ATS 321/2016, 4 de Febrero de 2016

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante, se dictó sentencia, con fecha 8 de junio de 2015, en autos con referencia de rollo de Sala nº 8/2014 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy, en Procedimiento Abreviado nº 6/2013, en la que se condenaba a Tomás :

a) como autor de un delito contra la salud pública del primer párrafo del artículo 368 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la cuarta parte de las costas;

b) como autor de un delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de la cuarta parte de las costas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña María Lourdes Cano Ochoa, actuando en representación de Tomás , con base en seis motivos: 1) y 2) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 del Código Penal y por inaplicación del párrafo segundo del citado artículo; 4 ) y 5) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 6) al amparo del artículo 851.3 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

A) El primer y segundo motivo se formulan al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 del Código Penal y por inaplicación del párrafo segundo del citado artículo. Y el sexto motivo se formula por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.3 de la ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal . Todos los motivos serán analizados de forma conjunta por tener en su desarrollo el mismo fundamento: la valoración de la prueba.

En el primer motivo, denuncia la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación concerniente al tipo de sustancia por la que ha sido condenado; así como ausencia de motivación en la sentencia respecto a la no aplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1 del Código Penal , de la atenuante del artículo 376.2 del Código Penal o de la no aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código penal .

En el segundo motivo, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al entender que faltan elementos de prueba que acrediten si las sustancias que distribuía podían o no dañar la salud.

En el tercer motivo, se afirma la denuncia del principio de legalidad por no concurrir todos los elementos del tipo dispuestos en el artículo 368 del Código Penal , además de la inobservancia del párrafo segundo del mismo artículo.

El sexto motivo se formula por quebrantamiento de forma, por no haberse pronunciado la Sala acerca de su grave adicción a la cocaína.

2. El derecho a la presunción de inocencia exige que las pruebas de cargo sean suficientes para acreditar la concurrencia de todos los elementos del tipo, tanto objetivos como subjetivos. Generalmente, en los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, se dispone, como prueba de cargo, de la droga que constituye el objeto del delito, así como de su análisis cualitativo y cuantitativo. Pero, en ocasiones, las pruebas disponibles permiten alcanzar, con la suficiente certeza, la conclusión de que los acusados han realizado actos de tráfico, o de tenencia con destino al tráfico, sin necesidad de incautar cantidades concretas de droga. Es preciso, entonces, que las pruebas sean suficientemente contundentes, de modo que sea posible superar las dudas iniciales acerca de si lo poseído, vendido o regalado por los acusados es efectivamente una de las drogas comprendidas en el tipo delictivo. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, que, si bien de modo excepcional y en atención, precisamente, al especial valor de convicción de determinadas pruebas, ha considerado posible la condena aun sin haber incautado materialmente la droga objeto de la conducta delictiva.

   En este sentido, en la sentencia nº 709/2009, de 8 de julio , que cita el Ministerio Fiscal en su informe, se recogió ya la posibilidad de dictar una condena por esta clase de delitos sin que la incautación de la droga fuera un requisito imprescindible, afirmando que "No existe un catálogo cerrado de medios probatorios con idoneidad para acreditar la existencia del objeto del delito", centrando la orientación del control casacional en la racionalidad del razonamiento deductivo realizado por el Tribunal de instancia. La misma línea argumentativa se sigue en otras sentencias de esta Sala, entre ellas la STS nº 679/2013, de 25 de julio y la STS nº 956/2013, de 17 de diciembre .

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Relatan los hechos declarados probados que desde los meses de octubre y noviembre de 2012 se realizaron por agentes del Cuerpo Nacional de Policía seguimientos y vigilancias de Tomás y su pareja Joaquina ; se solicitó la intervención del móvil utilizado por el acusado y se practicó entrada y registro en el domicilio de los acusados, ocupándose, entre otros efectos, varios envoltorios de papel destinados a elaborar dosis para su venta al consumidor final, dando positivo a cocaína en el test reactivo correspondiente; además se localizó en el interior de una caja fuerte la suma de 1.800 euros; y se intervino una rama de cannabis sativa de 2,8 gramos.

   Tomás se dedicaba en el mes de noviembre de 2012 a la distribución de cocaína a cambio de dinero, contactando con él sus clientes por teléfono para la adquisición de pequeñas cantidades destinadas al autoconsumo, citándose con ellos el acusado para facilitárselas. En dicho domicilio se intervino una defensa eléctrica tipo "Taser" en perfecto estado de funcionamiento y que tenía incorporada dos baterías. Tomás carecía de licencia o permiso para su tenencia.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

   i) Declaración de los agentes que intervinieron en los seguimientos y vigilancias efectuados al recurrente. Tras ratificar el atestado, manifestaron que recibieron información de que una persona que residía en la localidad de Cocentaina se dedicaba a la venta de cocaína; circunstancia por la que efectuaron vigilancias en la zona; pudiendo observar rápidos intercambios entre el acusado con otras personas, que interpretaron como "pases" de droga. Todos ellos afirmaron que no intervinieron en dicho momento para no frustrar la operación.

   ii) Transcripciones de las conversaciones intervenidas mediante el teléfono utilizado por el recurrente, con la debida autorización por resolución judicial. En dichas conversaciones se hace referencia, en un lenguaje encriptado, a la adquisición de droga, o su cantidad; a tal efecto, el Tribunal señala la conversación del día 22 de octubre de 2012 en las que el recurrente afirma "Cuatro años eh?, no más, que si no se acostumbra mal"; el día 23 de octubre el teléfono del acusado recibe una llamada, cogiendo Joaquina el teléfono, escuchándose de fondo a Tomás que dice "pregúntale si hay color, si no hay color", "dile si subo al chiquillo o subo a mi padre". Poco después recibe el acusado otra llamada de María Inmaculada , quedando en acercarse al restaurante Pizanella para verse, el acusado le pregunta "Vale ¿cómo siempre?, y María Inmaculada responde "como siempre, todo igual". El día 24 de octubre de 2012, el acusado mantiene una conversación con Paulino en la que le pregunta si quiere ahora mismo, y tras responder Paulino que sí, le pregunta el acusado si ahora. El día 24 de octubre de 2012, Tomás mantiene una conversación con una persona que le pregunta si todo ha salido bien, respondiendo Tomás que sí pero que le faltan cincuenta. El 26 de octubre de 2012, Tomás pregunta a un individuo si como siempre, al responder éste que sí, quedan. Ese mismo día Tomás recibe una llamada en la que le piden que se pase, preguntando Tomás si la quiere con color o sin color. En otras ocasiones, los días 27 y 31 de octubre y los días 2, 3, 5 y 7 de noviembre de 2012, el acusado mantiene conversaciones en las que se le pide que se desplace con la "nena", o le piden: "solo para hacerme una cerveza", "los ciegos de dos semanas", "medio cruasán pa Eugenio ", "baja con tu hija, la mayor, la niña grande", "uno pequeño", "dos cupones", "el hijo" o "seis comensales y medio".

   iii) Diligencia de identificación de los presuntos compradores que aparecen en las conversaciones telefónicas. Dos de ellos en el acto del juicio ratifican sus declaraciones sumariales en las que reconocían que Tomás les suministraba la cocaína que consumían. Elias afirmó en dicha declaración (folio 211 del tomo IV) que le compraba cocaína a Tomás desde poco tiempo después de conocerlo, habitualmente medio gramo; especificando que normalmente quedan para "hacerse una cerveza" y Tomás ya sabe que es medio gramo. Por su parte Marcial , en su declaración en el Juzgado de Instrucción, ratificada en el acto del juicio, reconoció que compraba cocaína a Tomás desde hacía un par de años. Si bien el resto de los compradores identificados, Carlos Jesús , María Inmaculada , Borja e Filomena , se desdicen en el acto del juicio de sus declaraciones sumariales -en las que reconocen haber adquirido cocaína a Tomás -, dichos testigos no dieron justificación razonable sobre dicha retractación. A tal efecto, afirma la Sala que pese a manifestar haber recibido presiones por los agentes policiales, ninguno de ellos alegó ante el Juez de Instrucción haberlas sufrido para orientar sus declaraciones; además de constar transcritas en las actuaciones las conversaciones, de las que se evidencia la transacción de sustancia entre el acusado y el testigo.

   iv) La intervención en el domicilio del acusado de varios envoltorios destinados a elaborar dosis de cocaína, que dieron positivo a la misma cuando se les sometió al test reactivo, además de ocuparse 1.800 euros en una caja fuerte.

   Tal y como detalla la Sala, en su fundamento jurídico tercero, aunque no se encontró cocaína en poder del acusado, de las declaraciones de los agentes que intervinieron en las vigilancias -quienes presenciaron diversos intercambios entre el acusado y otras personas que interpretaron como "pases" de droga-, las actas de vigilancia, el dinero intervenido en la caja fuerte -cuyo origen lícito no ha acreditado-, el contenido de las conversaciones telefónicas y las declaraciones sumariales y en el acto del juicio de los compradores que contactaban con el acusado telefónicamente, cabe inferir la dedicación del recurrente a la distribución de cocaína. Como afirmábamos anteriormente, no es precisa la incautación de droga para condenar por un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud. La cantidad plural de actos de transmisión de papelinas de cocaína -acreditados por las declaraciones de los compradores, los diversos "pases" presenciados por los agentes, además del hallazgo en su domicilio de dos papelinas con resultado positivo a cocaína- y el hecho de que dicho comportamiento lo llevara desarrollando el recurrente durante al menos dos años -como han declarado varios de los compradores-, permiten superar las dudas no solo del contenido de lo transmitido -cocaína-, sino de que dicho comportamiento afectaba al bien jurídico protegido, no pudiendo calificarse de insignificante.

   Las operaciones de tráfico comúnmente denominadas de menudeo de estas sustancias constituyen lo que pudiéramos llamar la circulación capilar de las drogas, de extraordinaria relevancia social porque sin ellas carecería de razón de ser, en buena medida, el tráfico de drogas; siendo contraria a todo discurso lógico e incluso a la experiencia común la consideración de que los traficantes de estas sustancias manejan dosis absolutamente inocuas. Todo ello, con independencia de la necesidad de ponderar debidamente, en cada caso, el conjunto de circunstancias concurrentes en el mismo, para impedir que una concreción precisa de las posibles cuantías inocuas de las diferentes sustancias prohibidas permitiera diversificar el tráfico de la misma imposibilitando la persecución de este tipo de conductas ( STS 6-5-04 ). No es posible fragmentar e individualizar las operaciones de tráfico por cuanto el delito por el que se acusa se consuma por la tenencia de la sustancia estupefaciente preordenada al tráfico, de forma que la tenencia previa ya constituía un atentado contra el bien jurídico protegido que es la salud pública, que, aunque integrada por las saludes individuales globalmente consideradas, no equivale a la salud individual en concreto de cada comprador.

   En definitiva, teniendo en cuenta la pluralidad de actos de venta de cocaína realizados en los meses de octubre y noviembre de 2012, máxime si se tiene en cuenta que desarrollaba dicha actividad desde hacía dos años, sin perjuicio de que hipotéticamente la cantidad aislada de cada una de las papelinas no alcanzara la dosis mínima psicoactiva, resulta indiscutible que la suma de todas ellas alcanzaría el mínimo psicoactivo, lo que determina la correcta aplicación del art. 368 del CP que el recurrente cuestiona.

   Por todo ello, el juicio de inferencia de la Sala se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

   Respecto a la atenuante de drogadicción, la Sala deniega la apreciación de la misma por no haberse solicitado en conclusiones provisionales. Por tanto, no puede apreciarse la falta de tutela judicial efectiva al haberse pronunciado la Sala sobre los motivos por los que no aprecia dicha circunstancia. Además, existe una objeción procesal que se opone a la mera consideración de la denuncia en este control casacional. De acuerdo con el artículo 267-5º de la LOPJ , los Tribunales podrían aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material, y entre ellos, se cita en el párrafo indicado la de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas utilizando el recurso de aclaración dándole el trámite previsto en dicho párrafo. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTS 922/2010 ; 1073/2010 ; 1300/2011 ; 272/2012 , 417/2012 ó 33/2013 , entre otras).

   En todo caso, no procede la admisión de la atenuante demandada. Cabe indicar que, en cualquier caso, de conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, no basta la mera condición de consumidor para la aplicación de la citada atenuante, sino que es preciso acreditar, o que el acusado cometió el hecho "a causa" de su adicción, o que esta, por su entidad y prolongación en el tiempo, ha afectado a sus capacidades intelectivas y volitivas. Ninguna de estas circunstancias ha sido probada en autos. El recurrente aporta dos informes de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Valenciana, de fecha 13 de abril y 9 de abril de 2015, en el que se afirma que sigue tratamiento en la UCA de Alcoy desde el 21 de mayo de 2013 por trastorno por dependencia a cocaína; habiendo acudido a las citas pautadas, siendo buena la evolución. Ninguna circunstancia fáctica se recoge en ellos que nos permita concluir que tenían disminuidas sus capacidades intelectivas y volitivas como consecuencia del consumo de drogas en el momento de cometer los hechos.

   Tampoco cabe la apreciación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del tipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

   En el caso presente, la pretensión del recurrente ha de inadmitirse. La falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP . A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, la no aplicación el subtipo atenuado es ajustada a derecho. No se trató de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada y aislada. Los hechos probados ponen de manifiesto una habitualidad en la venta de sustancias estupefacientes durante un período prolongado de tiempo que no permite concluir que nos hallemos ante un hecho de escasa entidad, y por tanto no le hace merecedor de una menor pena.

   Respecto a la aplicación del tipo privilegiado del artículo 376 párrafo segundo del Código Penal , debe inadmitirse. No se respetan los hechos declarados probados, en donde no se hace referencia alguna a los presupuestos del tipo. El artículo 376.2º del Código Penal dispone que, en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. El recurrente no ha acreditado que en la actualidad haya finalizado con éxito un procedimiento de rehabilitación; el simple sometimiento a tratamiento rehabilitador no es suficiente.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto y quinto motivo se formulan por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el cuarto motivo refiere que las declaraciones de los testigos no pueden constituir un valor probatorio pericial a efectos de determinar que se dedicaba a la distribución de cocaína. En el quinto motivo cuestiona la valoración que la Sala efectúa de las declaraciones de los agentes.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. El acta del juicio oral no tienen la naturaleza documental requerida al tratarse, como máximo, de simples actos documentados en cuanto están unidos al proceso ( STS 5-5-2004, nº 574/2004 ). La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS de 12-1-2005 ).

   Según reiterada y conocida jurisprudencia de este Tribunal ni el atestado ni, por supuesto, las declaraciones prestadas por los perjudicados, por los testigos y por los inculpados, constituyen prueba documental válida a efectos casacionales -cfr. Sentencia de esta Sala 475/2014, de 3 de junio -.

3. De conformidad con la doctrina que antecede debe rechazarse la queja, toda vez que no sólo no especifica la parte recurrente aquellos particulares de los que habría de deducirse el supuesto error de valoración cometido por la Sala de instancia, sino que pretende sustentarlo en lo que, en realidad, son en su totalidad pruebas personales, documentadas por escrito para su constancia en autos, mas no por ello dotadas de literosuficiencia respecto de su contenido.

   Procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884.6 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: