ATS, 2 de Marzo de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:1737A |
| Número de Recurso | 266/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil dieciséis.
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- La representación procesal del Banco Santander, S.A. interpuso con fecha 24 de enero de 2013 recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2012 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 126/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1311/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao.
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- Mediante diligencia de ordenación de 28 de enero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.
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- El procurador D. Eduardo Codes Feijoo se personó en nombre y representación de "Banco Santander, S.A." en calidad de parte recurrente; la procuradora Dª. María Teresa Rodríguez Pechín se personó en nombre y representación de la mercantil "Comercial de Transmisiones S.A." en calidad de parte recurrida.
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- Por providencia de fecha 25 de noviembre de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.
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- Mediante escrito presentado con fecha 16 de diciembre de 2015, el banco recurrente ha expuesto las razones por las que los recursos deben ser admitidos; la parte recurrida ha dejado transcurrir el plazo sin formular alegaciones.
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- La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan
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- Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de los contratos de permuta financiera y marco de operaciones financieras suscritos entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
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- El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en dos motivos:
i) En el primer motivo, tras invocar como infringidos los arts. 1265 y 1266 del Código Civil , alega el interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo concerniente a la existencia de error como vicio del consentimiento y los requisitos que han de concurrir para su estimación, con cita de las SSTS de 20 de noviembre de 1989 y 22 de mayo de 2006 , así como de la STS de 21 de noviembre de 2012 dictada en un asunto similar al presente; sostiene el banco recurrente que la sentencia impugnada estima la pretensión de nulidad contractual cuando no se han acreditado los requisitos para ello según lo previsto en los artículos citados y en la jurisprudencia que los desarrolla, en concreto, realiza una interpretación del error invalidante contraria a la aplicación restrictiva de los vicios del consentimiento y a la presunción "iuris tantum" de validez de los contratos, no aprecia debidamente los requisitos de esencialidad y excusabilidad y omite el requisito del nexo causal.
ii) En el segundo motivo, se invoca la infracción de los arts. 79 bis de la LMV y 5.3 del Anexo al RD 629/93 de 3 de mayo sobre normas de actuación en los Mercados de Valores, ya que la sentencia recurrida considera incumplidos los deberes de información contenidos en tales preceptos, todo ello en relación con los arts. 1265 y 1266 CC . Invoca interés casacional por existir jurisprudencia de las Audiencias citando, por un lado las SAP de Vizcaya de 23 de noviembre de 2011 y de 14 de septiembre de 2010 , que vendrían a mantener un criterio opuesto a las SAP de Valencia de 5 de abril y de 11 de julio de 2011 .
Se incluye también un motivo final en el que se invoca el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre los problemas jurídicos planteados; y con invocación de la excepción de notoriedad cita las sentencias de Audiencia Provincial de Valencia de 5 de abril de 2011 , Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2009 , Audiencia Provincial de Las Palmas de 14 de mayo de 2010 y Audiencia Provincial de Valladolid de 27 de junio de 2011 que, según se alega, sostienen un criterio contrario al de las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias 16 de febrero de 2011 , 28 de octubre de 2011 y 27 de enero de 2010 y Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2011 .
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos; el primero, al amparo del art. 469.1.2º LEC , en relación con el art. 218.1 y 2, por falta de motivación de la sentencia y el segundo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , en relación con el art. 24.1 CE y los arts. 326 y 376 LEC por ilógica e irrazonable valoración de la prueba practicada.
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- El recurso de casación no debe ser admitido por inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo al haberse fijado por la misma doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente lo que convierte al recurso en carente de fundamento (483.2.3ª y 4ª en relación con el artículo 477.2.3, ambos LEC ):
Ha de señalarse, en primer lugar y en cuanto afecta al motivo final y a la alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el mismo ha de ser rechazado, al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico controvertido en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 , en la que no encuentra apoyo la tesis del recurrente.
En efecto la sentencia nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , cuya doctrina fue después reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , sentó jurisprudencia sobre los deberes de información exigibles a las entidades bancarias, comercializadoras de productos complejos como el swap presente; en esta sentencia del Pleno -en la que se examinó el estándar de información exigible respecto a un negocio realizado antes de la transposición al Derecho nacional español de la Directiva MiFID-, se dispone que las normas reguladoras del mercado de valores ya exigían antes de la incorporación de esa Directiva un especial deber de información a las entidades financieras para actuar en ese ámbito ( art. 79.1.e LMV en su redacción vigente cuando se concertó el contrato y RD 629/1993, de 3 de mayo ), lo que después se reguló de modo más detallado en el artículo 79.bis LMV con la transposición de dicha Directiva.
De acuerdo con esta doctrina, el recurso ha de resultar inadmitido ya que la sentencia recurrida no se opone a la misma y la parte recurrente no consigue justificar el supuesto interés casacional del asunto. Y es que la Audiencia Provincial llega a la conclusión -desde la valoración de prueba- de que la parte demandante no supo el verdadero riesgo que asumía al contratar el swap y que la entidad bancaria demandada no cumplió el deber de información al cliente que le imponía la normativa aplicable; así, concluye la Audiencia que en la información precontractual se minusvaloraron los riesgos, situación que se mantuvo en los sucesivos contratos que se fueron proponiendo bajo la misma denominación y sensación de simplicidad, y en los que no se explicaron los verdaderos riesgos y consecuencias con una exposición de los escenarios posibles que permitieran al menos asimilar con aproximación el riesgo asumido, lo que afecta a la esencia del contrato y permite justificar el nexo causal.
Por todo lo dicho, la declaración de existencia de error esencial y excusable no contradice la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias citadas, conforme a la cual es esencial el error que recae sobre el verdadero riesgo del negocio y, por otra parte, el incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la excusabilidad del error. Así pues -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida (desconocimiento del riesgo, información insuficiente)- la pretensión impugnativa del banco recurrente no encuentra apoyo en la doctrina de esta Sala.
Además, respecto del motivo segundo, conviene señalar que esta Sala en la STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato, de manera que aunque en abstracto el banco recurrente sostiene este criterio ajustado al de esta Sala, es irrelevante para la casación de la sentencia pues permanecería la declaración fáctica de la sentencia recurrida (que ratifica la valoración de la prueba efectuada por la de primera instancia) según la cual el cliente no supo el verdadero riesgo de la operación. Es más, la Audiencia no centra su razonamiento tanto en posibles futuribles asociados a la evolución de los tipos sino en la falta de exposición al cliente de los posibles escenarios que podrían darse a fin de que pudiera formar su convicción sobre el producto contratado.
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- La inadmisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, por aplicación de la disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo de la LEC .
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- Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, ya que no hacen más que insistir en que existe una contradicción jurisprudencial entre las audiencias provinciales, que no es tal al existir en la actualidad un consolidado cuerpo jurisprudencial de esta Sala sobre la incidencia del error vicio en la contratación de productos de permuta financiera.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y no habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, no procede hacer especial imposición de las costas del recurso.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por Banco Santander SA contra la sentencia dictada el dictada el 19 de octubre de 2012 por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3ª), en el rollo de apelación nº 126/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 1311/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) LA PÉRDIDA los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
