STS, 16 de Febrero de 2016

Con fecha 21 de enero de 2011, el Juzgado de lo Social número 6 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimo la excepción de plus petición planteada, así como desestimo la demanda interpuesta por la Mutua de Accidentes de Trabajo y de la Seguridad Social nº 151, Mutua Asepeyo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa Gestión y Reciclaje de Canarias, S.A. y en su virtud les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Por acuerdo de la Mutua de fecha 24.07.08 se resolvió no reconocer el derecho a prestaciones con cargo a la contingencia de accidente de trabajo sufrido por varios trabajadores mientras prestaban servicios para la entidad Gestión y Reciclaje de Canarias, SA por adeudar ésta la mayor parte de las cuotas de seguridad social desde el mes de septiembre de 2007. En dicha resolución la Mutua resuelve declarar la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social a la empresa Gestión y Reciclaje de Canarias, SA, asumiendo la misma el anticipo de las prestaciones por importe de 3.530, 52 euros, y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en caso de solvencia empresarial. SEGUNDO: La Mutua demandante reclama en concepto de incapacidad temporal directa y delegada y gastos de asistencia sanitaria respecto de Ildefonso la suma de 25,40 €; de Maximino la cantidad de 250,43 seguros; de Santiago 794,88 €; de Luis Angel la cuantía de 48,53 €; de Alejo la suma de 238,41 €; de Casiano del importe de 24,3 €; de Evelio 654,73 euros; de Luis Angel la cantidad de 381, 38 euros; de Íñigo la cuantía de 31,18€; de Nazario el importe de 54,35 €; de Sixto 58,07 €; de Alejo 518,93€; y de Sixto la cantidad de 3.375,25€. TERCERO: Los trabajadores de la empresa que se citan a continuación estuvieron de baja médica por accidente de trabajo a cargo de la Mutua Asepeyo los siguientes periodos, habiendo sufrido el accidente en las fechas que constan en los partes de accidentes, los cuales se dan por reproducidos: Ildefonso del 16 al 17.10.07. Maximino , del 31.10 al 9.11.07. Santiago , del 24.10 al 26.11.07. Luis Angel , del 30.10a 21.01 al 5.02.08. Alejo , 30.10.07 y del 29.05.08 al 16.06.08. Casiano , del 22 y 23.11.07. Evelio , 7 a 28.12.07. Íñigo , 6 y 7.02.08 . Nazario , 11 a 13.03.08 Sixto , del 28.06 al 24.10.08 (doc. n° 3 a 14 parte actora). La Mutua igualmente ha soportado gastos de asistencia sanitaria por importe de 2.216, 15 euros (doc. n°2 actora). CUARTO: La T.G.S.S. comunica por oficio de 19 de octubre 2010 a este Juzgado que la empresa mantiene una deuda con la Tesorería por importe de 785.152,91 € en el período febrero de 2005 a julio de 2010, sin que la misma pueda determinar si tales descubiertos corresponden en concreto a un trabajador y ello por cuanto el sujeto responsable del pago de las cotizaciones es el empresario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 104 de la Ley General de la Seguridad Social . QUINTO: Los trabajadores referidos en los ordinales anteriores han estado de alta laboral en la empresa demandada los períodos que constan en la hoja de vida laboral obrante en el expediente administrativo aportado por la entidad gestora, el cual se da por reproducido a estos efectos. SEXTO: Se ha interpuesto reclamación previa frente al INSS y la TGSS el 16.01.09".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por la entidad ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de Gran Canaria, sentencia con fecha 19 de septiembre de 2013 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua de Accidentes de Trabajo y de la Seguridad Social nº 151, Mutua Asepeyo frente a la sentencia de fecha 21-11-11 dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 6 de esta localidad en los autos de juicio nº 318/2009, en proceso sobre CANTIDAD, que revocamos, y en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por la Mutua de Accidentes de Trabajo y de la Seguridad Social nº 151, Mutua Asepeyo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y la empresa Gestión y Reciclaje de Canarias, S.A. condenando a Gestión y Reciclaje de Canarias, S.A. al pago de la cantidad de 5.296,57 Euros con responsabilidad subsidiaria el INSS y la TGSS en caso de insolvencia, absolviendo al Servicio Canario de Salud de los pedimentos formulados en su contra".

La letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2014, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de fecha 3 de febrero de 2006 (recurso nº 80/03 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS), en relación con los arts. 94.4 y 95.3 de la Ley de Seguridad Social de 1996 .

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 14 de enero de 2016, en el que tuvo lugar.

La Mutua Asepeyo interpuso demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) y la empresa Gestión y Reciclaje de Canarias, S.A., reclamando las cantidades adelantadas en concepto de IT directa y delegada y gastos de asistencia sanitaria de una serie de trabajadores de la mercantil demandada que estuvieron de baja médica por accidente laboral, y que en los años 2006, 2007 y 2008 han permanecido de alta. La TGSS comunicó el 19/10/10 que "la empresa mantiene una deuda con la TGSS por importe de 785.152,91 € en el periodo febrero de 2005 a julio de 2010, sin que pueda determinar si tales descubiertos corresponde en concreto a un trabajador, y ello por cuanto el sujeto responsable del pago de las cotizaciones es el empresario, de acuerdo con lo establecido en el art. 104 de la LGSS ".

La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado desestimó la demanda de la Mutua, absolviendo a los demandados; sentencia revocada en suplicación por la ahora recurrida, de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias (sede Las Palmas) de 19 de septiembre de 2013 (rc. suplicación 1578/11 ), estimando en parte la demanda y condenando a la empresa al pago de 5.296,57 €, declarando la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS para el caso de insolvencia de la empresa.

La sentencia recurrida argumenta que la responsabilidad subsidiaria es del INSS, razonando que así ocurre cuando se trata de IT derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional para la que subsiste la responsabilidad subsidiaria del INSS, en virtud de haber sido, este organismo, sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, conforme a lo previsto en la Disposición Final Primera del Real Decreto 36/1978, de 16 de noviembre EDL 1978/3584 , en relación con lo previsto en los artículos 39 a 41 del Decreto de 22 de junio de 1956 que venían a garantizar tanto la insolvencia empresarial como la de la Mutua Patronal.

Interpone el INSS recurso de casación para unificación de doctrina proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias/Las Palmas de 03/02/2006 (R. 880/03 ). Dicha resolución estima el recurso de suplicación formulado por el INSS y desestima la demanda de la Mutua. Se trata de un supuesto en el que la Mutua aseguradora pretende que se declare la responsabilidad principal y directa de la empresa en el abono del trabajador codemandado de las prestaciones de IT y de la indemnización a tanto alzado, y asimismo que se declare la responsabilidad subsidiaria del INSS y de la TGSS en el caso de insolvencia de la empresa, dado que incumplió de forma reiterada su obligación de pago de las cotizaciones. La empresa mantiene una deuda con la TGSS de 194.560,86 € correspondiente al periodo 3/98 a 12/00. La Sala acoge el recurso del INSS, razonando que el trabajador comenzó a prestar servicios en la mercantil codemandada el 25/09/98 y el accidente laboral sobrevino el 19/04/99, y por tanto los únicos defectos de cotización que podría ser tenidos en cuenta para determinar las responsabilidades correspondientes serían los anteriores al 19/04/99 y sin que la Mutua haya logrado demostrar cuales haya sido esos defectos de cotizaciones respecto exclusivamente al trabajador accidentado por el periodo 25/09/98 a 19/04/99. En consecuencia --continua-- es ella la responsable del pago de las prestaciones, ya que una cosa es la deuda total de la empresa con la Seguridad Social por un periodo que abarca a todos sus trabajadores y que comprende un tiempo posterior a la fecha del accidente de más de 19 meses y otra bien distinta la falta o no de cotizaciones por el trabajador accidentado antes de la fecha del hecho causante.

Concurre el presupuesto de contradicción exigido por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) pues las sentencias comparadas llegan a soluciones distintas al resolver sobre el alcance de la responsabilidad subsidiaria del INSS, en caso de insolvencia de la empresa, en sendos supuestos de abono de prestaciones derivadas de accidentes laborales en que la empresa ha incurrido en incumplimientos en el pago de las cotizaciones, y la TGSS no ha determinado si los descubiertos corresponde en concreto a los trabajadores accidentados.

En cuanto al fondo, denuncia el INSS recurrente la infracción del art. 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), en relación con los arts. 94.4 y 95.3 de la Ley de Seguridad Social de 1966 .

La cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar si el incumplimiento de la empresa en el abono de las cotizaciones puede considerarse de gravedad suficiente en orden al establecimiento de la responsabilidad empresarial en materia de prestaciones, con la consiguiente responsabilidad subsidiaria por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

El recurso debe prosperar, siendo la doctrina correcta la de la sentencia de contraste, y ello por las siguientes razones:

- El art. 126.3 de la LGSS , establece que "3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en. los derechos y acciones de tales beneficiarios; el indicado pago procederá, aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago". El mencionado precepto establece la obligación de la Mutua, que en principio debe hacer frente al pago de las prestaciones de las contingencias aseguradas, en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones; pero esa responsabilidad debe modularse, conforme señala el mismo precepto, en los términos que se determinen reglamentariamente, que según reiteradísima jurisprudencia de esta Sala vienen establecidos en los arts. 93 , 94 y 95 de la Ley de Seguridad Social de 1966 , que subsisten con valor reglamentario.

- Como resumen, entre otras, las sentencias de esta Sala de 26 de enero de 2004 ( rcud. 4535/02), de 8 de noviembre de 2006 ( rcud. 2392/05 ) y de 15 de octubre de 2009 ( rcud. 2864/06 ), a diferencia de lo que ocurre cuando se trata de contingencias comunes, en el que el INSS no debe responder en último lugar por las prestaciones económicas anticipadas por la Mutua, cuando exista responsabilidad directa de la empresa -sea por falta de alta o por defecto de cotización-, sino que dicha responsabilidad queda residenciada en la Mutua, como entidad colaboradora en la gestión de la Seguridad Social, entrando en juego la responsabilidad subsidiaria del INSS solamente para el caso de insolvencia de la Mutua, no del empresario; en cambio, cuando se trata de contingencias profesionales, sin perjuicio de los deberes de anticipo de la Mutua, existe la garantía subsidiaria final del INSS como sucesor del extinguido Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional ( Disposición final primera del Real Decreto Ley 36/1978, de 16 de noviembre), según el Régimen Regulador de dicho Fondo ( arts. 39 a 41 del Decreto de 22 de junio de 1956 que aprobó el Texto Refundido de Accidentes de Trabajo). Doctrina ésta que llevaría, en principio a suscribir la tesis de la sentencia recurrida, por tratarse en el caso que examinamos de prestaciones de IT derivadas de accidente de trabajo, para las que, como hemos visto, subsiste la responsabilidad subsidiaria y final del INSS.

- Ahora bien, para que pueda ejercitarse por la Mutua la acción subrogatoria por las cantidades anticipadas a los beneficiarios en concepto de prestaciones derivadas de un accidente de trabajo es preciso que se determine previamente la responsabilidad principal del empresario incumplidor, y es en este punto donde no resulta atendible el razonamiento de la sentencia recurrida sino la contenida en la sentencia de contraste.

- En efecto, como señala nuestra sentencia de 11 de febrero de 2004 (rcud. 3205/03 ), citada en la de contraste "la fecha relevante en orden a la cobertura de los accidentes de trabajo es la fecha en que se produce el accidente y, en consecuencia, tanto a efectos de la existencia de esa cobertura como de la incidencia que en la misma pudieran tener los incumplimientos del empresario en orden a la responsabilidad prevista en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social ha de estarse a la mencionada fecha sin tener en cuenta los incumplimientos posteriores".

Por otra parte, como se dijo en nuestra sentencia de 26/01/04 (rcud. 4535/02), anteriormente citada, "reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo , cuya reiteración excusa de su cita concreta, ha sentado que en el supuesto de accidente de trabajo y enfermedad profesional la falta de cotización rupturista o expresiva de una voluntad de incumplimiento acarrea la responsabilidad del empresario sin perjuicio de los deberes de anticipo de la Mutua y de la garantía subsidiaria y final del INSS". La misma línea jurisprudencial señala que en el derecho de la Seguridad Social el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad social y el cobro de las cotizaciones debidas se realiza por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes, sin olvidar que, constituyendo la falta de ingreso de las cotizaciones una infracción grave sancionable administrativamente, la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del periodo de cotización exigido, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta.

- Pues bien, en el caso que nos ocupa, no es certera la apreciación que hace la sentencia recurrida cuando rechaza la valoración de la pronunciada por el Juzgado en la instancia, que desestimó la pretensión de la Mutua por entender que no había quedado acreditado el defecto de cotización de la empresa, y establece, por el contrario que tal defecto de cotización había quedado plenamente probado en virtud de la comunicación de la TGSS, acreditativa de que la empresa "mantiene una deuda con la Tesorería por importe de 785.152,91 euros en el período de febrero de 2005 a julio de 2010". Es cierto el dato, pero si tenemos en cuenta que los únicos descubiertos que deben ser tenidos en cuenta son los anteriores al hecho causante de las prestaciones de IT y sanitarias que reclama la Mutua - que en este caso se producen, según el HP tercero, siete en el 2007 y tres en el 2008 -, se llega a la conclusión de que no puede en este caso declararse inequívocamente la responsabilidad principal de la empresa, ahora insolvente, puesto que desconocemos si los defectos de cotización anteriores a las fechas de los accidentes, en el 2007 y 2008 son lo suficientemente graves y trascendentes en su duración y en su repetición -se descartan los ocasionales, esporádicos y de corta duración - como para indicar una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación por parte del empresario.

- En conclusión, no puede en este caso predicarse la responsabilidad directa y principal de la empresa, ya que la mayor parte del importe global de la deuda a que se refiere la certificación de la TGSS corresponde a periodos posteriores a las fechas de los respectivos accidentes de trabajo. Dicha deuda corresponde a la falta de cotización respecto de la total plantilla de la empresa, sin especificar el alcance en el período anterior al hecho causante y por tanto su transcendencia (ocasionales o esporádicas o de corta duración, o bien repetidas y constantes) y en consecuencia la Mutua no ha acreditado como le incumbía, del defecto de cotización y sin responsabilidad empresarial, la obligación directa y principal del pago de las prestaciones, por desplazamiento de la responsabilidad del empresario en virtud del correspondiente aseguramiento, corresponde a la Mutua Patronal.

En virtud de las anteriores consideraciones, estamos en el caso de estimar el recurso del INSS, resolviendo el debate de suplicación en términos acordes con lo anteriormente razonado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.