ATS, 26 de Febrero de 2016

El representante legal de "Sociedad Promotora Bilbao Gas Hub SA" interpone recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso a terceros a las instalaciones del sistema de gas natural y con la Orden IET/2736/2015 de 17 de diciembre que establece los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasísticas y la retribución de las actividades reguladas para el 2016.

En el segundo otro sí digo de su escrito de interposición solicita de este Tribunal la adopción de una medida cautelar consistente en: (i) se prohíba a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (en adelante CNMC) que realice en el futuro cualquier pago a favor de MIBGAS a cuenta de los ejercicios 2015 y 2016, en el sentido previsto en la Disposición Transitoria Tercera del RD 948/2015 y la Disposición Transitoria sexta de la Orden de Peajes de 2016; (ii) se ordene a la CNMC el ingreso de dichas cantidades en una cuenta bloqueada hasta que se resuelva sobre el fondo de este asunto: (iii) se suspenda la aplicación del art. 27.4 RD 984/2015 .

Se dio traslado al Abogado del Estado que se opuso a la medida cautelar solicitada por las razones que obran en su escrito de alegaciones de 22 de enero de 2016.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde , Magistrado de la Sala

Se solicita de este Tribunal la adopción de una medida cautelar consistente en prohibir a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia cualquier pago a favor de MIBGAS a cuenta de los ejercicios 2015 y 2016, en el sentido previsto en la Disposición Transitoria Tercera del RD 948/2015 y la Disposición Transitoria Sexta de la Orden de Peajes de 2016; ordenar a la CNMC el ingreso de dichas cantidades en una cuenta bloqueada hasta que se resuelva sobre el fondo de este asunto; y se suspenda la aplicación del art. 27.4 RD 984/2015 .

Estas medidas afectan a la aplicación de las previsiones contenidas en la Disposición Transitoria Tercera del RD 948/2015 , la Disposición Transitoria Sexta de la Orden y el art. 27.4 del Real Decreto 984/2015 , cuya suspensión cautelar se solicita.

Se ofrece a prestar caución por el importe que la Sala considere necesario para paliar o evitar perjuicios de cualquier naturaleza.

El análisis de la medida cautelar solicitada exige tomar en consideración el marco normativo en el que se desenvuelve el mercado organizado de gas, la figura del operador de este mercado y su régimen retributivo.

1. La Ley 37/1998, de 7 de octubre de Hidrocarburos, tras la modificación dada por la Ley 8/2015, de 21 de mayo, establece los principios para la creación de un mercado mayorista de gas natural, disponiendo en el art. 65 bis que " A los efectos de esta Ley se entiende por mercado organizado de gas el integrado por transacciones de compra y venta de gas natural en el punto virtual de balance del sistema de transporte y distribución, mediante la contratación a corto plazo con entrega física de gas". Y en este mercado actúan en todo caso, tal y como dispone el apartado segundo de este precepto, "a) El operador del mercado organizado de gas que será la sociedad responsable de la gestión del sistema de ofertas de compra y venta de gas en el mercado organizado de gas natural; b) Los comercializadores y consumidores directos en mercado que podrán participar a través de la presentación de ofertas de compra y de venta de gas; c) El Gestor Técnico del Sistema; d) Los transportistas y distribuidores; e) La Corporación de Reservas Estratégicas de Productos Petrolíferos; f) Cualquier otro sujeto que realice operaciones de compra venta de gas con el resto de los participantes del mercado sin acceder a instalaciones de terceros".

   El mercado organizado de gas se basa en transacciones libres y voluntarias de compra y venta de gas natural, por lo que la creación del Mercado organizado de Gas se entiende sin perjuicio de la existencia de otras plataformas de mercado u operaciones bilaterales de compraventa, tal y como dispone la Exposición de Motivos del Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre por el que se regula el mercado organizado de gas y el acceso de terceros a las instalaciones del sistema de gas natural. En el mismo sentido el art. 28.1 del RD 984/2015 dispone que " El Gestor Técnico del Sistema dispondrá de los mecanismo técnicos y operativos necesarios para la recepción de las notificaciones asociadas a las transacción y contratos provenientes del Operador del Mercado y de otras plataformas que puedan negociar o intermediar productos con entrega en el sistema gasista español ".

2. En este mercado organizado es el operador del mercado el que asume la gestión de las ofertas de compra y venta de gas natural y las concretas funciones que le asigna el art. 65 ter de la Ley de Hidrocarburos .

   La Ley de Hidrocarburos regula la forma y participación de la empresa que actuará como operador del mercado organizado, disponiendo el art. 65 ter párrafo segundo que "Actuará como operador del mercado organizado de gas una sociedad mercantil de cuyo accionariado podrá formar parte cualquier persona física o jurídica ", disponiendo a continuación la participación máxima que pueden tener los diferentes accionistas. Así, la suma de participaciones directas en el capital de esta sociedad en el caso del Operador del Mercado Ibérico de Energía, Polo Español, S.A., y en su caso, del Operador do Mercado Ibérico (Portugal), SGPS, S.A. será igual al 30 por ciento; en el caso de los Gestores Técnicos de los sistemas gasistas español y portugués, la suma de las participaciones directas en el capital de esta sociedad será del 20 por ciento; en el caso de los sujetos que realicen actividades en el sector energético, la suma de las participaciones directa o indirecta en el capital de esta sociedad no podrá superar el 3 por ciento, y la suma de participaciones de estos sujetos no podrá superar el 30 por ciento; en el caso del resto de los sujetos que participen en la sociedad, su participación directa o indirecta se verá limitada a un máximo del 5 por ciento de forma que no tenga un impacto relevante o influencia significativa en el desarrollo de las actividades de la sociedad.

   La Disposición Transitoria Primera de la Ley 8/2015 estableció un mandato para la constitución del operador del mercado organizado del gas, disponiendo que " 1. En el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, el Operador del Mercado Ibérico de Energía, Polo Español, S.A., promoverá la adaptación de la sociedad mercantil MIBGAS S.A. a los criterios establecidos en el artículo 65 ter de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos .

   En el caso de que no se cubra el total de las participaciones previstas de acuerdo con los criterios establecidos en el citado artículo, el Operador del Mercado Ibérico de Energía, Polo Español, S.A., ampliará temporalmente su participación hasta dar cobertura al 100 por cien del capital.

   2. El operador del mercado organizado de gas deberá estar en operación en un plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de esta Ley.

3. La retribución del operador del mercado organizado de gas " será asumida por todos los agentes que operen en dicho mercado en las condiciones que se fijen por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo" ( art. 65 ter apartado tercero de la Ley de Hidrocarburos ).

   Ello no obstante, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 8/2015 disponía que " 1. Hasta que por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo se determine que se han alcanzado las condiciones suficientes de liquidez en el mercado organizado de gas, se incluirán entre los costes del sistema gasista a los que hace referencia el artículo 59 de la Ley 18/2014, de 15 de octubre , de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, la parte correspondiente de la retribución del operador del mercado.

   Durante dicho periodo transitorio la retribución del operador del mercado será fijada por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo.

   En el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de esta Ley el Operador del mercado organizado de gas remitirá al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, una propuesta de retribución así como de reglas de operación del mercado.

   2. En el plazo de cuatro meses desde la entrada en vigor de esta Ley, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia remitirá al Ministerio de Industria, Energía y Turismo una propuesta de metodología de retribución del Operador del mercado".

      Así pues, la retribución definitiva del operador del mercado organizado del gas debería ser asumida por todos los agentes que operasen en dicho mercado. Ahora bien, dado que el operador del mercado organizado de gas debía estar operativo en un plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de esta Ley 8/2015, esto es, el 23 de septiembre de 2015 ( Disposición Transitoria Primera párrafo tercero de la Ley 8/2015 ), y que la retribución del operador del mercado se devenga desde la fecha en que el mercado organizado de gas esté en operación ( Disposición Transitoria Tercera del RD 984/2015 ) se establecía una retribución transitoria para el operador del mercado que se incluiría entre los costes del sistema gasista, y que se fijaría por el Ministerio de Industria previa elevación de una propuesta de metodología de retribución por parte de la CNMC.

      Al mismo tiempo, la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 984/2015, de 30 de octubre hasta tanto se aprobase esa retribución transitoria reconoció al Operador del mercado una "retribución provisional a cuenta" estableciendo que " Una vez aprobada la retribución transitoria establecida en la disposición transitoria segunda de la Ley 8/2015, de 21 de mayo , se procederá a liquidar la diferencia entre esta y la retribución provisional a cuenta que haya recibido la empresa " Añadiéndose que " para el año 2015, dicha retribución provisional a cuenta se establece en 2.000.000 euros a abonar por el sistema de liquidaciones en un pago único ".

      Es misma "retribución provisional a cuenta" para el ejercicio de 2016 se fijó por la Disposición Transitoria Sexta de la Orden IET/2736/2015 en los siguientes términos:" 1. Con carácter provisional y mientras que no se disponga de la metodología de retribución a la que hace referencia la disposición transitoria segunda de la Ley 8/2015, de 21 de mayo , la retribución del Operador del Mercado de gas correspondiente al año 2016 se fija en 2.980.000 €.

   2. Una vez que se disponga de dicha metodología y de los datos necesarios para su aplicación se procederá al cálculo de la retribución definitiva y el saldo, positivo o negativo, en relación con las retribuciones provisionales se reconocerá como pago único en la primera liquidación disponible".

4. Por otra parte, el artículo 27 del Real Decreto 984/2015 establece, por lo que ahora nos interesa, que "2. La transacción se entenderá perfeccionada en el momento de la casación y ejecutada en el momento de la notificación por parte del Operador del Mercado al Gestor Técnico del Sistema. La entrega en cada día de gas del producto se entenderá efectuada en el momento de la notificación.

   4. En el caso de haber perdido la condición de sujeto habilitado en el momento de la notificación, la entrega se entenderá no efectuada pero sí notificada, quedando sujeta a las normas de liquidación de desbalance y de las garantías del mercado Organizado de gas que se contemplen en las Reglas de Mercado".

La entidad recurrente, desde junio de 2013, ofrece servicios de mercado para facilitar las transacciones de gas en los mercados de gas natural y ha puesto a disposición de sus clientes un sistema de negociación telefónica y una plataforma electrónica de negociación desde enero de 2014, habiendo sido incluida en la lista de mercados organizados elaborada por la Agencia para la Cooperación de los Reguladores Energéticos (ACER) a efectos de aplicación del Reglamento (UE) nº 1227/2011 del Parlamento Europea y del Consejo de 25 de octubre de 2011, habiendo realizado transacciones por un valor aproximado de 290 millones de euros. Así mismo, alega que ha solicitado acceso informático al gestor técnico del sistema para dar servicios de notificación a los clientes como proveedor de servicios, desarrollando aplicaciones informáticas para notificar cesiones y adquisiciones de gas en el Punto Virtual de Balance (PVB) del sistema gasista español. La conexión a los sistemas informáticos del Gestor Técnico del Sistema finalizó con éxito en septiembre de 2015 por lo que está en condiciones de funcionar.

Considera que la Disposición Transitoria Tercera del RD 948/2015 , la Disposición Transitoria Sexta de la Orden y el art. 27.4 del Real Decreto 984/2015 proporcionan ventajas anticompetitivas a la plataforma operada por MIBGAS SA frente a las gestionadas por otros operadores. Estas ventajas las concreta en dos aspectos fundamentales: a) la posibilidad de obtener una ayuda económica con cargo a fondos públicos, consistente en la cantidad asignada como retribución provisional a cuenta para los ejercicios 2015 y 2016; b) se le exime de determinados costes al cargar sobre los operadores que participan en los mecanismos de balance, sean o no clientes de dicha plataforma, la imposibilidad de entregar la transacción de gas casada cuando el sujeto obligado pierda la condición de sujeto habilitado para participar en el mercado organizado.

Argumenta en apoyo de la medida cautelar la existencia de una apariencia de buen derecho, periculum in mora y falta de afectación al interés público.

Apariencia de buen derecho.

La medida solicitada implica suspensión cautelar de lo dispuesto en varios preceptos reglamentarios ( Disposición Transitoria Tercera del RD 948/2015 , Disposición Transitoria Sexta de la Orden y art. 27.4 del Real Decreto 984/2015 ), destinados a fijar la "retribución provisional a cuenta" del operador del mercado y la asunción, en determinados supuestos especiales, con cargo a las normas de liquidación de desbalance el gas contratado y no entregado en este mercado.

La parte recurrente aduce la concurrencia de una apariencia de buen derecho basada en la premisa de que nos encontramos ante una ayuda estatal que infringe el art. 107 del TFUE , por cuanto tales medidas implican ventajas económicas a una empresa abonadas mediante fondos estatales que falsean la competencia, al fortalecer la posición de MIBGAS al poder operar con un menor coste que las empresas que compiten con ella en el mercado. Considera que esta ayuda vulnera también el art. 108.3 del TFUE al no haberla notificado con antelación a la Comisión. Y finalmente argumenta que tales ayudas son contrarias a los principios básicos reguladores del mercado del gas, establecidos en la Unión Europea, que propugnan la existencia de una competencia real en el mercado mediante mecanismos equitativos, objetivos, transparentes y no discriminatorios.

La jurisprudencia de este Tribunal ha aplicado de forma restrictiva la doctrina de la apariencia del buen derecho, como sustento de un medida cautelar, utilizándola solo para supuestos muy concretos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), negando su aplicación en los casos en los que deba analizarse, por primera vez, y ex novo, la conformidad a derecho del acto o disposición impugnada pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entre otros)".

Y ha sido especialmente restrictiva a la hora de acceder a la suspensión cuando la petición afecta a disposiciones generales, como aquí sucede, pues existe un indudable interés público en la aplicación inmediata de las normas que lo componen, y que se promulgan para integrarse en el ordenamiento y ser cumplidas por todos los afectados. Interés que se ve reforzado en este caso por cuanto la puesta en marcha del mercado organizado de Gas en la Península Ibérica -a similitud de otros países europeos -se prevé en una norma de rango legal (Ley 37/1998, de 7 de octubre de Hidrocarburos, tras la modificación dada por la Ley 8/2015, de 21 de mayo), en la que también se establece la fijación de una retribución en favor de la empresa designada como operador del sistema, por lo que la puesta en marcha de este mercado con la consiguiente retribución proporcional al operador tiene un indudable interés público.

Frente a ello, no es posible sostener, en este momento procesal y a la vista de los datos de los que se dispone, que esa retribución económica provisional fijada en favor del operador por el cumplimiento de las obligaciones que le encomienda la ley, o el establecimiento de un mecanismo excepcional de compensación que permita la entrega del gas contratado y no entregado cuando se haya perdido la condición de sujeto habilitado para operar, constituya un ayuda estatal contraria al art. 107 del TFUE . La determinación de si dichas previsiones constituyen o no una ayuda estatal contraria a derecho o si, por el contrario, no puede considerarse como tal o si está o no amparada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre ellas, en la sentencia del TJUE de 24 de julio de 2003, asunto C-280/88 , Altmark), se constituye como la cuestión de fondo controvertida, sin que pueda anticiparse un juicio sobre el fondo, si quiera sea indiciario que al amparo de la apariencia de buen derecho permita adoptar la medida cautelar de suspensión de la inmediata aplicación de tales preceptos, pues como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal".

P ericulum in mora y ponderación de los intereses en conflicto .

En segundo lugar, la parte sustenta la irreparabilidad del daño y la perdida de la finalidad legítima del recurso, caso de no adoptarse las medidas cautelares solicitadas, pues la atribución de tales "ayudas" le conceden una ventaja clara en el mercado a MIBGAS que puede expulsar del mercado a otros competidores, en concreto a IBGH, al tratarse de un mercado incipiente caracterizado por economías de red en el que uno de los agentes recibe una importante inyección de capital y se le exime de una serie de obligaciones, como es la no necesidad de constituir una cámara de compensación con el consiguiente abaratamiento de sus costes de funcionamiento. Argumenta que en el caso en que se permitiese a MIBGAS operar con tales ventajas permitiendo la inmediata ejecutividad de estas medidas se producirían efectos distorsionadores en el mercado que podrían determinar la expulsión de los competidores, de modo que ante una eventual sentencia estimatoria de su pretensión, no existiría posibilidad de reponer a la empresa recurrente en la posición del mercado que le habría correspondido de no haber mediado las medidas distorsionadoras y por lo tanto, no existiría posibilidad de reparación alguna, pues una vez que los comercializadores comienzan a utilizar para sus transacciones una determinada plataforma es muy difícil atraerlos hacia otra plataforma distinta.

Por el contrario, entiende que la adopción de la medida cautelar interesado no retrasaría la puesta en marcha, ni el inicio de las operaciones del mercado organizado, ni obstaculizaría el funcionamiento de MIBGAS, sino que simplemente supondría, a su juicio, que su funcionamiento se acomodase al de cualquier otra plataforma de mercado, como la que gestiona IBGH, contratando los servicios de una Cámara de Compensación y financiándose mediante los recursos aportados por los agentes que operen en dicho mercado. Destaca a tal efecto que según el art. 65 ter de la Ley de Hidrocarburos los principales accionistas de MIBGAS son el operador del mercado de energía español (OMIE) como el portugués (OMIP) que son titulares del 30% de MIBGAS y estas dos sociedades son titulares del 100% de OMIClear que es una Cámara de Compensación.

Argumenta que la adopción de la medida consistente en ordenar el ingreso de tales ayudas y de su interés en una cuenta bloqueada hasta que se resuelva el fondo del asunto permitiría la ejecución de la sentencia, cualquiera que fuese el sentido de la misma, bien por la entrega de dicha cantidad a la autoridad estatal si se confirma la ilegalidad bien por la entrega al beneficiario si se desestima la misma.

Y por lo que respecta a la previsión del art. 27.4 del RD 984/2015 considera que la suspensión de la aplicación de la regla contenida en dicho precepto durante la tramitación de este procedimiento es la medida menos gravosa, pues al suprimir esta excepción a la regla general (la entrega se entiende efectuada en el momento de la notificación) se la situaría en la misma situación que el resto de los operadores en el mercado mientras dure el procedimiento, esto es, asumir los costes de los incumplimientos contractuales en el mercado que gestionada en lugar de repercutirlos en los mecanismos de balance, ajenos a esa transacción y a esa plataforma de mercado.

Para dar respuesta a estas alegaciones hemos de partir de que la creación de este mercado organizado mayorista para el gas natural tiene un interés general y así lo reflejó la Ley 37/1998 de Hidrocarburos, y que la retribución del operador del mercado, consecuencia lógica del mandato conferido para la organización y gestión de dicho mercado, también aparece prevista en dicha norma legal. De modo que la Disposición Transitoria Tercera del RD 948/2015 y la Disposición Transitoria Sexta de la Orden tratan de establecer esa retribución, aun con un carácter provisional y a cuenta de la que definitivamente se establezca. El interés general apreciado en la inmediata puesta en funcionamiento de este mercado organizado del gas y la consecuente fijación de una retribución en favor de la empresa designada como operador del sistema, representa un indudable interés público.

El sistema está diseñado para que estos costes sean asumidos finalmente por los agentes que operan en dicho mercado ( art. 65 ter de la Ley de Hidrocarburos ), pero el mandato legal encaminado a la inmediata puesta en funcionamiento de dicho mercado exige también una retribución al operador del mercado, que se articula por las disposiciones mencionadas. De modo que el pago de una retribución provisional al operador del mercado no solo constituye una mandato del legislador sino una consecuencia lógica como contrapartida de los costes que supone para el operador del mercado (costes de personal, inmovilizado, gestión comercial y financiera etc ...) la puesta en marcha y gestión de dicho mercado.

La valoración del interés público, que normalmente tiene una singular importancia cuando está en juego la efectividad de uno o varios preceptos de una disposición de carácter general, como es el supuesto que nos ocupa, se ve reforzada por la interés público representado por la inmediata puesta en funcionamiento de este mercado, con la consecuente previsión de retribución de la empresa que actúa como operador del mercado y algunas de las previsiones que consideran necesarias para su inmediato funcionamiento, por lo que dicho interés público, representado en este caso por la inmediata aplicación de tales preceptos, resulta en principio preponderante frente al interés particular invocado de contrario, lo que impone el mantenimiento de la vigencia de la disposición reglamentaria impugnada.

Por otra parte, no se aprecia que la denegación de la medida cautelar solicitada comporte el peligro de dejar sin efecto útil la eventual sentencia estimatoria que pudiera dictarse, ni la existencia de un perjuicio irreparable para la recurrente. Ni la retribución prevista (2.000.000 euros para el 2015 y 2.980.000 € para el 2016) ni la previsión de la entrega de gas, para un supuesto muy concreto y excepcional, con cargo a las normas de liquidación de desbalance ( art. 27.4 del RD 984/2015 ) permiten entender, en principio y a los solos efectos de esta decisión cautelar que nos ocupa, que pongan en peligro la subsistencia de la empresa recurrente o su expulsión del mercado, pues ni ha acreditado mínimamente la posibilidad de que esta consecuencia se produzca, ni resulta razonable que así sea tomando en consideración que dicha empresa, según ella misma afirma, tiene una reputación y una porción de mercado, en el que lleva operando desde junio de 2013, habiendo sido incluida en la lista de mercados organizados elaborada por la Agencia para la Cooperación de los Reguladores Energéticos (ACER) a efectos de aplicación del Reglamento (UE) nº 1227/2011 del Parlamento Europea y del Consejo de 25 de octubre de 2011, y habiendo realizado transacciones por un valor aproximado de 290 millones de euros.

Por el contrario, tal y como afirma la empresa codemandada, ante la imposibilidad de que MIBGAS pueda en estos momentos cobrar al resto de los agentes que operan en el mercado, no recibiría ninguna retribución a cambio de la puesta en marcha de este mercado lo que pondría en peligro la inmediata puesta en funcionamiento de este mercado.

No concurren razones para imponer las costas de este incidente.