ATS, 2 de Marzo de 2016

1. - La representación procesal de la entidad "Banco Santander, S.A." presentó escrito en el que interpusieron los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 21 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 183/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 65/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 27 de febrero de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas.

3. - El procurador D. Eduardo Codes Feijoo se personó en nombre y representación de "Banco Santander, S.A." en calidad de parte recurrente; el procurador D. Luis Pidal Allendesalazar se personó en nombre y representación de la mercantil "Colchones Europa S.L." en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencia de fecha 2 de diciembre de 2015 se puso de manifiesto a las partes personadas ante este Tribunal la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.

5. - Mediante sendos escritos presentados con fecha 22 de diciembre de 2015, el banco recurrente ha expuesto las razones por las que los recursos deben ser admitidos y la mercantil parte recurrida ha manifestado su conformidad con la concurrencia de las mismas.

6. - La parte recurrente constituyó los depósitos para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Seijas Quintana,a los solos efectos de este trámite.

1. - Los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido en ejercicio de acción de nulidad de contrato de permuta financiera (swap) suscrito entre las partes. El procedimiento fue tramitado por razón de la cuantía siendo esta inferior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

2. - El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3 º del artículo 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional y se desarrolló en tres motivos en los que, en síntesis, se plantean las siguientes cuestiones: en el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 1265 y 1266 CC y se alega la existencia de interés casacional por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos que han de concurrir para apreciar la existencia de error en el consentimiento; en el motivo segundo se alega interés casacional por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre el contenido de la obligación de información del banco, en concreto sobre la obligación de ofrecer al cliente información sobre la fluctuación futura de los índices variables de referencia, en relación con el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores ; en el motivo tercero, por inaplicación de la correcta interpretación del art. 6.3 del Código Civil , se invoca la oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que impone la aplicación restrictiva de la declaración de nulidad de los actos y contratos por contravención de normas imperativas, con cita de las sentencias de 18 de junio de 2002 y 9 de mayo de 2005 y, mas concretamente, por contravención de normas de Derecho administrativo, las de 25 de septiembre de 2006 y 27 de septiembre de 2007; sostiene la parte recurrente que la sentencia recurrida motiva la nulidad del contrato sobre la supuesta infracción de normas administrativas que, de manera automática y sin más razonamiento, no puede acarrear la nulidad. Por último, se argumenta sobre la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales relativa a todas las cuestiones planteadas en los motivos formulados y con invocación de la excepción de notoriedad cita las sentencias de Audiencia Provincial de Valencia de 5 de abril de 2011 , Audiencia Provincial de Madrid de 9 de marzo de 2009 , Audiencia Provincial de Las Palmas de 14 de mayo de 2010 y Audiencia Provincial de Valladolid de 27 de junio de 2011 que, según se alega, sostienen un criterio contrario al de las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias 16 de febrero de 2011 , 28 de octubre de 2011 , 27 de enero de 2010 y Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2011 .

   El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un motivo único, al amparo del art. 469.1.4º LEC , en relación con el art. 24.1 CE y los arts. 316 , 326 y 376 LEC por ilógica e irrazonable valoración de la prueba practicada.

3. - No procede la admisión del recurso de casación ya que concurre la causa prevista en el artículo 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional por su desaparición sobrevenida, al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso y porque las cuestiones alegadas no afectan a la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida.

   i) En primer lugar, y respecto de los dos primeros motivos, la cuestión planteada por el banco recurrente se contrae a la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, de 8 de julio de 2014 , recurso 1256/2012 y más recientemente STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 - se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

   Por otra parte, en la ya citada STS de 7 de julio de 2014, rec. nº 1520/2012 , esta Sala ya ha declarado que -más allá del concreto hecho del desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés- lo relevante es el desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap, en definitiva si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo y no tanto si la información debía incluir o no la posible evolución del índice de referencia asociado al contrato.

   En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno (cliente minorista, al que se le ofertó por el banco un swap, con falta de prueba de que se diera al cliente una información adecuada sobre el riesgo por el banco que no cumplió la normativa dirigida a dar efectividad a ese deber de información), de manera que habiéndose apreciado la existencia de error en la sentencia recurrida la aplicación de la doctrina de esta Sala no favorece la posición del banco recurrente.

   De manera que, si bien cuando se formuló el recurso podía plantearse razonablemente la posible existencia de interés casacional, en este momento se ha producido una desaparición de ese interés, tal como esta Sala ha apreciado en relación con otras materias jurídicas en AATS de 28 de mayo de 2013, recursos 2375/2011 , 636/2012 y 184/2012, de 9 de abril de 2013 , recurso nº 1162/2012 , y de 21 de enero de 2014, recurso nº 285/2013 , pues la aplicación de los criterios de enjuiciamiento antes expuestos, atendida la base fáctica de la sentencia que ha de permanecer en casación, llevan a la conclusión de que la sentencia recurrida no se opone al criterio de esta Sala.

   Además, la falta de información sobre la evolución del tipo variable (en este caso, la inflación) no es la única que aprecia la Audiencia Provincial, pues concluye que también se omitieron ciertas precisiones sobre aspectos esenciales del contrato al no especificar debidamente el riesgo asumido con la aparición de una inflación inferior al 3,6% u omitir cualquier tipo de precisión relativa a las perniciosas consecuencias económicas de una resolución anticipada del contrato que pudiera solicitar el cliente a la vista de la evolución de aquella inflación (escenario examinado en la STS de Pleno de 15 de septiembre de 2015, recurso 2095/2012 , sentencia en la que tampoco encuentra apoyo la tesis de la recurrente).

   ii) En segundo lugar y respecto del motivo tercero, concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( artículo 483.2.3º LEC ) por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya que la cuestión planteada discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida. Y es que en la sentencia de apelación no se declara la nulidad del contrato por infracción de una norma imperativa y ni siquiera se examina en ella la cuestión ahora planteada. La interpretación interesada del contenido de la sentencia recurrida que quiera hacer el banco recurrente no justifica la admisión del motivo.

   iii) En cuanto al motivo final y en el que se alega una suerte de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, el mismo carece de sentido hoy en día, tal y como se ha razonado, al existir ingente doctrina de esta Sala sobre las cuestiones planteadas en la que no encuentran apoyo las tesis de la recurrente.

4. - La inadmisión del recurso de casación determina la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, por aplicación de la d. final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC, de la LEC . Además, ha de recordarse que, como afirma la STS de 15 de octubre de 2015, recurso 452/2015 « [e]n nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. La selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial.», por lo que al pretenderse una nueva revisión probatoria, el recurso extraordinario por infracción procesal jamás podría prosperar.

5. - Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por el banco recurrente en el trámite de audiencia previo a esa resolución, sobre las que solo debe precisarse que: i) el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011 -como se dice en su Preámbulo- tiene carácter " orientador " y no tiene carácter " vinculante ni valor jurisprudencial ", por lo que el contenido de dicho Acuerdo no limita a esta Sala a la hora de desarrollar su doctrina jurisprudencial en materia de inadmisión; ii) no hay vulneración del derecho de tutela efectiva ni indefensión para la recurrente en la aplicación de las causas de inadmisión apreciadas, pues al banco recurrente se le ha concedido el trámite de audiencia procedente y ha podido hacer las alegaciones que en su interés ha considerado adecuadas; y tampoco puede denunciarse la arbitrariedad de esta Sala pues el banco recurrente está recibiendo una respuesta motivada en Derecho; iii) la causa de inadmisión apreciada sí está contemplada en la LEC, puesto que es un supuesto de inexistencia de interés casacional, es una causa objetiva previamente establecida sobre la que no cabe hacer más consideraciones que las ya realizadas al analizar su concurrencia, pues la integración de su alcance corresponde a este Tribunal como ya ha hecho en autos precedentes que sobre distintas materias jurídicas han quedado antes citados; iv) la perspectiva que adopta el banco recurrente para negar que el presente proceso examine un supuesto materialmente distinto al visto en la sentencia del Pleno es interesada y carece de fundamento, pues -como pone de manifiesto la lectura de la citada sentencia del Pleno y de las demás que reiteran su doctrina junto a la ahora recurrida- el problema jurídico es en todas ellas el mismo; además, lo relevante para apreciar la causa de inadmisión que ahora se aplica no es la comparación de las posturas de las partes en los procesos ni exclusivamente los enfoques de las sentencias recurridas en ellos, tampoco la absoluta identidad de la secuencia de hechos, sino que la sentencia recurrida, objetivamente considerada y desde el respecto a su base fáctica- no se oponga a la doctrina de esta Sala al declarar la existencia de error esencial y excusable; v) finalmente resta por añadir que la denegación de los recursos no implica la vulneración del derecho de tutela efectiva, pues es doctrina del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a los recursos extraordinarios tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ), y que el principio pro actione , proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 , 23/99 y 201/2001 ).

6. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

7. - Siendo inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal procede la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

8. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y, habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por "Banco Santander S.A." contra la sentencia dictada el dictada el 21 de noviembre de 2012, por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, en el rollo de apelación nº 183/2012 , dimanante del juicio ordinario nº 65/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Yecla.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia

3. ) IMPONER las costas al banco recurrente, que perderá los depósitos constituidos

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.