ATS 349/2016, 4 de Febrero de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:1560A |
| Número de Recurso | 1801/2015 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 349/2016 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil dieciséis.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 2 de marzo de 2015, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 43/2014 , tramitados por el Juzgado Instrucción nº 4 de Marbella, como Procedimiento Abreviado nº 92/2012, en la que se condenaba a Pelayo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena y multa de 540 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el abono de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, que se destruirá de no haberlo sido ya.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Delabat Fernández, actuando en nombre y representación de Pelayo , con base en dos motivos: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 66.6 del CP .
Remitidas las actuaciones al Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Alega el recurrente que no consta acreditado que poseyera sustancias estupefacientes con intención de destinarlas al tráfico; tal finalidad se presume de forma improcedente, por las razones que el motivo invoca: la cantidad de sustancia poseída no es significativa, el hecho de ocultarla en presencia policial es lógico dado que se trata de sustancia ilegal, la distribución en dosis procede de haberla comprado así para el propio consumo, aducido desde la primera declaración en comisaría. No concurre ningún otro dato que permita entender enervada la presunción de inocencia del recurrente.
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La invocación del derecho fundamental presuntivo impone al Tribunal a quo la obligación de constatar y al de casación de controlar la existencia de suficiente prueba de cargo, válidamente obtenida y racionalmente valorada, que justifique el tenor de la sentencia ( STS 14-10-03 ). La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor ( STS 23-5-03 ) y los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado ( STS 1-12-09 ).
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El hecho probado narra que, sobre las 17,30 h del 10-5-12, el recurrente fue sorprendido por agentes del Cuerpo nacional de Policía a la altura del n° 5 de la Avda Arroyo Primero de Marbella, cuando portaba una bolsa con 59 papelinas de cocaína, cuyo peso total resultó ser de 3,15 gramos, con pureza del 96,8%, sustancia valorada en 185,53 € que destinaba a su venta a terceras personas. Además, tenía en su poder el acusado una barrita de hachís cuyo peso era de 2 gramos, con THC del 35,2%, valorada en 11,98 €, que poseía con igual fin.
El Tribunal de instancia ha valorado la prueba que se practicó en el plenario, testimonio de los agentes actuantes, declaración del acusado y prueba pericial.
El testimonio de los funcionarios acreditó que el recurrente arrojó al suelo la bolsa, contrariamente a lo manifestado por aquél, que dijo que la droga pertenecía a otras personas que huyeron del lugar. Las manifestaciones del recurrente en la vista oral se ven desvirtuadas por el referido testimonio. Acreditada la tenencia, que el recurso no discute, la finalidad de transmisión de la sustancia deriva de la variedad y distribución de las sustancias; si bien, como reconoce la sentencia, la cantidad en principio no parece excesiva, sí es significativa al tratarse de 59 dosis de cocaína -con una riqueza muy elevada-, que contienen un total de 3 gramos de sustancia base que equivalen a 60 dosis mínimas psicoactivas de dicha sustancia, junto a la barrita de hachís. Estas circunstancias, con el intento de deshacerse de la droga, sustentan de modo lógico la conclusión de que el destino de la citada sustancia era el expuesto. Máxime cuando nada consta acreditado sobre la pretendida condición de consumidor del recurrente.
No se obtiene de estos datos ningún extremo que justifique el alegado fin de autoconsumo. La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia acerca del destino al tráfico de las sustancias que el acusado poseía, no aparece, en modo alguno, arbitraria, no contradice reglas del pensamiento lógico, ni se aparta de las máximas de la experiencia, sino que se sustenta en datos acreditados por prueba lícita, conforme a una racional apreciación de los mismos.
De lo expuesto se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 66.6 del CP .
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Alega el recurrente que se ha impuesto la pena solicitada por el Ministerio Fiscal sin justificación: se ha tomado en consideración la cantidad de sustancia y la existencia de un antecedente penal cancelado -por una condena de hace 24 años-, para fijar la pena máxima permitida, desproporcionada y arbitraria.
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El actual art. 66.1.6º CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14 ).
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El Tribunal sentenciador ha impuesto la pena de 4 años y 6 meses de prisión, que fue la interesada por la acusación, al entender que dada la cantidad de sustancia aprehendida y las circunstancias personales del acusado, la pena, si bien no debía sobrepasar la mitad inferior, sí que había de comprender ésta. En efecto, se trata de 60 dosis de cocaína, destinada a la venta, por quien ya había sido condenado una vez por un delito igual. La decisión de la Sala fue pues debidamente motivada; sin que la pena impuesta resulte desproporcionada a las circunstancias del hecho y del autor.
Todo lo cual conduce a la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .
Conforme a lo expuesto
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
