. Funcionamiento del sistema.

1. La producción de energía eléctrica se desarrolla en un régimen de libre competencia en el mercado de producción de energía eléctrica.

El mercado de producción de energía eléctrica es el integrado por el conjunto de transacciones comerciales de compra y venta de energía y de otros servicios relacionados con el suministro de energía eléctrica.

El mercado de producción de energía eléctrica se estructura en mercados a plazo, mercado diario, mercado intradiario, la resolución de restricciones técnicas del sistema, los servicios complementarios, la gestión de desvíos y mercados no organizados.

Los sujetos definidos en el artículo 9 que actúen en el mercado de producción a que se refiere el párrafo anterior podrán pactar libremente los términos de los contratos de compraventa de energía eléctrica que suscriban, respetando las modalidades y contenidos mínimos previstos en la presente Ley y en sus Reglamentos de desarrollo...».

Pues bien, la escueta referencia que hace el escrito de la recurrente a los preceptos que acabamos de transcribir resulta claramente insuficiente para considerar mínimamente sustentado el alegato de vulneración que de manera genérica se formula. A continuación nos ocuparemos de las infracciones de normas reglamentarias que se denuncian en el motivo de casación; pero lo que ahora nos interesa destacar es que la recurrente no explica por qué la vulneración de eses disposiciones reglamentarias, en el caso de que llegásemos a constatarla, habría de llevarnos a concluir que también han sido vulnerados los preceptos legales que se citan.

Centrándonos ahora en las normas reglamentarias cuya vulneración se aduce, en el motivo de casación se alega la infracción del Real Decreto 2351/2004, de 23 de diciembre, por el que se modifica el procedimiento de resolución de restricciones técnicas y otras normas reglamentarias del mercado eléctrico, y del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, afirmando asimismo la recurrente que la Sala de instancia ha interpretado erróneamente el Real Decreto 661/2007 , de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Comenzando por este último -Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo-, la recurrente alega que la Sala de instancia interpreta erróneamente esta norma cuando en el fundamento jurídico noveno de la sentencia afirma que "...las unidades de régimen especial no gestionables no pueden participar en el procedimiento de resolución de restricciones, de acuerdo con el artículo 33.1b), que expresamente las elimina"; y más adelante, refiriéndose a las instalaciones de régimen especial gestionables, que "...no existe precepto alguno en el RD 661/2007 que les reconozca el derecho a participar en el procedimiento de resolución de restricciones, por lo que mal pueden conculcarle".

Según la recurrente esa interpretación del Real Decreto 661/2007 es errónea por serlo también la que realiza la Sala de instancia de lo dispuesto en el Real Decreto 2351/2004, de 23 de diciembre, cuyo artículo 1 vino a modificar el artículo 12 del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre . Por tanto, aquel reproche relativo a la interpretación del Real Decreto 661/2007 reconduce en realidad a la discrepancia que expresa el recurrente con la interpretación que hace la sentencia de los reales decretos 2019/1997 y 2351/2004.

La recurrente sostiene que la Sala de instancia ha realizado un análisis sesgado del Anexo del Real Decreto 2351/2004, porque se limita a tomar en consideración el apartado 4.1 y no el 4.2 siendo así que este apartado 4.2, junto con el 3.2 del propio Anexo del Real Decreto 2351/2004, establecen con claridad la obligatoria participación de las unidades que son excluidas por el PO 3.2 que es objeto de impugnación. Pues bien, para determinar si la sentencia recurrida incurre o no en las vulneraciones que le reprocha la recurrente se impone que hagamos algunas puntualizaciones. Veamos.

Sobre el "procedimiento de resolución de restricciones" al que se refiere el artículo 12 del Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre , luego modificado en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 y el Anexo del Real Decreto 2351/2004, de 23 de diciembre , y finalmente establecido como procedimiento PO 3.2 de la resolución aquí controvertida de la Secretaría de Estado de Energía, es acertada la síntesis que ofrece el fundamento sexto de la sentencia recurrida que antes hemos reproducido (véase nuestro antecedente segundo). No vamos a reiterar ahora lo que allí se expone la Sala de instancia, cuya exposición asumimos y hacemos nuestra; pero sí añadiremos algunas consideraciones en las que, en lo sustancial, vendremos a acoger lo argumentado en su escrito de oposición por la representación de la recurrida Iberdrola, S.A., que al igual que en el proceso de instancia -entonces como parte codemandada- ha expuesto sus planteamientos de manera clara y consistente.

Los puntos que cabe destacar son los siguientes:

1/ Según el artículo 3.1.k/ de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , corresponde a la Administración General del Estado, por medio de resolución del Secretario General de la Energía -ahora Secretario de Estado de Energía- " aprobar por medio de resolución del Secretario General de Energía las reglas de mercado y los procedimientos de operación con carácter instrumental y técnico necesario para la gestión económica y técnica del sistema ".

2/ La recurrente sostiene que una cosa son los "procedimientos de operaciones", a los que atribuye un carácter meramente instrumental, y otra distinta el "procedimiento de resolución de restricciones", en el que se adoptan decisiones sustantivas (modificación de los programas) en función de las circunstancias y necesidades de cada momento. Sin embargo, siendo los procedimientos de operaciones el mecanismo necesario para llevar a cabo la gestión técnica del sistema ( artículo 31 del Real Decreto 2019/1997 ), y siendo la resolución de restricciones una parte fundamental de la gestión técnica del sistema, debe afirmarse que el procedimiento de resolución de restricciones es un procedimiento de operaciones y queda por tanto comprendido en aquella atribución competencial conferida el artículo 3.1.k/ de la Ley 54/1997 , que encomienda su aprobación al Secretario de Estado de Energía.

3/ El artículo 12 del Real Decreto 2019/1997 , según redacción dada por el artículo 1 del Real Decreto 2351/2004, y el Anexo de este segundo real decreto contienen una regulación del procedimiento de resolución de restricciones; pero ello no determina una congelación del rango reglamentario de dicha regulación, que, como hemos señalado en el punto anterior, viene atribuida por Ley al Secretario de Estado de Energía. Por ello la disposición final primera , apartado 2, del citado Real Decreto 2351/2004 "...faculta al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para el desarrollo de este real decreto, así como para la modificación de su anexo".

Por tanto, la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 27 de octubre de 2010 por la que se aprueba, entre otros procedimientos de operación, el PO 3.2 que aquí nos ocupa, no alberga vulneración alguna del principio de jerarquía normativa sino que supone el ejercicio de una competencia propia ( artículo 3.1.k/ antes citado de la Ley 54/1997 ), que, por lo demás, aparece también prevista en la disposición final primera.2 del Real Decreto 2351/2004 .

4/ La representación de la recurrida Iberdrola S.A., aparte de señalar que las determinaciones y exclusiones contenidas en el PO 3.2 regulado en la resolución de la Secretaría de Estado aquí controvertida no quebrantan el principio de jerarquía normativa, porque el Secretario de Estado puede modificar el anexo del Real Decreto 2351/2004, añade en su argumentación que aquellas exclusiones está justificadas y, además, que ni siquiera contradicen -aunque podrían hacerlo- lo dispuesto en el artículo 4 del citado anexo del Real Decreto 2351/2004 , puesto éste en relación con lo establecido en el artículo 33.1.b/ del Real Decreto 661/2007 , pues de tales preceptos resulta que la participación de las unidades de producción de régimen especial en la fase-2 del procedimiento de resolución de restricciones técnicas no es obligatoria sino potestativa.

Ahora, bien, siendo razonables también en este punto los argumentos que expone la representación de Iberdrola, S.A., no procede que abundemos en ellos pues, una vez establecido que la resolución aprobada por el Secretario de Estado no está jerárquicamente constreñida por lo dispuesto en el anexo del Real Decreto 2351/2004, resulta ya innecesario para la resolución del presente recurso de casación profundizar en esas otras consideraciones.

Por último, en el motivo de casación se cuestiona que queden excluidos de la fase-2 del procedimiento de resolución de restricciones tanto los "importadores sin derechos asignados" como los "importadores a través de interconexiones con sistema coordinado de gestión de capacidad de intercambio".

Aduce la recurrente que esas exclusiones vulneran lo dispuesto en el artículo 6 Reglamento CE 1228/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, y en el artículo 16 del Reglamento (CE ) 714/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por el que se deroga el anterior Reglamento, preceptos estos en cuya virtud cualquier limitación a la libre circulación sólo resulta aceptable si es proporcional al objetivo perseguido, además de objetiva y no discriminatoria. Y añade que también se vulnera el artículo 34 TFUE , que prohíbe las restricciones cuantitativas y las medidas de efecto equivalente.

Tales vulneraciones del ordenamiento comunitario europeo ya fueron alegadas en el proceso de instancia junto a otras infracciones -como la referida a los artículos 102 y 106 TFUE - sobre las que no se ha suscitado debate en casación. Y a ello dio respuesta la Sala de la Audiencia Nacional en el fundamento décimo de la sentencia, que hemos reproducido en el antecedente segundo y del que ahora únicamente destacaremos los siguientes fragmentos:

DÉCIMO.- (...)

Pues bien, en los dos supuestos la Sala llega a la conclusión que la resolución impugnada no contraviene los textos invocados.

Respecto a las importaciones sin derechos asignados, porque en primer lugar no existe discriminación, se admite a todos siempre que hayan obtenido tales derechos, y se excluyen igualmente a los que no los tienen. En segundo lugar, la aceptación de estas importaciones sin conocer si finalmente cumplirán la condición de adquirir los derechos resulta contraria a la seguridad en el suministro que resulta exigible en esta segunda fase de restricciones técnicas, en un esquema que ya iguala oferta-demanda, por lo que no debe estar condicionado por el hecho de que finalmente no se adquieran tales derechos.

En cuanto a las exclusiones de las unidades de venta correspondientes a importaciones de energía a través de las interconexiones con los sistemas eléctricos vecinos con sistema coordinado de gestión de la capacidad de intercambio UVI, se trata de una medida temporal, que afecta a una energía disponible tras un proceso complejo, en el que ha de determinarse primeramente qué parte de la capacidad de interconexión se puede destinar para uso comercial, y ponerla a disposición de los agentes compradores y vendedores, según el método de asignación con el que se trabaje en cada una de las fronteras, por lo que considera la Sala que tal eliminación temporal tiene cobertura atendida las repetidas razones de seguridad que exige esta fase (...)

.

Tales razonamientos de la Sala de instancia no han sido desvirtuados en casación.

La parte recurrente insiste en afirmar, como ya hizo en el proceso de instancia, que en ninguno de los casos señalados -de un lado, importadores sin derechos asignados; de otra parte, importadores a través de interconexiones con sistema coordinado de gestión de capacidad de intercambio- existe un riesgo para la seguridad del suministro que justifique su exclusión del procedimiento de resolución de restricciones técnicas. Ahora bien, se trata de una alegación de parte que, reflejando una legítima discrepancia con el parecer de la Administración, carece sin embargo del necesario sustento técnico y respaldo probatorio.

En fin, en lo que se refiere a los importadores sin derechos asignados tiene razón la representación de Iberdrola, S.A. cuando aduce que su exclusión del procedimiento de resolución de restricciones técnicas no constituye una "restricción", al modo en que se emplea el término en los preceptos del ordenamiento comunitario que se citan como vulnerados, sino de una "condición" cuyo incumplimiento es el que determina la exclusión. Además, aunque se tratase de una restricción -que no lo es- sería una restricción objetiva y no discriminatoria, pues se aplica a todos los importadores que no tengan derechos de interconexión y para eludirla basta con comprar derechos y poder participar así en la fase-2 del procedimiento de resolución de restricciones técnicas.

Lo expuesto en los apartados anteriores nos lleva a concluir que debe declararse no haber lugar al recurso de casación; por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , deben imponerse a la parte recurrente las costas derivadas del recurso de casación, si bien, dada la índole del asunto y la distinta actividad desplegada procesal desplegada por las partes recurridas, la condena en costas no opera respecto de aquellas recurridas -Administración del Estado, Operador del Mercado Ibérico OMEL, CIDE Asociación Distribuidora de Energía Eléctrica y Elcogas, S.A.- que, como vimos en el antecedente quinto, no formularon oposición al recurso. Por lo demás, conforme a lo previsto en el apartado 3 del citado artículo 139, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cinco mil euros (5.000 €) respecto de Iberdrola, S.A. y dos mil euros (2.000 €) respecto de Hidroeléctrica del Cantábrico, más el IVA que en su caso corresponda.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .