ATS 327/2016, 4 de Febrero de 2016

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2016:1564A
Número de Recurso1517/2015
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución327/2016
Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante, se dictó sentencia, con fecha 7 de mayo de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 50/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Elda, como Procedimiento Abreviado nº 43/2011, en la que se condena a Carlos Alberto como autor responsable de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 5000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 50 días de arresto en caso de impago o insolvencia, y al pago de las costas procesales proporcionalmente.

Se condena a Luis Pablo como autor responsable de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del articulo 21.2 del mismo texto legal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 2465,1 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 25 días de arresto en caso de impago o insolvencia, y al pago de las costas procesales proporcionalmente.

Se condena a Pedro Miguel como autor responsable de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que causa un grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del articulo 21.2 del mismo texto legal , a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 2402,85 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 25 días de arresto en caso de impago o insolvencia, y al pago de las costas procesales proporcionalmente.

Se condena a Agapito como autor responsable de un delito contra la salud publica relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el articulo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 230,14 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de arresto en caso de impago o insolvencia, y al pago de las costas procesales proporcionalmente.

Se absuelve a Arcadio del delito contra la salud pública que se le imputaba con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio proporcionalmente.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Teresa López Roses, actuando en nombre y representación de Agapito , con base en dos motivos por infracción de ley.

La representación procesal de Carlos Alberto , la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Gómez Rodríguez, formuló recurso de casación con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española ; y 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los recursos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El primer motivo del recurso de Carlos Alberto se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española . El recurrente Agapito , en su primer motivo, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, interesando la nulidad de las mismas. En el segundo motivo alega la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Todos los motivos serán analizados de forma conjunta por tener idéntico sustento.

  1. Cuestiona Carlos Alberto la legalidad del auto de fecha 21 de septiembre de 2010, por el que se acuerda la intervención telefónica del número de teléfono empleado por él. La intervención se autorizó basándose en datos que obran en el oficio policial por hechos acaecidos diez meses antes -una persona identificada como Hilario fue interceptado a la salida del barrio de la Tafalera de Elda y se le intervino 1,9 gramos de cocaína, manifestando a los agentes que se los había suministrado el recurrente-. Entiende que existe una total desconexión entre los datos que dan origen a la intervención y la fecha de la ejecución de la misma. A lo anterior, añade que ninguno de los agentes que declararon en el acto del juicio corroboró las vigilancias que el oficio en el que se solicita la intervención afirma que se efectuaron sobre su domicilio.

    Por su parte, Agapito solicita en el primer motivo la nulidad de las escuchas telefónicas por entender que dicha medida debe de calificarse como prospectiva, no consta la existencia de vigilancias previas al oficio que los agentes remitieron al Juzgado de Instrucción. En el segundo motivo, considera que el auto en el que se acuerda la entrada y registro en su domicilio es nulo, remitiéndose a los razonamientos contenidos en el anterior motivo.

  2. Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr. SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

    Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

  3. Estas mismas cuestiones fueron planteadas en la instancia y oportunamente resueltas por la Audiencia en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

    En cuanto a su motivación, el Auto contiene, por remisión al oficio policial, una justificación suficiente para acordar, sobre la base de datos e indicios incriminatorios plurales y sólidos, la medida invasiva que se discute: tras la incautación a Hilario , a la salida del barrio de la Tafalera de Elda, de una papelina de cocaína y la identificación por éste del recurrente y su hermano como los suministradores de la misma, se realizaron seguimientos y vigilancias, en las que se puso de relieve que el recurrente se dedicaba al tráfico de sustancias en la zona de Tafalera de Elda. En el oficio se informa de los constantes movimientos de consumidores hacia la vivienda del recurrente, donde permanecían escasos minutos, asimismo los agentes pudieron constatar cómo Carlos Alberto también contactaban con ellos en la calle; además de no conocerse ocupación laboral alguna del mismo.

    El recurrente cuestiona la existencia del lapsus temporal de más de diez meses entre la incautación de la dosis de cocaína de quien le identifica como vendedor y la solicitud de la diligencia. A tal efecto, como ha señalado la Sala, dicho lapso de tiempo se encuentra debidamente justificado por las declaraciones efectuadas en el acto del juicio por el instructor del atestado. Así, detalló cómo las diligencias se inician por el atestado levantado por agentes del Servicio de Seguridad Ciudadana el día 1 de noviembre de 2009 por la incautación a Hilario de una papelina de cocaína, habiendo manifestado éste que, en esta ocasión y en otras ocasiones, adquiría la sustancia a Carlos Alberto y a Hilario , quienes viven en la CALLE000 del barrio. El comprador efectuó un reconocimiento fotográfico, en el que resulta identificado el recurrente. Tras la incoación de Diligencias Previas por auto de fecha 23 de diciembre de 2009, el juez instructor libró oficio a Comisaria a efectos de practicar gestiones en averiguación de la identidad completa de los dos denunciados (el recurrente y " Hilario ") y su domicilio; oficio que tuvo que ser recordado en junio de 2010. Ante dicho recordatorio se retomó la investigación que se había dejado detenida, procediendo a intensificar las vigilancias en la zona, para seguidamente instar la petición de intervención de las comunicaciones telefónicas, por la constatación de la presencia frecuente de consumidores hacia la casa de Carlos Alberto y la necesaria adopción de la medida ante las dificultades en la investigación por las características físicas del lugar, que imposibilitaban ver el portal del recurrente sin aproximarse al mismo. Y si bien en el acto del juicio comparecieron varios agentes, que no pudieron recordar si las vigilancias fueron anteriores o posteriores a la solicitud de la intervención telefónica, el agente con número profesional NUM000 -instructor del atestado- fue categórico al afirmar que, tras el oficio recordatorio del Juzgado de Instrucción, se retomó la investigación y se intensificaron las vigilancias, para seguidamente instar la intervención de las comunicaciones. Y aún cuando él no participó en las vigilancias, sus compañeros le daban cuenta de las mismas; sin que existan motivos espurios -el recurrente no los concreta- que permitan dudar de su credibilidad.

    En todo caso, los argumentos del recurrente no pueden ser compartidos, porque, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales antes expresados, la Policía proporcionó datos indiciarios bien significativos de la actividad ilegal de tráfico de estupefacientes llevada a cabo por el investigado. Todo lo cual justificaba holgadamente y como medida necesaria para avanzar en la investigación la intervención solicitada. En ese momento no se trataba de una mera hipótesis subjetiva o de una simple imputación de un delito, sino de una sospecha fundada en una conducta que ordinariamente se relaciona con operaciones de venta de droga. Así es recogido por el Juez en el Auto en el que acuerda la intervención telefónica por remisión al contenido del oficio previo, pero incorporando aquellos datos objetivos que apuntaban a esa actividad de tráfico de la persona concernida y que justificaban la medida invasiva. En definitiva, la decisión de restringir el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ha venido precedida de una investigación sobre el sospechoso, en la que las vigilancias y seguimientos a las que fue sometido revelaron una forma de comportarse que aparentaba relacionarse con la ejecución de operaciones de tráfico de drogas, por lo que la medida acordada judicialmente estaba justificada.

    Tales indicios existían y como tales fueron debidamente expuestos en el oficio al que estamos haciendo referencia. Las escuchas, en fin, no tuvieron un carácter prospectivo. Antes al contrario, estaban justificadas por la existencia de elementos objetivos de suficiente entidad como para avalar la injerencia. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir de forma vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional, ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso.

    En fin, no se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y las pruebas válidamente obtenidas y practicadas accedieron oportunamente al plenario y sirvieron de base a la sentencia condenatoria.

    El resultado de las escuchas iniciales arroja datos objetivos para acordar también la entrada y registro en el domicilio de los recurrentes, con el resultado que se refleja en las Actas levantadas y que constan en el relato de hechos probados, tal y como detallamos en el siguiente fundamento jurídico.

    Así las cosas, todos los Autos referidos vienen a contener, por su remisión a los oficios en que se interesan las medidas restrictivas, suficiente motivación y referencia a datos objetivos o indicios que justifican las mismas.

    En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El segundo motivo del recurso de Carlos Alberto se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica de Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

  1. El recurrente cuestiona que la Sala no haya apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, así como la valoración de la prueba efectuada por la Sala, considerándola insuficiente para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia.

  2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

    Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual (STS 07-06- 13). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ).

    La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

  3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 19 de octubre de 2010, Carlos Alberto vendió a Luis Pablo y a Pedro Miguel , 39,6 gramos de heroína con una pureza del 42,1% y valor de 2.465,1 euros al primero, y 38,6 gramos de heroína con una pureza del 40,2% y un valor económico de 2.402,85 euros al segundo. Sustancias adquiridas por ambos para vender a terceras personas y que escondieron, previamente introducidas en un preservativo, en la zona rectal. Además ambos acusados compraron a Carlos Alberto 2,8 gramos de cannabis sativa con una pureza del 12,1%, 1,33 gramos de cocaína con una pureza del 86,9% y 0,71 gramos de heroína con una pureza del 35,8%.

    Asimismo, sobre las 16:00 horas del día 1 de noviembre de 2009 el acusado Carlos Alberto vendió a Hilario 1,939 gramos de cocaína con una pureza del 21%.

    Con ocasión de la entrada y registro de fecha 20 de octubre de 2010, que se practicó en el domicilio de Carlos Alberto , fueron intervenidos, además de una balanza de precisión, 920 euros procedentes de la ilícita venta. En el domicilio de Agapito , se encontraron 277 gramos de cannabis sativa con una pureza del 12,6% y 34 gramos de la misma sustancia con una pureza del 9,2%, que poseía con destino al tráfico de terceros.

    Sentada la legalidad de la prueba, corresponde a este Tribunal verificar si el Tribunal de Instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, de manera que puedan considerarse acreditada la realidad de los hechos por los que ha condenado al recurrente.

    El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

    i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes intervinientes en las vigilancias, quienes en el acto del juicio ratificaron el atestado, declarando en los términos recogidos en los hechos probados. Los agentes manifestaron que se efectuaron vigilancias en la vivienda de Carlos Alberto , y observaron la entrada continua de personas hacia el fondo de la casa donde se ubica la casa de Carlos Alberto ; si bien desde el lugar donde se apostaban no se veía el portal concreto del acusado, solo había otra vivienda más a la que entrar.

    ii) Conversaciones telefónicas, debidamente autorizadas, mantenidas por Carlos Alberto , con contenido claramente incriminatorio. A tal efecto, reseña la Sala la conversación mantenida con una persona llamada " Rana ", cliente que le pide "10 euros pa comer". Asimismo, destaca la conversación mantenida con el coimputado Luis Pablo , quien le solicita que guarde 80 o por ahí, confirmándose un encuentro. Dicho acusado acude al encuentro con un amigo, Pedro Miguel , siendo ambos interceptados el día 19 de octubre de 2010, obrando en su poder la cantidad que se corresponde con la encargada telefónicamente.

    iii) En la entrada y registro efectuada en la vivienda de Carlos Alberto se han encontrado, además de una balanza de precisión, las sustancias referidas en los hechos probados, y dinero no justificado en una actividad laboral o profesional.

    iv) Declaración testifical de Hilario , quien si bien en el acto del juicio se retractó de su declaración efectuada ante los agentes de haber adquirido la papelina a Carlos Alberto , sí que reconoce que estuvo en la CALLE000 y que adquirió sustancia estupefaciente.

    v) Los coacusados Pedro Miguel y Luis Pablo reconocieron en el acto del juicio haber adquirido a Carlos Alberto la cantidad de droga que se les intervino.

    vi) Análisis de laboratorio oficial no impugnado por la defensa acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

    Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la venta de cocaína, heroína y cannabis sativa por el recurrente. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes actuantes de las personas que acudían al domicilio del recurrente, unida a la evidencia de la aprehensión de sustancias a uno de los compradores, el hallazgo en su vivienda de útiles frecuentes en el pesaje y elaboración de dosis (balanza de precisión) así como una suma en moneda fraccionada, 920 euros, no justificado por una actividad laboral; unido al contenido de las conversaciones mantenidas -en las que de forma expresa se hace referencia a transacciones de sustancias- y el reconocimiento de los hechos por los coimputados Luis Pablo y Pedro Miguel , determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia respecto al delito del artículo 368 del Código Penal .

    Asimismo ha de inadmitirse la solicitud de la apreciación de dilaciones indebidas. El recurrente considera que ha existido un retraso injustificado en la tramitación de la causa, haciendo referencia a los hitos del procedimiento más relevantes, pero no refiere los concretos periodos en los que el procedimiento ha estado paralizado, limitándose a realizar una genérica alegación de tardanza. Sobre todo desde que se dictó el auto de apertura de juicio oral, 24 de septiembre de 2012, hasta que se celebró el juicio en el mes de abril de 2015. Hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2004, de 10 de diciembre , y en sentencia de 15 de marzo de 2007 que para la apreciación de la atenuante que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas. Por lo demás, la apreciación de dicha atenuante no tiene relevancia a efectos prácticos, al haber impuesto la Sala la pena en su mínimo legal.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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