ATS, 2 de Marzo de 2016

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2016:1742A
Número de Recurso362/2013
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución 2 de Marzo de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil dieciséis.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de la entidad "Banco Santander S.A." presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 28 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Vizcaya -Sección 3ª- en el rollo de apelación nº 240/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 570/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao.

  2. - Remitidos los autos por la Audiencia, previo emplazamiento de las partes, se han personado el procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de "Banco de Santander S.A.", en calidad de parte recurrente, y el procurador D. Domingo José Collado Molinero en nombre y representación de "Maderas Moreno S.A.", como parte recurrida.

  3. - Por providencia de fecha 16 de diciembre de 2015, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

  4. - Mediante escrito presentado el 11 de enero de 2016, la representación procesal de la parte recurrente se opuso a las causas de inadmisión puestas de manifiesto. La representación procesal de la parte recurrida, en su escrito presentado el 8 de enero de 2016, interesó su inadmisión.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se ha interpuesto recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal frente a una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario en ejercicio de la acción de nulidad de los contratos de Operación Financieras y de permuta financiera.

    El cauce de acceso al recurso elegido por la parte recurrente es el correcto al tramitarse el procedimiento por razón de la cuantía y no superar el importe de 600.000 euros.

  2. - El banco demandado ha formulado recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal, en síntesis con el siguiente contenido:

    En el recurso de casación plantea cuatro motivos en los que -con cita, respectivamente, de los artículos 1265 y 1266 CC , artículos 7.1 , 1310 , 1311 y 1313 CC , artículos 79 bis LMV y 60 RD 217/2008 - denuncia la vulneración de la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar el error vicio del consentimiento, sobre la aplicación de la doctrina de los actos propios, sobre la necesaria aplicación restrictiva de la nulidad del contrato por contravención de normas imperativas y la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias sobre el alcance de los deberes de información previstos en los artículos 79 LMV y 60 RD 217/2008 , en concreto acerca de la obligación de ofrecer previsiones de la fluctuación futura del índice variable de referencia del contrato.

    Además, se alega la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la suficiencia de la información sobre el producto contenida en el propio contrato, exponiendo que algunas Audiencias entienden que la información contenida en los documentos contractuales sobre funcionamiento y riesgos del producto y las manifestaciones relativas al conocimiento y aceptación de los riesgos, son suficientes para entender el consentimiento, como consentimiento consciente, mientras que, en sentido contrario, otras Audiencias exigen a la entidad financiera un mayor esfuerzo, entendiendo que el consentimiento consciente exige que el cliente conozca los factores determinantes de la fluctuación del euribor y previsiones razonables de futuro.

    En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantea un motivo en el que se denuncia la vulneración del artículo 24 CE , por error en la valoración de la prueba, en el que, a través de diversos apartados, se expone lo que, en opinión del banco recurrente, deriva del examen de las pruebas documental, testifical y el interrogatorio de parte.

  3. - A la vista de su planteamiento, el escrito de interposición, por lo que al recurso de casación se refiere, no se admite por las siguientes razones

    Los motivos primero y segundo del recurso de casación no deben ser admitidos ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial en contra de la tesis de la recurrente, según se razona a continuación.

    Esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente como después se verá, sobre el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato. La doctrina fijada en esa sentencia se hizo en el marco normativo de la Directiva MiFID, cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008, de 15 de febrero , que establece el régimen jurídico de las empresas de inversión, y ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 .

    La doctrina fijada puede resumirse en los siguientes puntos: i) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio aunque sí puede incidir en la apreciación del mismo; ii) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap ; iii) la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; iv) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente; y v) en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y vi) la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

    De la base fáctica de la sentencia ahora recurrida -que debe ser respetada en el recurso de casación- deriva que la contratación del swap cuya nulidad se pide, por su fecha, se hizo en el marco de la normativa MiFID, sin que se le informara o explicara el mismo, que se le ofertó como un seguro, sin que se le realizaran simulaciones del tipo de interés y desconociendo el coste de cancelación anticipada. Estos hechos fijados en la sentencia recurrida configuran un supuesto coincidente en lo sustancial a los examinados en las sentencias de esta Sala que han quedado citadas, por lo que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar error excusable determinante de la nulidad del contrato se ajusta en lo esencial a la doctrina jurisprudencial fijada en ellas, en la medida en que la entidad bancaria no cumplió con su deber de información acerca de los concretos riesgos del producto.

    Esto implica que la tesis del banco recurrente -no expresada de forma explícita pero que propugna la casación de la sentencia recurrida para que se declare que, al margen del incumplimiento del banco, se esté a la letra del contrato en especial a las cláusulas que según dice explican el riesgo- no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala.

    De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía argumentarse razonablemente sobre la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés tal como esta Sala ya ha apreciado en AATS de 18 de marzo de 2015, rec. 2584/2012 y rec. 1744/2012 , entre otros, dictados en fase de admisión de recurso interpuestos en litigios sobre nulidad de contratos de permuta financiera (swaps) por error vicio del consentimiento, siguiendo, además, un criterio ya aplicado por esta Sala en distintas materias jurídicas ( AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 ), pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida - que ha quedado expuesta en el F.J. primero de este auto) en la que, en definitiva, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.

    Esta causa de inadmisión afecta también a las alegaciones sobre existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pues - además de que el planteamiento de la contraposición de criterios entre Audiencias Provinciales que se hace en el recurso es artificiosos (pues no hay oposición entre otorgar valor para excluir el error a las advertencias del riesgo contenidas en la documentación contractual y exigir que esas advertencias incluyan la posible evolución del índice de referencia)- esta Sala en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato; y, por otra parte, que la tesis que excluye el error solo porque fue suscrito el contenido contractual de un contrato complejo como es el swap no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala que impone al banco el deber de cerciorarse de que el cliente no experto conocía bien en qué consistía el swap y los concretos riesgos asociados a este producto, en una línea ya marcada por la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que se declaró que la obligación de información es una obligación activa y no de mera disponibilidad.

    De manera que, aunque esta doctrina favorecería la tesis del banco recurrente que sostendría que la obligación de informar al cliente no incluye necesariamente las previsiones de posible evolución del índice de referencia, lo cierto es que resulta irrelevante para la pretensión impugnativa del banco recurrente, pues permanecería la declaración de la sentencia recurrida sobre el desconocimiento por el cliente del verdadero riesgo, así como sobre la deficiente e incompleta información recibida que impediría la casación de la sentencia. Por tanto ha de recordarse en este punto que, como ha declarado esta Sala la configuración del recurso de casación en la modalidad de existencia de interés casacional como un recurso en interés de ley ( ATS 4 de octubre de 2005, RC 4073/2001 ) no ha impedido al legislador anudarlo al interés de la parte para recurrir ( artículo 449 LEC ), lo que significa que el planteamiento del recurso debe ser trascendente para el resultado del pleito, conducente para producir una hipotética resolución favorable a quien recurre, excluyendo con ello del recurso aquellas cuestiones que - aunque respecto a ellas haya podido acreditarse la existencia de interés casacional- tengan una trascendencia puramente teórica o doctrinal sin reflejo en el resultado final del litigio ( AATS 8 de septiembre de 2008 RIPC 1214/2005 y CAS 1260/2005 , 3 de septiembre de 2013 RIPC n.º 3184/2012 , 3 de diciembre de 2012, RIPC n.º 342/2012 ).

    El motivo segundo de casación no debe ser admitido, también por inexistencia de interés casacional, ya que el banco recurrente pretende que esta Sala se atenga a que el cliente suscribió el swap objeto del proceso después de la cancelación de otros anteriores, que según la calificación que realiza la sentencia, fueron reestructuraciones con peores condiciones financieras que los anteriores.

    Y es que en relación a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, esta Sala, en relación a estos mismos contratos, ha afirmado como doctrina ( STS de 25 de noviembre de 2015 , entre otras) que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

    Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .

    En relación con lo anterior, según doctrina de esta Sala, se ha de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Así como estableció la Sentencia de 14 de octubre de 1998 :

    "En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato »; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

    Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal".

    Y así en la reciente Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación prácticamente idéntico, esta Sala dijo que "[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración". Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación del contrato que sanara su anulabilidad.

    En cuanto al motivo cuarto de casación, tampoco puede ser admitido ya que incurre en la causa prevista en el artículo 483.2.2º LEC , en relación con el artículo 477.1 LEC , dado que discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida, pues la nulidad del contrato se basa en dicha sentencia en la existencia de error vicio del consentimiento, pero no en la contravención de norma imperativa, de manera que difícilmente puede haber vulnerado una doctrina jurisprudencial relativa a un tema que no ha sido examinado, ni siquiera -como se dice en el encabezamiento del motivo- por inaplicación de la misma, pues de la sentenciar recurrida no se deriva que este fuera un tema de controversia en el proceso y tampoco se indica así por el banco recurrente que, además de que no pidió complemento de la sentencia al amparo del artículo 215 LEC (como procedía si es fue un tema debatido en la apelación), tampoco ha planteado un motivo en el recurso extraordinario por infracción procesal denunciando la falta de exhaustividad de la sentencia por no haberse pronunciado sobre la cuestión.

  4. - La no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, en el motivo único articulado resultaría apreciable la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues lo que se plantea pasa por que esta Sala efectúe una nueva valoración de la prueba alternativa a la efectuada en la sentencia recurrida, y no se ha puesto de manifiesto el carácter ilógico, arbitrario o irracional de las conclusiones probatorias fijadas en la sentencia recurrida; así pues debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ).

  5. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones de la recurrente efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución, en las que, frente a la doctrina expuesta sobre la incidencia del incumplimiento de los deberes de información exigidos por la regulación legal del mercado de valores en el error en el consentimiento, opone y reitera el carácter excepcional de los vicios del consentimiento y la presunción de validez de los actos y negocios jurídicos. Además, frente a las alegaciones de la parte recurrente relativas a la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva debe indicarse que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la recurrente se produce por la inadmisión del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación e infracción procesal, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).

  6. - La no-admisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

    -. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.

    -. La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    -. La imposición al banco recurrente de las costas de los recursos.

  7. - De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 y 473.3 LEC .

LA SALA ACUERDA

  1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad "Banco Santander S.A." contra la sentencia dictada, con fecha 28 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Vizcaya -Sección 3ª- en el rollo de apelación nº 240/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 570/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao.

  2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

  3. ) IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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