STS 205/2015, 10 de Marzo de 2016

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:917/2015
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:205/2015
Fecha de Resolución:10 de Marzo de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

IMPARCIALIDAD DEL TRIBUNAL. CRITERIOS DE VALORACIÓN. Para valorar si existe parcialidad del tribunal, se debe atender al asunto concreto analizado, a su complejidad, a la naturaleza de las cuestiones y forma de hacerlas, a una comparación con el interrogatorio de las partes. Cabe precisar que no es lo mismo asumir el peso del interrogatorio o suplir la inactividad de la acusación que completar algunos extremos o puntualizar cuestiones. Se absuelve al acusado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 205/2015

Fecha Sentencia : 10-03-2016

Ponente Excmo. Sr. D. : Antonio del Moral García

Recurso Nº: 917/2015

Segunda Sentencia

RECURSO CASACION Nº : 917/2015

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria

Señalamiento: 01/12/2015

Procedencia: Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por : IPR

* El Tribunal de casación no queda vinculado por una petición unánime de todas las partes pidiendo la anulación de la sentencia.

* Imparcialidad del Tribunal: no padece por un uso razonable y moderado de la facultad de dirigir preguntas a los acusados o testigos para esclarecer extremos que le parezcan precisados de alguna aclaración tras el interrogatorio de las partes. Parahacer esa valoración hay que atender al asunto concreto, a su complejidad, a la naturaleza de las cuestiones y forma de hacerlas, a una comparación con elinterrogatorio de las partes (no es lo mismo asumir el peso del interrogatorio o suplir la inactividad de la acusación que completar algunos extremos o puntualizar cuestiones)

En principio hay que presumir la imparcialidad del Tribunal.

*Delito de torturas. Tipo omisivo del art. 176 CP . No es necesaria relación jerárquica y ni siquiera de igualdad frente al autor directo de la tortura ( art. 174 CP ).

Recurso Nº: 917/2015

*Atenuante de reparación. Cualificación. Una "sobreindemnización" no basta para dotar a la atenuante de rango privilegiado.

*Principio de proporcionalidad de las penas: anclaje constitucional. Art. 49.3 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales. Puede revisarse en casación la individualización penológica cuando la motivación es inexistente, insuficiente, incoherente o contraria a parámetros evidentes de proporcionalidad.

Nº: 917/2015

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García

Fallo: 01/12/2015

Recurso Nº: 917/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº:205 /2015

Excmos. Sres.:

  1. Cándido Conde Pumpido Tourón

  2. Francisco Monterde Ferrer

  3. Alberto Jorge Barreiro

  4. Antonio del Moral García

  5. Juan Saavedra Ruiz

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a de de mas de dos mil

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Saturnino Urbano y Erasmo Mauricio , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que les condenó como autores responsables de sendos delitos de torturas graves y una falta de lesiones, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. García San Miguel Hoover y González Sánchez. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. Ocho de los de Palma de Mallorca inició Procedimiento Abreviado (Rollo 20/2013), contra Erasmo Mauricio y Saturnino Urbano y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera) que con fecha veinte de marzo de dos mil quince dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «PRIMERO.- En la madrugada del día 9 de Agosto, el acusado Erasmo Mauricio , funcionario de la Policía Nacional con CP n° NUM000 , Inspector del Grupo Operativo de Motos, franco de servicio había estado cenando y consumiendo bebidas alcohólicas junto con un grupo de compañeros y subordinados de su unidad en el Paseo Marítimo de Palma de Palma. Después de hacer botellón se dirigieron todos al local denominado Sarandonga sito en la misma avenida antes citada, donde hubo un altercado entre algunos de dichos componente y otras personas, entre las que estaba Felipe Luis y en el que resulto herido el funcionario con CP NUM001 con una corte en la mano. A unos pocos metros del local se hallaba un furgónpolicial que se dirigía al Palacio de Marivent que se detuvo al ver que había unas personas que se perseguían. El Subinspector de la UIP con número de CP NUM002 preguntó lo que había sucedido y tras comprobar la herida que tenía el funcionario detuvo a Felipe Luis . El acusado Erasmo Mauricio se personó en el lugar y se identificó ante el Subinspector como Policía, enseñándole su placa y emblema, diciéndole a que iría a Jefatura Superior a "leerle la cartilla" al detenido, contestándole el Subinspector que no lo hiciera, que estaba fuera de servicio, y que el detenido era suyo. Ordenó que éste fuera trasladado a Son Dureta y después a las dependencias policiales, No obstante lo anterior Erasmo Mauricio acudió a Jefatura al objeto de llevar a cabo su propósito. En las citadas dependencias coincidió con el otro acusado, subordinado suyo en tanto que Subinspector del mismo Grupo de Motos. Saturnino Urbano , (a quien en ocasiones se le nombra como Corsario , por sus propios compañeros), el cual había finalizado el servicio prestado esa madrugada en la Playa de Palma y estaba al corriente de lo sucedido en el Sarandonga ya que el Funcionario de policía que resultó herido en el Sarandonga era su compañero de piso.

    Consta probado que Felipe Luis estuvo tranquilo durante el tiempo que permaneció en Son Dureta razón por la cual estaba esposado por delante. Una vez que el detenido llegó al garaje de la Jefatura, los funcionarios que habían efectuado el traslado, indicativo Luna con n° de CP NUM003 y NUM004 , vieron a los dos acusados que los estaban esperando en el parking. A y iniciativa de Saturnino Urbano , que iba vestido de uniforme, se lo entregaron para su conducción y custodia, sabiendo que Erasmo Mauricio , era Inspector del Cuerpo, sin sospechar el ánimo que guiaba a éste.

    Una vez que se marcharon los Lunas, Erasmo Mauricio se abalanzó sobre el detenido, cayendo éste al suelo junto con Corsario . Apareció un tercer interviniente, que no ha sido juzgado, el cual propinó una patada a Felipe Luis . Una vez en el suelo Erasmo Mauricio le golpeó y utilizando la pistola reglamentaria que portaba Saturnino Urbano en la pernera, marca Star modelo 28 PK nº de serie NUM005 , que obtuvo de modo no suficientemente aclarado, encañonó al detenido y le dijo "cabrón, tú le has rajado la mano a un compañero mío y te voy a pegar un tiro y diré que ha sido en defensa propia". Al jurarle el detenido por su mujer y por su hija que no había hecho nada, Erasmo Mauricio le volvió a decir "te voy a pegar un tiro a ti otro a tu mujer y otro a tu hija. Le colocó el cañón de la pistola en la cabeza junto al oído, y efectuó un disparo en vacío, simulando una ejecución, tras lo cual le dijo que había tenido suerte porque se le había encasquillado el arma y que no volvería a suceder. Cargó de nuevo la pistola se la puso de nuevo en la cabeza y volvió a disparar, y así una vez más disparando tres veces en total, todo ello mientras Felipe Luis permanecía esposado, sin resistirse, y llorando, sin capacidad para reaccionar, siendo golpeado por Erasmo Mauricio con la pistola en diferentes partes de la cabeza y cuerpo. Corsario le quitó la pistola y se la guardo en la funda. De nuevo Erasmo Mauricio se abalanzó sobre el detenido y le siguió agrediendo hasta que llegó el Subinspector de la UIP quien avisado de que había un problema y alarmado por los gritos que procedían desde el sótano, bajo corriendo pudiendo ver como Erasmo Mauricio estaba encima del detenido y le agredía con sus puños. Saturnino Urbano estaba de pie, inmóvil, sin impedir la agresión de que estaba siendo víctima Felipe Luis en su presencia. El Subinspector inmediatamente detuvo la agresión y apartó a Erasmo Mauricio del detenido. Seguidamente engrilletó al Inspector por una mano al tiempo que le decía que estaba detenido. Le pidió a Saturnino Urbano que le ayudara a engrilletarlo y a detenerlo negándose a hacerlo con el pretexto de que era su superior.

    SEGUNDO.- Felipe Luis permaneció en las dependencias policiales, en las que se procedió a tomarle declaración en calidad de detenido por un presunto delito de atentado y lesiones, negándose a declarar ni a contar lo sucedido en la garaje por temor a represalias, afirmando que lo haría en el Juzgado, si bien relató el episodio a los funcionarios que le tomaron declaración.

    Comoquiera que la pistola había dejado marcas en el rostro del detenido, oí acusado Saturnino Urbano procedió a limar el cañón del arma, con el fin deevitar ser descubierto, al saber que Felipe Luis tenía intención de denunciarformalmente los hechos y que se había iniciado una investigación interna sobre los mismos.

    TERCERO- A consecuencia de lo relatado Felipe Luis resultó con lesiones consistentes en hematoma en hombro derecho, en parrilla costal izquierda, dermoerosiones en el cuello, en órbita izquierda, y en la frente; marcas circulares en la zona mandibular y hemorragia en ojo izquierdo, para cuya sanidad precisó de una sola asistencia médica, tardando en curar 15 días de los cuales 5 fueron impeditivos. Le ha quedado como secuela trastornos neuróticos por estrés postraumático. Ha renunciado a las acciones que le correspondían al haber sido indemnizado por los acusados en la cantidad de45.000 euros antes del trámite de conclusiones provisionales.

    No consta suficientemente acreditado que Erasmo Mauricio tuviera afectadas sus facultades volitivas o intelectivas a causa de la ingesta de alcohol

    CUARTO.- Los acusados son mayores de edad, carecen de antecedentes penales. Estuvieron privados de libertad por esta causa desde el día 27 de Octubre de 2009 hasta el día 10 de Diciembre del mismo año».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «Fallo.- CONDENAMOS a Erasmo Mauricio como autor responsable de un delito de torturas graves y como autor de una falta de lesiones ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las siguientes penas:

    1.- Por el delito la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN conINHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de NUEVE AÑOS.

    2.- Por la falta de lesiones la pena de DOS MESES MULTA a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada (sic) cuotas impagadas.

    CONDENAMOS a Saturnino Urbano como autorresponsable de un delito de torturas omisivas y como autor de una falta delesiones ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las siguientes penas:

    1.- Por el delito (sic) la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN conINHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de NUEVE AÑOS.

    2.- Por la falta de lesiones la pena de DOS MESES MULTA a razón de una cuota diaria de SEIS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuotas impagadas.

    A ambos el pago de las costas por mitad.

    Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última».

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Saturnino Urbano .

    Motivo primero .- Por infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión reconocida en el art. 24.1 CE . Motivo segundo .- No formalizado . Motivo tercero. - No formalizado. Motivo cuarto .- Por infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE . Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación art. 176 CP . Motivo sexto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LRCrim por indebida aplicación del art. 176 CP en relación con el art. 174 CP . Motivoséptimo.- No formalizado. Motivo octavo.- No formalizado. Motivo noveno.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación como cualificada de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP , en relación con el art. 66.1.2 CP . Motivo décimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP . Motivo décimo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en relación con los arts. 120.3 CE, así como 66.1.1 ª, 72 , 176 y 177 CP . Motivo décimo segundo. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del principio de proporcionalidad consagrado en el art. 49.3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000, en relación con el valor superior de justicia consagrado en el art. 1.1 CE y con el principio de igualdad reconocido en el art. 14 CE .

    Motivos aducidos en nombre de Erasmo Mauricio .

    Motivo primero.- Por infracción de ley al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías sin que en ningún caso, puede producirse indefensión, derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim . A tenor del relato de hechos declarados probados se denuncia la indebida aplicación del art. 174 CP . Motivo tercero .- Por infracción de ley al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de presunción de inocencia. Motivo cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por indebida inaplicación como cualificada de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP en relación con el art. 66.1.2 CP . Motivo quinto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por indebida inaplicación de la atenuante dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

    Motivo sexto. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación de la atenuante de embriaguez del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes apoyando el primer motivo del recurso de D. Saturnino Urbano y el primer motivo de D. Erasmo Mauricio e impugnando el resto de los motivos . En el trámite de instrucción de los respectivos recursos ambos recurrentes formalizaron su adhesión al otro recurso; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día uno de diciembre de 2015. Con asistencia de los letrados recurrentes D. Jaime Vicente Campaner en defensa de D. Saturnino Urbano que informó sobre los motivos de su recurso. El letrado D. Carlos Enrique Portalo Prada en defensa de D. Erasmo Mauricio informó sobre los motivos de su recurso. El Ministerio Fiscal se ratificó en su escrito e informe solicitando que se declare nula la vista de la Audiencia, e impugnando subsidiariamente los restantes motivos. 6.- Con fechas 17 de diciembre de 2015, 2 y 23 de febrero de 2016 se dictaron sendos autos ampliando el plazo para dictar sentencia en atención a la complejidad del tema objeto de estudio y la necesidad de visionar la grabación de las largas sesiones del juicio oral a la vista de las alegaciones efectuadas por las partes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Dos recursos se articulan. Presentan un inocultable paralelismo, pese a que hay aspectos singulares, lógica consecuencia de la distinta posición de cada uno de los recurrentes a los que la sentencia atribuye conductas diferenciadas que determinan una subsunción jurídica no idéntica. Pero la simetría en lo esencial aconseja su examen conjunto secuenciado, intercalando o agrupando motivos de uno y otro recurso en razón de su temática.

El primer motivo de ambos recursos es similar en su formato, en su fondo y en su desarrollo argumentativo. De hecho uno de ellos se remite en varios pasajes al otro.

Se denuncian déficits de imparcialidad de quien presidía el Tribunal. El enunciado invoca el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) alegable en casación a través del art. 852 LECrim .

SEGUNDO

El Ministerio Fiscal ha apoyado el motivo. En consecuencia en esta sede y momento procesales todas las partes unánimemente reclaman la nulidad de la sentencia. Ninguna solicita su confirmación.

Esto nos lleva a plantearnos hasta qué punto estaría esta Sala vinculada por esa unánime petición de las partes.

¿Es posible rechazar un motivo de casación promovido por condenados y apoyado por la única acusación? ¿En qué medida juega el principio acusatorio en casación? Aunque en este caso se trata de una petición de nulidad, lo que introduce un matiz singular no despreciable frente a situaciones en que la coincidencia viene referida a una cuestión sustantiva o de fondo que juega en beneficio del reo.

En la jurisprudencia de esta Sala el tema ha sido abordado pocas veces en profundidad. La práctica no obstante es casi pacífica. Aunque no frecuentes, tampoco son en absoluto insólitos los supuestos en que se rechazan recursos de casación del reo que han merecido el apoyo del Fiscal sin oposición de ninguna otra parte. La relativa inhabitualidad de esta situación obedece más bien a que es extraño que no acompañe la razón de fondo al Ministerio Público cuando apoya un recurso de casación de la parte pasiva, rectificando normalmente su posición en la instancia (vid. por ej. la STS 496/2013, de 13 de junio: uno de los motivos de la parte condenada contaba con el apoyo del Ministerio Fiscal; sin embargo es rechazado por razones de fondo). No se suele cuestionar la capacidad del Tribunal de casación para actuar de esa forma separándose de lo propugnado de consuno por recurrente y recurrido (acusación pública).

La STS 859/2013, de 21 de octubre aborda directamente esa temática inclinándose decididamente por considerar intactas las posibilidades de este Tribunal de estimar o no el recurso pese a no existir posiciones contradictorias en casación. Tal sentencia venía, no obstante, acompañada de un voto particular. El razonamiento desplegado en ella bebe en gran medida de la constatación de una previa doctrina constitucional.

Esa práctica, implantada aunque poco teorizada en la jurisprudencia, doctrinalmente viene justificada por la no vigencia del principio acusatorio en sede de recursos (o, al menos, no en la forma y con las exigencias con que se desenvuelve en la instancia). Está refrendada por el Tribunal Constitucional: SSTC 123/2005, de 8 de junio y 183/2005, de 4 de julio .

Decía la STC 123/2005 :

" 1. La cuestión concreta que plantea el presente amparo es si la configuración constitucional del principio acusatorio incluye como una de sus garantías que en la casación penal el órgano judicial quede limitado en sus pronunciamientos por los motivos y las pretensiones concretas de las partes deducidas en dicho recurso y si resulta posible constitucionalmente al órgano judicial de casación desestimar el recurso contra la resolución condenatoria impugnada al margen de una concreta solicitud de mantenimiento de aquélla realizada por cualquiera de las partes procesales .

2. Esta cuestión ya fue abordada por este Tribunal, en relación con el recurso de apelación, enla STC 283/1993, de 27 de septiembre , concluyéndose que "cuando sólo el condenado es recurrente, elJuez, que evidentemente no podrá agravar la condena por falta de acusación, no puede quedar privado de la facultad de desestimar el recurso si la Sentencia, pese a lo alegado en segunda instancia, se ajusta a Derecho, porque evidentemente ello no excede de los términos del debate ni significa una extensión de los poderes de actuación de oficio del Juez en favor de una parte, ni priva al recurrente del conocimiento de los términos de la acusación (ya inmodificable), porque cualquier decisión queda delimitada por la corrección de los pronunciamientos de la Sentencia, cuya revisión, repetimos, constituye el objeto de la única pretensión de apelación. Una apreciación contraria impondría a la parte no recurrente la carga de personarse obligatoriamente en la segunda instancia para evitar que la simple apelación del condenado implicase automáticamente la revocación de la Sentencia. Interpretación absolutamente formalista del principio acusatorio que no puede ser admitida sin violentar la propia naturaleza de la apelación en el juicio sobre faltas." (FJ 5). Posteriormente, y ya en supuestos de recurso de casación, esta misma doctrina fue utilizada como fundamento para la inadmisión de recursos de amparo en los AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 ; 250/1994, de 19 de septiembre, FJ 2 , y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4.

La existencia de estos precedentes, en los que se aporta un tratamiento unitario para el recurso de apelación y para la casación penal, no impide, sin embargo, que se vuelva sobre esta compleja cuestión en la presente resolución para profundizar en su desarrollo y, especialmente, en lo que se refiere al recurso de casación. A ese fin, su análisis sistemático exige abordar, en primer lugar, el alcance constitucional del principio acusatorio y la delimitación y concreción del deber de congruencia entre acusación y fallo; y, en segundo lugar, los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de congruencia en el recurso de casación.

3. Este Tribunal ha reiterado que el conjunto de derechos establecidos en el art. 24 CE no se agota en el mero respeto de las garantías allí enumeradas, establecidas de forma evidente a favor del procesado, sino que incorpora, además, el interés público en un juicio justo, garantizado en el art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (en adelante CEDH), que es un instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución ( art. 10.2CE ); de tal modo que, en última instancia, la función del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el ámbito penal se concreta en garantizar el interés público de que la condena penal resulte de un juicio justo, que es un interés constitucional asentado en los principios del Estado de Derecho y en los valores constitucionales de libertad y justicia ( art. 1.1 CE ; STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 3).

En virtud de ello, aunque el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, limitándose el art. 24.2 CE a consagrar una de sus manifestaciones, como es el derecho a ser informado de la acusación, sin embargo, este Tribunal ya ha destacado que ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de este principio nuclear ( STC 174/2003, de 29 de septiembre , FJ 8), que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales ( SSTC 19/2000, de 3 de marzo, FJ 4 , y 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 17). Así, desde el más temprano recono cimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer la acusación ( STC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4), como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 54/1985, de 18 de abril , FJ 6).

Por tanto, determinados elementos estructurales del principio acusatorio forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no sólo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación (entre las últimas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7 ; ó 179/2004, de 18 de octubre , FJ 4), toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio ( SSTC 3/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; ó 83/1992, de 28 de mayo ,FJ 1).

4. En atención a lo anterior, este Tribunal ha reiterado que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica (por todas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 , ó 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). De ese modo, este deber de congruencia implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, que queda concretado en la pretensión establecida en el escrito de calificaciones definitivas (por todas, SSTC 62/1998, de 17 de marzo, FJ 5 , ó 33/2002, de 13 de febrero , FJ 3).

El fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, con el razonamiento de que si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción (por todas, SSTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 , ó 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). Sin embargo, este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollarcon respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (portodas, SSTC 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; ó 35/2004, de 8 de marzo , FJ 7), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías.

Por tanto, la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE . De ese modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden.

5. Ahora bien, partiendo de la base ya expuesta de cuál es el doble fundamento constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo, es necesario tener en cuenta dos aspectos relevantes para la determinación y concreción, con carácter general, del alcance de dicho deber de congruencia, como son, por un lado, que éste, como elemento estructural del principio acusatorio, no tiene un alcance general en el procedimiento penal respecto de cualquier otra pretensión sostenida por la acusación que no sea la estrictamente punitiva; y, por otro lado, que incluso en el marco del ejercicio de una pretensión punitiva el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación.

Ambos aspectos tienen una relación directa con el hecho, ya afirmado por este Tribunal, de queexisten cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi que no cabe desconocer (por todas, SSTC 153/1990, de 15 de octubre, FJ 3 , y 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5) y que afectan no sólo a cualquier eventual pretensión, diferentes de la punitiva, que pueda ser deducida por las partes en el marco del procedimiento penal, sino también a lo que es la pretensión punitiva propiamente dicha reflejada en el escrito de acusación.

En efecto, que el reconocimiento del deber de congruencia entre acusación y fallo, como una de las exigencias del derecho a un proceso con todas las garantías esté vinculado con los derechos a la defensa, a conocer la acusación y con la delimitación entre las funciones acusatorias y de enjuiciamiento, es suficientemente expresivo de que su alcance queda limitado en exclusiva a lo que es la pretensión punitiva concretada en los escritos de calificación definitiva. No cabe, pues, ampliarse a cualquier otra pretensión de las partes personadas que, aun sustanciadas en el procedimiento penal, no sean propiamente punitivas, toda vez que, respecto de éstas últimas, no puede afirmarse quetengan como objeto elementos de la acusación, sobre lo que deba darse la oportunidad de debatircontradictoriamente para hacer efectivo el derecho de defensa. Tampoco cabe que el Tribunal, en caso de pronunciarse de oficio sobre las mismas o en contra de las pretensiones de las partes, asuma funciones que constitucionalmente le están vedadas...

... Por tanto, a la conclusión anteriormente alcanzada de que la vinculación entre la pretensión

punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, debe añadirse también que dicho deber de congruencia, atendiendo al propio fundamento de su reconocimiento constitucional, no sólo no supone una estricta vinculación del fallo a la calificación jurídica contenida en la pretensión punitiva, cuando pueda verificarse que en el debate procesal la defensa tuvo la posibilidad de conocer y discutir sus elementos esenciales, sino que, además, en su caso, ese deber de congruencia sólo puede predicarse de la propia pretensión punitiva y no de ninguna otra deducida en el procedimiento penal, en la medida en que, al no tener como objeto elementos de la acusación, los órganos judiciales penales mantienen la posibilidad de un pronunciamiento de oficio e incluso en contra de las pretensiones de las partes sin comprometer con ello su posición de imparcialidad por la asunción de funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas .

6. A continuación deben analizarse los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de congruencia en el actual sistema de recursos penales, con especial referencia al recurso de casación. Para abordar esta cuestión es preciso atender a dos consideraciones previas que delimitan dicho análisis, como son, en primer lugar, determinar cuál es el contenido esencial del derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, en lo que se refiere a la necesidad de configurarlo como un nuevo juicio o limitado a una función revisora; y, en segundo lugar, determinar a cuál de ambos modelos responde la actual regulación de la casación penal.

Este Tribunal ya ha reiterado en relación con el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias dos ideas esenciales: la primera, que si bien no tiene un reconocimiento constitucional expreso, queda integrado en el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2CE , toda vez que dicha exigencia, establecida en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos (en adelante PIDCP), ha quedado incorporada a las garantías constitucionales que disciplinan el proceso penal a través de la previsión del art. 10.2 CE sobre que las normas relativas a derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con dicho texto (por todas, entre las primeras, STC 42/1982, de 5 de julio , FJ 3; y, entre las más recientes, SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 2 , y 105/2003, de 2 de junio , FJ 2). Y, la segunda, que del propio tenor literal del art. 14.5 PIDCP , al establecer que "[toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley", se desprende que no establece propiamente una doble instancia, sino una sumisión del fallo condenatorio y de la pena a un Tribunal superior, sumisión que habrá de ser conforme a lo prescrito por la Ley, por lo que ésta, en cada país, fijará sus modalidades ( SSTC 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 , y 70/2002, de 3 de abril , FJ 7). Del mismo modo, el Protocolo núm. 7, de 22 de noviembre de 1984 , no ratificado por España, al Convenioeuropeo de derechos humanos, reconoce este derecho en términos muy semejantes, haciendoreferencia en su art. 2.1, si bien con las excepciones del art. 2.2, a que "[toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tiene el derecho a que su condena o sentencia sea revisada por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluyendo los motivos por los cuales puede ser ejercido, deberá estar regulado por ley".

Por ello, este Tribunal ha concluido, por un lado, que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2CE , a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP , e incluso conforme a la jurisprudencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm.7 del citado Convenio ( SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia , y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia ), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC70/2002, de 3 de abril, FJ 7 , y 105/2003, de 2 de junio , FJ 2). Y, por otro, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP , lo que permite que en nuestro ordenamiento cumpla tal función en determinados supuestos el recurso de apelación; y permite, asimismo, que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior (STC 37/1988, de 3 de marzo , FJ 5).

Por tanto, de lo expuesto cabe concluir, en primer lugar, que el derecho fundamental al recurso contra sentencias penales condenatorias sólo alcanza a la necesidad de que se configure legalmente un recurso que posibilite una revisión íntegra de la condena y la pena y, en consecuencia, no es exigible constitucionalmente que dicho recurso implique la celebración de un nuevo juicio íntegro; y, en segundo lugar, que el legislador tiene libertad para establecer tanto cuál deba ser el Tribunal superior como el modo en que éste haga efectiva la revisión de la condena y la pena y, por tanto, el legislador tiene libertad de configurar el recurso bien como un nuevo juicio, bien como una revisión del fallo condenatorio y de la pena.

7. A partir de lo anterior, y entrando en la segunda consideración previa señalada de determinar a cuál de ambos modelos - repetición íntegra del juicio o revisión de la condena- responde la actual regulación del sistema de recursos contra sentencias penales condenatorias, debe ponerse de manifiesto que el ordenamiento jurídico procesal penal español mantiene en vigor un régimen dual respecto de la posibilidad de recurrir las sentencias condenatorias por delitos que no sean competencia del Tribunal del Jurado, diferenciando unos supuestos en que cabe recurso de apelación y otros en que lo procedente es el recurso de casación.

En efecto, a la espera de que, conforme a lo dispuesto en la disposición final segunda de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1995, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 26 de diciembre), se produzcan las modificaciones legislativas necesarias para hacer efectivo que la apelación sea el recurso procedente contra cualquier tipo de sentencias penales condenatorias, el sistema legal actual establece, por un lado, que contra las Sentencia pronunciadas por los Juzgados de lo Penal lo procedente es el recurso de apelación y, por otro, que contra las Sentencias pronunciadas en primera instancia por las Audiencias lo procedente es el recurso de casación, por lo que en estos concretos supuestos el recurso de casación cumple la función de garantizar el derecho constitucional a la revisión de la condena y la pena.

En este contexto legal dual, la determinación de si el actual sistema de recursos contra las sentencias penales responde al modelo de repetición íntegra del juicio o de mera revisión, no tiene por qué tener una respuesta necesariamente unívoca y común para ambos recursos ni, incluso dentro de cada uno de ellos, para circunstancias tan dispares como pueden ser que la impugnación se dirija contra una sentencia absolutoria o condenatoria, o que el fundamento de la impugnación aparezca referido a los hechos, la calificación jurídica o la eventual concurrencia de determinados defectos procedimentales... sino que, en cada caso, puede responder a un modelo diferente, con todas las implicaciones que ello supone, y que sólo cabe determinar a la vista de su concreta configuraciónlegal.

Así, por lo que respecta a la apelación contra sentencias absolutorias en que el objeto de impugnación se refiera a cuestiones de hecho a partir de la apreciación de la prueba por el órgano judicial de primera instancia, el Pleno de este Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre , FJ 11, ya ha señalado que en estas circunstancias el recurso de apelación penal "tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho" y que "[su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (reiterado después, entre otras muchas, en las SSTC 10/2004 y 12/2004, de 9 de febrero , FFJJ 6 y 3, respectivamente), de lo que se ha concluido la necesidad de que el órgano judicial de apelación sólo pueda corregir la valoración y ponderación de pruebas personales respetando los principios de inmediación y contradicción a partir de su práctica a su presencia en la celebración de una vista oral

... Por el contrario, el recurso de casación penal, atendiendo a su configuración legal y, en todo caso, por lo que respecta al concreto motivo de casación por infracción de ley en la calificación jurídica del hecho, no puede afirmarse que responda al modelo de repetición íntegra del juicio, sino, más propiamente, a un modelo estricto de revisión de la legalidad de la resolución impugnada. Así, este Tribunal, ya desde antiguo, ha reconocido que el recurso de casación es un recurso de cognición restringida que cumple una función revisora ( STC 37/1988, de 3 de marzo , FJ 5); incidiendo en que está al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuración en Derecho del obrar judicial, aunque destacando, igualmente, que "al desenvolver esta función, protege también al justiciable, que contará, a su través, con la posibilidad de someter el fallo en el que resultó condenado a un 'Tribunal superior'" ( STC 69/1985, de 6 de mayo , FJ 2)...

... Una vez desarrolladas las anteriores consideraciones debe entrarse directamente en elanálisis de los posibles condicionantes de cómo se proyecta el deber de congruencia en la resoluciónde los recursos contra sentencias penales condenatorias, con especial referencia al recurso de casación, comenzando por señalar que la afirmación genérica, ya reiterada por este Tribunal, de que las exigencias del principio acusatorio, entre las que, lógicamente, cabría incluir la de congruencia entre acusación y fallo, son de aplicación en la segunda instancia (por todas, SSTC 28/2003, de 10 de febrero, FJ 4 , ó 35/2004, de 8 de marzo , FJ 2), no resulta en modo alguna contradictoria con la posibilidad de concluir que la aplicación de las garantías propias de este principio en la resolución de los recursos penales no puede ser mimética, sino condicionada. Y ello por dos razones principales: la primera porque adecuar las exigencias del principio acusatorio a la concreta configuración legal del recurso penal en cuestión que resulte procedente no supone anular la vigencia de dichas exigencias, sino adaptarlas, en atención a sus fundamentos constitucionales, a las funciones que en el marco del procedimiento penal en su conjunto pueda tener dicho recurso. Esta necesidad ha sido destacada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al señalar en la Sentencia de 27 de marzo de 1998, caso KDB c. Países Bajos, en relación con la aplicación en la segunda instancia de las reglas de un proceso equitativo recogidas en el Convenio europeo de derechos humanos, que "[la manera en que se aplique el art. 6 a los tribunales de apelación o casación depende de las características especiales de cada procedimiento, tomando en consideración la totalidad de la regulación procesal en el ordenamiento jurídico interno y el papel que en el mismo desempeña el Tribunal de casación" (§ 35).

La segunda razón es que la afirmación genérica sobre la aplicación de las exigencias propias del principio acusatorio a la segunda instancia, o que "es la impugnación de una Sentencia lo que opera la investidura del Juez superior, que determina la posibilidad de que éste desarrolle los poderes que tiene atribuidos, con la limitación determinada por la pretensión de las partes" ( STC 40/1990 , de

12 de marzo, FJ 1), se ha producido, principalmente, en relación con la proscripción constitucional de la reforma peyorativa. Esta prohibición, que si bien en algunos casos se ha incluido como una más de las garantías del principio acusatorio, aparece fundamentada tanto en la vulneración del derecho a conocer la acusación y la prohibición de la indefensión, como en la exigencia de separación entre la acusación y la función de enjuiciamiento imparcial inherente al principio acusatorio (entre otras, SSTC 40/1990, de 12 de marzo, FJ 1 , ó 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3). Sin embargo, es una exigencia de aplicación no sólo en el ámbito penal, tanto al recurso de apelación como al de casación, sino que, además, rige también para cualquier tipo de recursos en cualquier orden jurisdiccional (en el orden civil, por todas, STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3; y en el orden social, por todas, STC196/2003, de 27 de octubre , FJ 5), ya que tiene un fundamento constitucional autónomo, en la interdicción de la indefensión que consagra el art. 24.1 CE , basado en que "de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio, en perjuicio del recurrente, la resolución impugnada por éste, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho constitucional a los recursos legalmente establecidos en la Ley" (por todas, STC 28/2003, de 10 de febrero , FJ 3).

De ese modo, despejadas las posibles dudas sobre la necesidad de hacer una aplicación condicionada de las exigencias del principio acusatorio y el deber de congruencia en la resolución de los recursos penales, hay que poner de manifiesto que este Tribunal, partiendo de las bases yaseñaladas de que la garantía constitucional del deber de congruencia entre acusación y fallo quedalimitado a la concreta pretensión punitiva, ha reiterado que la existencia de una eventual exigencia constitucional de que el órgano judicial que ha de resolver el recurso quede vinculado por las concretas pretensiones de las partes deducidas en el recurso procedente, impidiendo con ello, en su caso, la desestimación del recurso y con ello el mantenimiento de la resolución recurrida, no puede ser ajena a una doble comprobación: por un lado, debe comprobarse la naturaleza de la concreta pretensión que se deduce en dicho recurso; y, por otro, si con dicho pronunciamiento del órgano judicial, bien se ha impedido hacer efectivo el derecho de defensa o a debatir los elementos de la acusación, bien se ha propiciado una pérdida de su necesaria imparcialidad judicial por asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas ( STC 283/1993, de 27 de septiembre , FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 , y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4, entreotras).

La comprobación, respecto de la naturaleza punitiva o no de las pretensiones a deducir en el recurso penal, que permitiera hacer una traslación directa de las exigencias del deber de congruencia entra acusación y fallo a dicho recurso, no resulta independiente de la decisión legislativa de configurarlo siguiendo un modelo revisor de la legalidad de la resolución impugnada o de repetición íntegra del juicio. Así, en un recurso penal que siga el modelo de repetición íntegra del juicio, la cuestión que se sustancia ante el órgano judicial ad quem es de nuevo el hecho imputado al recurrente y su calificación jurídica y no el pronunciamiento que sobre este particular realizó el órgano judicial de primera instancia. Esto es, lo que se ventila en un recurso de estas características es nuevamente la pretensión punitiva. Ello implica, no sólo que en ambas instancias el objeto de enjuiciamiento sea el mismo, sino que, además, en principio, tanto el órgano judicial ad quem como las partes procesales se colocan en la misma situación de enjuiciamiento y relación procesal, respectivamente, que tenían en la primera instancia, propiciando, por tanto, de un lado, que sean de aplicación en este recurso las mismas exigencias del principio acusatorio que en la primera y, especialmente, tanto la necesidad de mantenimiento de la pretensión punitiva como el deber de congruencia entre dicha pretensión y el fallo; y, de otro lado, y consecuentemente con lo anterior, que no resulta fundamentada la confirmación de la resolución recurrida al margen de lo solicitado por las partes, toda vez que dicha resolución no es el objeto de enjuiciamiento en un recurso regido por el modelo de repetición íntegra del juicio.

Por el contrario, en un recurso penal que siga el modelo de estricta revisión de la legalidad de la resolución impugnada, como ya se ha argumentado que ocurre con el recurso de casación penal cuando lo impugnado sea la calificación jurídica del hecho enjuiciado, la cuestión que se suscita ante el órgano judicial ad quem no es ya directamente la totalidad de la delimitación fáctica y jurídica de los hechos imputados, sino la legalidad del modo en que se ha resuelto en la resolución impugnada la calificación jurídica del hecho. Dicho de otra manera, lo que se ventila en un recurso de estas características no es una pretensión punitiva, que ya fue objeto de resolución en la primera instancia, ni siquiera su mantenimiento, pues ya la pretensión punitiva se agotó al concretarse en una primera respuesta judicial condenatoria, sino una pretensión completamente diferente consistente en la revisión de la legalidad de dicha respuesta judicial ( STC 283/1993 , de 27 deseptiembre, FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 ; y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4). Elloimplica que tanto el objeto de enjuiciamiento como, lógicamente, la posición del órgano judicial y de las partes procesales en ambas instancias sea muy diferente, propiciando, tal como ya ha afirmado este Tribunal, de un lado, que no tengan que ser de aplicación de manera idéntica las exigencias del principio acusatorio y, especialmente, tanto que no resulta necesario en un recurso penal que responda al modelo estricto de revisión que las partes acusadoras reiteren y mantengan la pretensión punitiva como que no sea posible hacer una extrapolación directa de la exigencia del deber de congruencia entre la pretensión punitiva y el fallo en el recurso para concluir que en éste el deber de congruencia debe ser predicado entre las concretas pretensiones revisoras de las partes deducidas en el recurso y el fallo. De otro lado, consecuentemente con lo anterior, en estos casos no podría descartarse la posibilidad de mantener la resolución recurrida al margen de lo solicitado por las partes, toda vez que en el modelo de estricta revisión el objeto de enjuiciamiento en el recurso es precisamente la legalidad de la resolución recurrida ( STC 283/1993, de 27 de septiembre , FJ 5; y AATC 327/1993, de 28 de octubre, FJ 3 , y 146/1998, de 25 de junio , FJ 4).

Por tanto, una vez excluida la posibilidad de que pueda fundamentarse una eventual interdicción constitucional para el Tribunal de casación de desestimar el recurso contra la resolución impugnada en contra de las expresas pretensiones de las partes personadas, derivada de una traslación directa de las exigencias del deber de congruencia entre acusación y fallo al recurso de casación, por responder éste a un modelo de estricta revisión de la condena y la pena, en que la pretensión que se sustancia no es punitiva sino revisora; la existencia de una eventual interdicción constitucional como la planteada por el recurrente en este amparo sólo podría hacerse depender de si, con dicha actuación, el Tribunal de casación ha impedido de algún modo hacer efectivo el derecho de defensa contradictoria, al no haber tenido conocimiento de los términos de la acusación, o ha comprometido su imparcialidad judicial al asumir funciones acusatorias que le están constitucionalmente vedadas.

9. En los supuestos como el que plantea el presente amparo en el que el Tribunal de casación confirma la calificación jurídica dada al hecho imputado en una previa resolución judicial condenatoria, incluso contra la pretensión de cualquiera de las partes personadas, no cabe apreciar, sin embargo, que se prive a la defensa de la posibilidad efectiva de conocer dicha calificación jurídica, defendiéndose y debatiendo contradictoriamente la concurrencia de sus elementos típicos en la casación, ni que el Tribunal de casación asuma funciones acusatorias comprometiendo su imparcialidad judicial.

En efecto, el hecho mismo de que la pretensión articulada en la casación sea la revisión de la legalidad de la sentencia de instancia, máxime cuando se trata, como ocurre en el presente caso, de impugnar la calificación jurídica del hecho, es expresivo de que existe tanto un conocimiento efectivo de cuál es esa calificación cuya revisión se insta como, por imperativo del deber de motivación de las resoluciones judiciales, de las razones por las que se ha llegado a dicha calificación. Y, más allá de ello, de que también se posibilita con la articulación del recurso de casación el debatir y contradecir la legalidad de la resolución impugnada, incluyendo la labor de interpretación del tipo penal aplicadoy de la subsunción en el mismo de la conducta enjuiciada.

Del mismo modo, tampoco cabe considerar que esta actuación implique un desconocimiento de la estructura contradictoria en el recurso de casación, ya que, insistiendo en que el objeto de dicho recurso es la revisión de la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia, como se ha señalado con anterioridad, que la relación entre las diversas partes intervinientes ante este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, la estructura contradictoria sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva. Así, la estructura contradictoria en esta segunda instancia ya no es predicable de la relación entre quien ejerce una pretensión punitiva (acusación) y quien se defiende de ella (acusado) para que sea resuelta por un órgano judicial dentro de los límites en los que se establezca dicho debate; sino de la relación entre quien ejerce una pretensión de revisión de la legalidad de la resolución (recurrente) y los razonamientos de la resolución impugnada (resolución de primera instancia), para que sea resuelta por un órgano judicial superior dentro de los límites en que se establezca dicho debate. Relación en la que no resulta necesaria para su perfección procesal la actuación de ninguna otra parte procesal interviniente en la primera instancia, si bien debe obligatoriamente posibilitarse -incluyendo al Ministerio Fiscal, pero no ya como acusador, sino como defensor de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley ( art. 124.1 CE )- para la defensa de los intereses que le hayan sido reconocidos en la resolución impugnada y en relación exclusivamente con los concretos razonamientos contenidos en dicha resolución de instancia que hayan sido recurridos .

Por tanto, no cabe sostener que la adhesión del Ministerio Fiscal a un concreto motivo de casación fundado en infracción de ley por indebida aplicación de una calificación jurídica impida la posibilidad de confirmación en ese concreto aspecto de la resolución impugnada por faltar la necesaria estructura contradictoria, una vez verificado que dicha estructura contradictoria se mantiene entre la posición del recurrente y la motivación de la resolución impugnada; y que la posición del Ministerio Fiscal, agotada, en tales supuestos, su función acusatoria, que ya ha sido objeto de pronunciamiento en la instancia, queda limitada en el recurso de casación penal a su genérica defensa de la legalidad y del interés público.

Tampoco cabe considerar que la actuación del órgano judicial de casación, confirmando la calificación jurídica del hecho imputado contenida en la resolución impugnada, incluso contra la pretensión de cualquiera de las partes personadas, comprometa su imparcialidad por asumir funciones acusatorias, ya que, incidiendo de nuevo en que el objeto de dicho recurso es la revisión de la calificación jurídica contenida en la resolución condenatoria impugnada y no una pretensión punitiva, ello propicia, como se ha señalado anteriormente, que la situación del órgano judicial frente a este nuevo objeto de pronunciamiento y, por tanto, los límites de la potestad del ejercicio de su función jurisdiccional sea esencialmente diferente a cuando se enjuicia el ejercicio de una pretensión punitiva. Así, la posición del órgano judicial de casación ya no es la de resolver sobre la existencia o no de los presupuestos necesarios para considerar incurso en responsabilidad penal al acusado, con la obligación de respetar los límites en que se ha planteado dicho debate entre las partes acusadoras y la defensa para no invadir funciones acusatorias; sino la de resolver sobre la existencia o no de losmotivos para revisar la calificación jurídica de la resolución de primera instancia, con la obligaciónde respetar los límites en que se ha planteado dicho debate entre la parte recurrente y la resolución condenatoria impugnada, para no extender sus funciones revisoras a aspectos para los que no haya sido requerido por el recurrente en el concreto recurso interpuesto. Debate en el que el resto de partes procesales no recurrentes, incluyendo el Ministerio Fiscal, tendrán que tener la oportunidad de participar exponiendo su posición, de adhesión o impugnación, pero que, en ningún caso, puede ser vinculante para el Tribunal de casación ni, obviamente, es susceptible de modificar los términos del debate tal como quedaron delimitados por el recurrente.

Por tanto, en la casación penal y, en todo caso, cuando el concreto motivo de casación aparece referido a la calificación jurídica de un hecho, no existe, derivado de una supuesta asunción de funciones acusatorias constitucionalmente vedadas al órgano judicial de casación, impedimento constitucional alguno para confirmar la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada, incluso aunque esa pretensión no sea sostenida por ninguna de las partes procesales, ya que el objeto de pronunciamiento en este recurso no es una pretensión punitiva sino, precisamente, la conformidad a derecho de dicha calificación, que es el elemento sobre el que la parte recurrente establece el debate contradictorio con la resolución impugnada y, por tanto, sobre el que el Tribunal de casación debe pronunciarse, ejerciendo una potestad jurisdiccional que le es propia, conforme establece el art.117.3 CE ".

Podría estimarse que pese al valor legalmente otorgado a esos criterios ( art. 5.1 LOPJ ) y el rigor y profundidad con que se analiza la cuestión, es excesivamente larga la cita de la doctrina constitucional. No sería una opinión desatinada o extravagante en absoluto. Eso es precisamente lo que opinaban los Magistrados del Alto Tribunal que formularon voto particular concurrente. Para ellos la cuestión era tan palmaria que no merecía un discurso tan detenido y doctrinal. Las discrepancias de los tres votos particulares discurren por esos derroteros. Se ceñían a puntos concretos de la argumentación. Uno de ellos llega a afirmar que la fundamentación "parece innecesariamente extensa y en exceso doctrinaria para la solución de un recurso, cuya desestimación, a mi juicio, se imponía de principio con la claridad de lo obvio . Mi preocupación, que explica la razón de este Voto, es que la lectura de la Sentencia más que esclarecer un problema, a mi juicio inexistente, pueda inducir a duda sobre la impecable constitucionalidad de un aspecto de nuestro sistema de recursos penales, y ello sobre la base de planteamientos teóricos sin base constitucional inequívoca".

Añadía: " La cuestión que se planteaba en el recurso es si la adhesión del Ministerio Fiscal al recurso de casación del condenado en la Sentencia de la Audiencia Provincial vedaba al TribunalSupremo la posibilidad de desestimación del recurso, o si le vinculaba a admitir la petición concurrente por mor del principio acusatorio.

Sólo desconociendo, o al menos poniendo en duda, la función procesal del recurso, en relación con la desarrollada en la fase procesal culminada en la Sentencia recurrida, puede llegarse a reproducir en el recurso implícitamente los elementos en juego en la instancia, problematizando de ese modo (aunque a la postre la solución del problema en la Sentencia sea, a mi juicio, correcta) el alcance del principio acusatorio en la fase revisoria del proceso, en el recurso contra la Sentencia de instancia.

Y concluía: " Creo que no existe la más mínima base en nuestro ordenamiento procesal penal para equiparar las funciones del proceso en la fase conducente a la sentencia condenatoria y en la fase revisoria del recurso, ni existe tampoco la más mínima base para esa equiparación ni en nuestra Constitución, ni en los textos internacionales utilizables ex art. 10 CE como criterios interpretativos de los derechos establecidos en aquélla. Sólo discurriendo desde la clave conceptual teórica del "principio acusatorio", y no desde la de los textos legales, rectores del proceso, constitucionales e infraconstitucionales, pueden abrirse dudas que los textos legales no permiten.

Y es la gratuidad del planteamiento de las dudas desde la clave doctrinal inadecuadamente elegida, a mi juicio, la que me lleva al razonamiento crítico que expongo, aunque la solución de dichas dudas a lo largo de la extensa fundamentación de la Sentencia, me resulte a la postre compartible".

En dirección parecida se mueven los otros votos: ninguna duda exteriorizan sobre la solución asumida. Y ese es justamente el punto que conduce a la discrepancia: eran innecesarios tantos y tan sinuosos meandros argumentativos para lo que reputan una cuestión clara, nítida, indiscutible e indiscutida.

La STC 183/2005, de 4 de julio reiterará la doctrina con argumentación similar.

Una conclusión clara obtenemos: no hay óbice alguno para rechazar la petición unánime de anulación de la sentencia por infracción del derecho a un juez imparcial a la que nos enfrentamos.

TERCERO

Sería la imparcialidad objetiva la que habría padecido. Recuerdan los recurrentes algunos pronunciamientos jurisprudenciales tanto de tribunales internos como supranacionales, que insisten en una máxima bien

conocida y muy repetida: en esta materia "incluso las apariencias tienen importancia". La imparcialidad objetiva exige que los Jueces y Magistrados llamados a enjuiciar un asunto se acerquen a su objeto sin prevenciones ni prejuicios y además que no existan datos objetivos que pudieran alentar la percepción de que concurren prevenciones o prejuicios. Es más correcto en el contexto de la jurisprudencia constitucional anclar esta exigencia en el derecho a un proceso con todas las garantías (recurso de Erasmo Mauricio ) que en el derecho a la tutela judicial efectiva (recurso de Saturnino Urbano ). Así lo puso de manifiesto el Fiscal al informar en la vista. En todo caso la mayor o menor exactitud de la concreta referencia constitucional carece de toda repercusión.

La tacha de parcialidad viene ilustrada con la narración de varias secuencias de la vista oral que reflejarían una hipertrofiada intervención de la Presidente, sustituyendo "casi" -se llega a decir- o, en todo caso, completando y auxiliando la labor del Ministerio Fiscal.

El art 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley. En el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos , ( artículo 10). El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE (por todas, STC 45/2006, de 13 de febrero ).

En general la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas tales como interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda militante de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación advertencias al acusado que revelan prematura y anticipadamente una convicción sobre su culpabilidad; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo automático, infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación; apariencia de "complicidad", connivencia o sintonía preexistentes con las posturas defensivas, pueden implicar quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal.

El Fiscal evoca las SSTS de 26 de enero de 2011 (caso Otegui ), de 2 de febrero de 2011 y de 18 de diciembre de 2014 . El recurrente Saturnino Urbano rememora las SSTS 351/2012, de 7 de mayo , 31/2011, de 7 de febrero ó 766/2014, de 27 de noviembre .

Algunas ideas más generales facilitarían aproximarnos desde bases sólidas al análisis de la denuncia formulada por los recurrentes. Son útiles las referencias jurisprudenciales invocadas por Fiscal y recurrentes. Pueden completarse con otras más recientes. La STS 721/2015, de 22 de octubre contiene tanto interesantes consideraciones generales como puntuales precisiones:

"Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre , entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia.

Sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, siendo la recusación el instrumento legal establecido para preservarlo, constituyendo en sí mismo un derecho fundamental integrado en el más amplio derecho a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Pero en el caso actual no concurre causa de recusación alguna, por lo que la parte recurrente basa exclusivamente su alegación en su personal percepción de la actuación de la Presidenta del Tribunal durante el juicio.

Como ha señalado la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionarun provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 Lecrim ), así como de garante de la equidad, el "fair play" y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts.709 y 850 4º Lecrim ).

Asimismo la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art 708 Lecrim ). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006 , de

3 de julio), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero ), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre ), con autorización del Presidente".

Desde estas premisas generales la sentencia que reseñamos desciende ya en particular al caso entonces examinado que, siendo diferente, presenta alguna analogía con el planteado aquí:

"En el caso actual la parte recurrente alega parcialidad sobrevenida de la Presidenta del Tribunal por estimar que se ha excedido en su función de dirección de los debates en perjuicio de la defensa. Pero en realidad las intervenciones que se relatan de la Presidenta están dirigidas a aclarar las preguntas, es decir a evitar interrogatorios oscuros o confusos, impidiendo reiteraciones o desviaciones impertinentes, o bien a solicitar concreción, lo que no solo entra dentro de sus facultades presidenciales, sino de sus obligaciones, o a recordar a los testigos su obligación de decir la verdad, lo que indudablemente constituye un comportamiento neutro, que no favorece más que a la rectitud del proceso.

El juicio duró tres días, lo que implica una larga actividad de interrogatorios, donde la laborpresidencial para concretar, aclarar y evitar digresiones puede ser amplia...

... Analizada detalladamente la intervención de la Presidenta durante la declaración del acusado, y constatado que no hay motivo alguno para apreciar pérdida de imparcialidad, no es procedente desmenuzar minuciosamente cada una de las intervenciones de la Presidencia durante los tres días que duró el juicio, pues no es a ella a la que se está juzgando, debiendo limitarnos a constatar que examinada atentamente su actuación se aprecia que sus intervenciones se produjeron en ejercicio de sus facultades de dirigir el debate y sin pérdida de imparcialidad alguna.

En concreto durante el interrogatorio de la víctima, la Presidenta veló porque se respetase su

intimidad, en un tema muy delicado al afectar a su libertad sexual, procurando impedir reiteraciones excesivas que pudiesen provocar una victimización secundaria. Incluso admitió que la defensa aportase unas fotografías en el propio acto de la vista, pese a ser cuestionada esta aportación por la acusación particular, y tener escasa relación con la causa.

Durante los interrogatorios a los testigos, la Presidenta les recordó reiteradamente que se encontraban bajo juramento de decir verdad, lo que forma parte de sus obligaciones al observar que algún testigo incurre en contradicciones u omisiones que susciten dudas sobre su veracidad, y solicitó las aclaraciones que estimó pertinentes, siempre con moderación y prudencia, proporcionada a la complejidad y dificultad de la cuestión enjuiciada. Los testigos están obligados a decir verdad, por lo que no afecta a la imparcialidad que en ocasiones la Presidencia reaccione cuando aprecie un comportamiento manifiestamente elusivo por parte de un testigo, expresando de algún modo su perplejidad ante reticencias o contradicciones evidentes que dificulten el conocimiento de la verdad de los hechos y recordándoles su deber legal de veracidad.

Ha de recordarse que en un juicio oral de naturaleza criminal la labor presidencial no solo esmuy relevante, sino que en ocasiones resulta muy compleja, como conocen perfectamente quienes han vivido prolongadamente esa experiencia; que el interrogatorio contradictorio en juicios difíciles como el ahora examinado puede llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o sugestivas, que la Presidencia debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir. En consecuencia, no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto, ni evaluarse su imparcialidad en función del número de intervenciones que la Presidencia realice respectivamente en los interrogatorios de la defensa o en los de las acusaciones, pues como enseña la experiencia las pautas de los interrogatorios son diferentes de unos Letrados a otros, y la forma de responder muy distinta en unos y en otros testigos, por lo que la actuación de quien dirige el debate también puede ser diferente respecto de unos u otros.

En el caso actual, además, la Presidenta da reiteradas explicaciones a la defensa cuando ésta

se queja de que no se le permita insistir en determinadas preguntas, aclarando que se trata de cuestiones que se han preguntado 15 o 20 veces, y ya han sido respondidas, por lo que no es necesario repetirlas, lo que forma parte de su obligación de impedir preguntas impertinentes, porreiteradas, y de evitar digresiones que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad.

Por lo que se refiere a la prueba pericial nos encontramos ante una situación similar. No cabe apreciar pérdida de imparcialidad sobrevenida del Tribunal porque la Presidencia trate de esclarecer una respuesta de los peritos o de solicitarles las aclaraciones necesarias ( art 483 Lecrim ).

En definitiva, no cabe estimar la alegada pérdida de imparcialidad sobrevenida del Tribunal, pues la intervención de la Presidencia en el ejercicio de sus funciones de ordenación del debate no pone de relieve una posición predeterminada en favor de la tesis acusatoria del Ministerio Fiscal y de la representación de la víctima, como alega la parte recurrente.

Es cierto que la imparcialidad del Tribunal y la tutela del derecho de defensa tienen una gran relevancia para garantizar un juicio con todas las garantías. Pero también lo es que la Presidencia del Tribunal debe poder ejercitar su función de ordenación de los debates y tutela de los derechos de las partes con la libertad y autoridad necesaria para garantizar la buena marcha del juicio. La provocación artificial de enfrentamientos desde una de las partes con la Presidencia de la Sala, por ejemplo, cuestionando y sometiendo a debate sus decisiones, sin limitarse a discrepar y en su caso formular la oportuna protesta, reiterando indefinidamente preguntas que ya han sido declaradas impertinentes o interrumpiendo las intervenciones de la Presidencia, no puede admitirse como un instrumento válido para, una vez generada la confrontación, alegar pérdida de imparcialidad sobrevenida aprovechando las intervenciones realizadas por la Presidencia para mantener el control del juicio".

CUARTO

Volvamos al asunto que nos ocupa. Un examen detenido atento y desapasionado -"imparcial"- de las fragmentarias incidencias de las que los recurrentes quieren extraer la exagerada e interesada, aunque legítima desde el prisma del derecho de defensa, conclusión sobre pérdida de la imparcialidad, y, sobre todo, la incrustación de esos momentos en el contexto de todo el plenario nos impiden adherirnos a tal valoración. El paciente y repetido visionado de la integridad de las sesiones del juicio oral, y no solo de algunos momentos, revela en su conjunto una actitud del Tribunal, y más en concreto de quien lo presidía, de exquisita corrección y de una serenidad muy por encima de los mínimos estándares de cortesía exigibles en toda función pública; hermanada armónicamente con un real ejercicio de las facultades de dirección del debate de las que no se puede dimitir en aras de una incontaminación quasi virginal que es inexigible, inviable y hasta improcedente si se la concibe como pasividad o absoluta impermeabilidad o indiferencia frente al devenir de la actividad probatoria y sus incidencias. El Presidente está llamado a ser algo más que una esfinge casi silente, o encadenada a fórmulas mecanizadas (dar los turnos sucesivos, realizar las advertencias legales) que podría desarrollar igualmente un aparato robotizado debidamente programado. Imparcialidad no implica absoluta pasividad. La belleza de la metáfora con que Alonso Martínez recoge esa posición que evoca uno de los recurrentes, es compatible con situaciones como las que se traen a colación, especialmente en juicios largos con algunas dosis de lógica tensión. La dirección del acto reclama muchas veces intervenir, encauzar, advertir, completar, en algún caso interrumpir... En esa imprescindible y no fácil tarea son admisibles estilos diversos. Son asumibles por el sistema algunos nunca totalmente evitables errores si carecen de relevancia significativa (repetir una pregunta, algún comentario que podría haberse omitido, improcedentes aunque disculpables gestos de impaciencia ante la actitud de algún testigo, un tono quizás aparentemente airado en algún momento fruto a veces de un malentendido que luego se aclara... son incidencias tolerables, inherentes a la condición humana, a las que nadie está totalmente sustraído. Pero ni son necesariamente signo de parcialidad, ni han de interpretarse como tales, ni bastan para anular un juicio. Pueden ser fruto de un determinado estilo o forma de dirigir el debate. Para afirmar que se ha producido un desbordamiento tal de la función de la Presidencia que ha degenerado en parcialidad, no basta cualquier presunto exceso o desacierto. En principio ha de presumirse la imparcialidad ( STEDH 24 de mayo de 1989, caso HAUSCHILDT )

Los pasajes seleccionados por el recurrente constituyen en algún caso equivocaciones menores y en la mayoría simple manifestación de las facultades de dirección que han de estar al servicio no solo del orden, sino también de una razonable implicación en el esclarecimiento de los hechos que el Tribunal está llamado a enjuiciar: esa es su responsabilidad.

El Fiscal de forma analítica y secundando el discurso de los impugnantes habla de excesos cuantitativos (número de preguntas; ¡más de 20!) y cualitativas (tono conminatorio, acritud, apostillas, juicios de valor "como ciudadana",....). Enfatiza los comentarios sobre la "lealtad" profesional así como la referencia a los caracteres de una "secta" en alusión al Cuerpo Policial. A esos momentos aludiremos enseguida. Antes devienen pertinentes unas cuantas consideraciones previas para enmarcar el análisis de esos fragmentos concretos, muy limitados si se comparan con la totalidad de la vista.

  1. No se puede identificar una rechazable "predisposición" contra la defensa, con lo que es mera ordenación del debate, y, un lógico y profesional afán de aclarar extremos relevantes y necesarios para el enjuiciamiento.

  2. A lo largo de todo el discurso de los recurrentes transita, y aflora de vez en cuando expresamente, la idea de que la Presidente estaría en cierta medida contaminada por el estudio previo de la causa como demostrarían las preguntas que formuló y como llegó a exteriorizar en algunos momentos aludiendo a que previamente había leído varias veces una concreta declaración efectuada en sede policial. Se da a entender que ese examen anticipado de las actuaciones sumariales sería perjudicial pues alimentaría la aparición de prejuicios que se evidenciaron en el curso del interrogatorio dirigido por la Presidencia a acusados y varios testigos. No puede compartirse esa estimación: ciertamente es un desideratum, factible sólo en algún tipo procesal (jurado), que quien va a juzgar no haya tenido el más mínimo contacto con el material hasta ese momento y se limite a presenciar las pruebas practicadas en el plenario, al que también podrán acceder en el momento y en las condiciones adecuadas las diligencias practicadas durante la instrucción. Pero en el procedimiento con Tribunales profesionales no es que ese "ideal" sea más o menos deseable, sino que es llanamente inviable. Un proceso en que el órgano llamado a enjuiciar debe antes resolver sobre la proposición de prueba, sobre la correcta conclusión del sumario y sobre la apertura del juicio oral hace imposible que el Tribunal, llegue en esas condiciones al inicio del plenario. En relación a quien ha de presidir el Tribunal además imposibilitaría una adecuada dirección de los debates. Solo conociendo, no exhaustivamente pero sí mínimamente, las líneas básicas de la investigación desarrollada, la versión de los acusados, lo que declararon en su momento los testigos, el contenido de la acusación, las periciales que obran en autos y que han de ser reproducidas en el juicio, los documentos... se estará en condiciones de decidir sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y las que pueden ofrecerse en el acto; y sobre muchas de las eventuales incidencias que pueden surgir durante la vista como surgieron aquí: admitir la lectura de las declaraciones prestadas en fases previas a los efectos del art. 714 LECrim , valorar la esencialidad de una testifical para resolver sobre la suspensión o no del juicio ante la incomparecencia del testigo; la corrección y utilidad de ciertas preguntas; evitar que el testigo o acusado sea confundido en el interrogatorio mediante referencias sesgadas a lo que obra en autos; valorar si unas manifestaciones aparecidas en el plenario han de ser catalogadas de inesperadas a los efectos del art. 746 LECrim (tampoco fue totalmente lejana esa hipótesis en el asunto que ahora examinamos), acordar sobre el orden más adecuado para la práctica de las pruebas... y otros mil puntos imaginables. Aspirar a que el Presidente al Tribunal comience las sesiones del juicio oral desconociendo el contenido de las actuaciones es una quimera implanteable. Hay que confiar tanto en su oficio y profesionalidad, como en la necesidad de motivar la valoración probatoria (que podría dejar en evidencia que no se han respetado principios estructurales del proceso como es la necesidad de que la prueba a valorar sea la practicada en el juicio oral) para evitar que ese obligado examen previo degenere en prejuicios prohibidos que diluyan la esencialidad del acto del juicio oral y la necesidad de que sea allí donde se despliegue toda la actividad probatoria (aunque sea en ocasiones introduciendo por las pasarelas habilitadas al efecto - arts. 714 , 730 , 726 LECrim , entre otros- algunas diligencias sumariales). Pero el apunte de que la Presidente evidenció al dirigir el juicio que conocía las actuaciones sumariales solo es demostrativo de que atendió diligentemente su obligación de preparar el juicio oral situándose en condiciones idóneas para dirigir un debate que ni se intuía sencillo, ni lo fue.

    El ejercicio de visionar las densas sesiones del juicio oral haciendo el esfuerzo mental de imaginar un Tribunal y en especial un Presidente ignorante de toda la actividad instructora se antoja la prueba más contundente de que no podría ser de otra forma.

  3. Es contradictoria con el argumento analizado, la queja que aparece en uno de los recursos centrada en que la Presidente parecía desconocer algunos datos (como el hecho de que el atestado inicial era único y englobaba tanto el incidente en el Sarandonga, como las lesiones del detenido, lo que tuvo que ser puesto de manifiesto por el letrado en el curso de uno de los interrogatorios). Como lo es que, según puede fácilmente colegirse, solo al enfrentarse a la tarea de redactar la sentencia advirtiese el Tribunal que había recaído decisión de sobreseimiento respecto de conductas que podrían revestir apariencia de falsedad o encubrimiento (irregularidades en la confección del atestado) y que habían propiciado algunos comentarios de la Presidente durante el juicio sobre la eventual necesidad de deducir testimonio lo que finalmente se rechaza en la sentencia ante la evidencia de que el Fiscal no formuló acusación por ellas.

  4. Coexisten en la praxis del foro muy diferentes estilos de interrogar. Todos son admisibles siempre que se muevan dentro de los estándares y reglas que marca la ley y que no pueden ser conculcadas. Cada cual podrá mostrar sus preferencias por uno u otro: inclinarse bien por la forma pausada, tranquila, sosegada al tiempo que sistemática y completa y alejada no solo de toda estridencia, sino incluso del más mínimo conato de discusión o expresión de escepticismo frente al interrogado, de la que hizo gala la representante del Ministerio Fiscal; bien por el estilo sobrio, preciso y concreto de uno de los letrados, huyendo del barroquismo o de reiteraciones o de todo lo no estrictamente indispensable; o por el más envolvente y enfatizador del otro letrado; o bien por las maneras más incisivas, que propician un diálogo vivo e interactivo con el interrogado sin remilgos a la hora de exteriorizar las impresiones que cada respuesta causa, del tipo de las exhibidas por la Presidente. Si no se desbordan los cánones legales, todos esos estilos, siendo muy distintos, son válidos y legítimos. Dependerán de cuestiones a veces vinculadas al propio temperamento; o, en el caso de fiscales y letrados, a lo que reputen estrategia más eficaz al servicio de sus pretensiones. No puede descalificarse a priori sin más alguna de esas técnicas. Tampoco la más activa de la Presidente que, por eso, podría contrastar con la exhibida por la representante del Ministerio Fiscal. No es señal necesariamente ni de mayor beligerancia o combatividad ni de prejuicios, sino de estilos distintos, igualmente correctos. Lo decisivo es que las preguntas de la Presidente emergiesen de una plataforma de neutralidad y se revelasen como razonablemente necesarias para esclarecer puntos debatidos.

  5. En el conjunto de intervenciones o preguntas efectuadas por el Tribunal en el curso de un juicio oral no es exigible que todos y cada uno de los comentarios e interrogantes fuesen adecuados y suscribibles por cualquier tercer observador que diseccione posteriormente el juicio en un laboratorio. Que se deslice algún comentario menos afortunado, o alguna expresión o pregunta que en un examen ex post pueda tildarse de innecesaria no es señal de parcialidad, ni desde luego determinará la nulidad de un juicio. No es fácil dirigir un debate. Hay que resolver muchas incidencias sobre la marcha y mantener cierta tensión para que no queden sin cerrar cuestiones que luego pueden echarse en falta en trance de resolver. Y no puede pretenderse al frente de un juicio un Presidente asimilable a un robot, sin carácter, sin sentimientos, inhumano, vacunado frente a toda posible equivocación. Sí, en cambio, alguien que desde la neutralidad ponga toda su capacidad al servicio de la función de juzgar una función que desde que comienza el juicio ya está en acto y no solo en potencia; que ya se está ejerciendo.

  6. Por eso requerir explicaciones desechando versiones increíbles para cualquiera; o poner de manifiesto aspectos contradictorios, son actuaciones que por sí solas no indefectiblemente suponen prejuicios. Las intervenciones de la Presidente que las partes resaltan ni implican prejuicio ni son muestra de parcialidad. Son fruto y consecuencia de la necesaria y progresiva formación de juicio por parte de quien está presenciando en actitud proactiva, que es la que se ha de adoptar por el juzgador, la práctica de la prueba. El enjuiciamiento comienza en el propio acto del juicio oral, aunque culmine con la deliberación y votación. A medida que se van desarrollando las pruebas el Tribunal, atento a ellas, irá alumbrando sus propias evaluaciones y formando progresivamente un criterio que luego deberá ser asentado reflexionado y filtrado por el debate colegiado. Esa progresiva formación de juicio no es ausencia de imparcialidad porque no es prejuicio: es ya parte del juicio. A esa idea se refiere en algún momento concreto la Presidente: no está prejuzgando; está juzgando.

    Decía a este respecto la STS 918/2012 de 10 de octubre : "las sentencias en definitiva "toman partido", totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La "imparcialidad" en ese sentido se perderá en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según elDiccionario de la Real Academia de la Lengua Española la "falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud", en el instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad. Justamente eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha "resuelto el pleito en anterior instancia" ( art. 219.10ª LOPJ ), lo que no significa que fuese "parcial" al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya "ha tomado partido". Lo que se prohíben son los "prejuicios", pero no los "juicios". Necesariamente al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es "prejuicio" prohibido, sino "juicio" obligado. Dar algún pábulo a esa "parcialidad sobrevenida" que viene a denunciar la recurrente conduciría al absurdo". (vid. Igualmente STS 289/2013 ).

    Durante la vista el Tribunal va ya enjuiciando . Por eso, aunque sea deseable una cierta contención, no genera problemas de nulidad exteriorizar alguna impresión anclada en la prueba practicada. Mostrar extrañeza por una versión de los hechos que nunca antes había aparecido y que aflora en el juicio es natural. No es obligado esconder o disimular esa esperable impresión. El asombro o sorpresa ante lo imprevisto es lo natural (se disimule o no).

  7. Dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva por virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo, o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos.

    Es también admisible o, al menos, no determinante de la nulidad, que ante el caos y desconcierto en la elaboración del atestado que se desprendía de algunos testimonios (firmantes que no habían presenciado los hechos; declaraciones que se omiten...) se exteriorice un sentimiento de abierto rechazo e incluso indignación. Surgiría en cualquiera ante un relato de hechos que objetivamente son muy poco tolerables. Seguramente era preferible la autocontención. Pero eso no conduce a la nulidad, máxime cuando lo que se estaba reprobando no era la conducta de los acusados sino de quienes comparecían como testigos; el clima de opacidad, complicidad corporativa y ausencia de interés y transparencia que caracterizaron los primeros tramos de la investigación. No hay inconveniente en confesar que el mismo sentimiento de indignación aflora -como ciudadano, como jurista y también como magistrado- al visionar esas secuencias de la grabación.

CUARTO

Analicemos más atomizadamente las incidencias que enumeran las defensas reiterando que son pasajes de escasa duración si se comparan con el tiempo total de las varias y largas sesiones que fueron necesarias para culminar el plenario.

  1. En relación al interrogatorio de Erasmo Mauricio , se dice que la Presidente le formuló ocho preguntas (minutos 10:43 a 10:46). No son muchas, desde luego. Especialmente si se comparan con el número no muy lejos de las doscientas, que le dirigió la representante del Ministerio Fiscal (que ocuparon 46 minutos entre las 9:51 y las 10:37 horas). Se dice que la Presidente valoraba las contestaciones en voz alta y que introdujo en el interrogatorio medios probatorios todavía no practicados (pericial del arma). Sobre este punto ya se ha efectuado alguna consideración. Que indagase si existía concierto previo con Corsario era muy pertinente: se considerará finalmente hecho no probado, quizás también y precisamente a la vista del resultado de este interrogatorio. Las preguntas no necesariamente son incriminatorias o exculpatorias. Lo serán las contestaciones. Lo que puede perjudicar una posición procesal es la manifestación del interrogado; no la pregunta si está correctamente formulada. Puede considerarse más o menos relevante interrogar a este acusado por el limado posterior del arma; pero no es signo de prejuicio, ni son preguntas impertinentes o capciosas. Cabría de ahí haber surgido alguna respuesta favorable a Saturnino Urbano . Sí es relevante que habitualmente la Presidente después de preguntar de oficio o atendiendo a la petición de alguna parte concediese un nuevo turno a Fiscal y defensas por si querían repreguntar.

  2. En cuanto al interrogatorio de Saturnino Urbano se habla de 24 preguntas dirigidas por la Magistrada que presidía el Tribunal. Eran útiles y se revelaban como necesarias a la vista de lo sorpresivas que resultaban algunas de sus revelaciones. En todo caso el interrogatorio de la Presidente no sobrepasó los siete minutos, frente a los casi treinta minutos u once minutos del Fiscal y de su defensa, respectivamente. Se le conminó -se dice- a que le convenciese de que decía la verdad: pero esa expresión en el contexto en que aparece tiene una significación muy distinta a requerir pruebas de inocencia. El acusado estaba introduciendo de manera novedosa e inesperada una acusación muy concreta y nada ambigua frente a otro policía que estaba citado como testigo y que hasta ese momento nadie había implicado en la agresión: resulta natural en ese marco invitar a quien efectúa esa acusación (el acusado no está obligado a decir la verdad, pero eso no le legitima para dirigir acusaciones falsas contra terceros) a que avale esa acusación con elementos que la hagan verosímil. No se le está pidiendo que justifique su inocencia, sino que ofrezca razones que hagan creíble esa imputación que hasta ese momento no se había efectuado. Estaba en juego la posibilidad de una suspensión ( art. 746.6 LECrim : a ello se refirió la Presidente), y redireccionar la causa apuntando a esa persona. No es que se le exigiese que demostrase su inocencia, sino que aportase datos que permitiesen disipar las fuertes dudas objetivas que surgen frente a una acusación de esa entidad que aflora en un momento tan tardío. La lealtad corporativa no es para ningún observador neutral explicación plausible de un silencio mantenido durante años cuyas consecuencias son tan graves como un ingreso en prisión, y la suspensión de su condición profesional. Era natural mostrar incredulidad ante esa explicación; era pertinente indagar si había una explicación con mayor verosimilitud; y, pudiendo haberse ahorrado ese calificativo, con la referencia a una secta no se estaban exteriorizando prejuicios frente a un cuerpo cuya labor es ponderada con justicia en la sentencia para bien; sino subrayar que la invocación de una lealtad de naturaleza sectaria , no casaba con las características y valores del cuerpo policial lo que convertía en muy poco creíble esa justificación. No era superfluo profundizar en las relaciones del acusado con Santos Lazaro para sopesar la credibilidad de esa imputación que podía exigir decisiones trascendentes (la suspensión; forma de interrogar al citado que estaba convocado como testigo; evaluar la necesidad de deducir testimonio...). No es mostrar incredulidad sobre la inocencia, sino sobre la acusación clara, inequívoca y muy concreta dirigida a otro funcionario. Tampoco parece descaminado en ese marco esclarecer algunas cosas sobre el limado del arma y su motivación (por vía de hipótesis, podía ser algo que como favor le hubiese pedido el otro acusado). Entra dentro de la responsabilidad del Tribunal aclarar esas cuestiones.

  3. En lo que respecta a la víctima Felipe Luis , la Presidente tardó unos siete minutos (que incluían una pertinente y esclarecedora demostración con el arma) en completar con algunas preguntas el lógicamente largo interrogatorio efectuado por la Fiscal (11.35 a 12:10) y las dos defensas (12:10 a 12:16 y 12:16 a 12:20, respectivamente, según el minutado del soporte de la grabación). Las preguntas directas y claras que le dirige a la víctima sobre la actuación de Saturnino Urbano resultaron muy beneficiosas para éste pues descartaban toda intervención activa suya: las preguntas no pueden ser calificadas de incriminatorias. Las respuestas sí. Y aquí resultaron abiertamente exculpatorias y han servido para que la Sala no acepte en esos extremos la inicial versión de la acusación pública, y para despejar todo tipo de dudas sobre una eventual intervención activa de Saturnino Urbano . Tampoco revela nada más que interés por esclarecer al máximo los hechos (también en beneficio de Saturnino Urbano ) indagar si se podía contar con la grabación de la conversación mantenida en su día entre la víctima y el acusado.

  4. A conclusiones no muy dispares se llega examinando el resto de fragmentos de algunas declaraciones de testigos fielmente transcritos por una de las defensas: son preguntas tras las que no puede objetivamente adivinarse un prejuicio o un preconcebido afán o esperanza de que fuesen contestadas en un sentido; sencillamente interés por esclarecer cada punto. Hay ciertos juicios de intenciones sobre el sentido de algunas preguntas a los testigos que destacan las defensas y que son poco fundados.

  5. Nada hay de anómalo en, tras oír relatar hechos que pueden revestir caracteres de infracción penal y al finalizar una declaración, anunciar que se deducirá testimonio para investigar ese episodio; como tampoco lo hay en replantear ese anuncio en la sentencia al comprobar que no es procesalmente viable.

  6. El interrogatorio del Policía Nacional con carnet profesional NUM006 ( Santos Lazaro ) estuvo condicionado desde el principio por la acusación que flotaba en el ambiente que el primer día del juicio había dirigido contra él el acusado Saturnino Urbano . Era necesario preguntar por eso; lo hubiesen hecho o no las partes. Quien tiene que dictar sentencia sobre lo sucedido y formar juicio para decidir sobre la culpabilidad o inocencia de los dos acusados no podía dejar que el testigo no hiciese el más mínimo comentario a lo que se había dicho de él informándole previamente ( art. 118 LECrim ). Lo hace permitiéndole visionar la declaración de Saturnino Urbano : es metodología no frecuente, pero totalmente válida. Tan válida como sería la lectura de esas declaraciones. Más si, como se hizo luego, se quería realizar un careo lo que obliga a conocer la versión del careado. Es verdad que hubiese sido conveniente levantar al testigo el juramento a la vista de las acusaciones que pesaban contra él. Pero no haberlo hecho así no solo no perjudica para nada a Saturnino Urbano , sino que incluso en un juicio ex ante le beneficiaba. No está legitimado Saturnino Urbano para quejarse por ello.

Las intervenciones de la Presidencia se enmarcan en lo que son las facultades razonables de dirección de los debates que la Ley le atribuye ( arts. 683 y ss. y 709 LECrim ). Quizás hubiese sido más correcto reprimir la verbalización de lo que no eran un prejuicios, sino más bien juicios - bastante objetivos y compartibles, por cierto-. Pero no se aprecia extralimitación en lo que es ejercicio ordinario de esas facultades de dirección administradas con objetividad más allá de que pudiera entenderse que algún comentario era innecesario y hubiera sido preferible que algunas impresiones permaneciese en la invisibilidad o que fuera muy prescindible algún comentario.

No se aprecia extralimitación relevante en lo que es ejercicio ordinario de esas facultades de dirección administradas con objetividad más allá de que pudiera entenderse que algún comentario era innecesario o de que alguien fundadamente pueda alegar que hubiera sido preferible que algunas impresiones se hubiesen mantenido invisibles o pudieran haberse ahorrado alguna expresión.

Los dos primeros motivos de ambos recursos decaen.

QUINTO

Los motivos segundo y tercero del recurso de Saturnino Urbano anunciados en su día respectivamente por la vía de los arts. 851.1 º y 852 LECrim no han sido formalizados, lo que nos coloca ante el motivo cuarto que da paso a un asiduo invitado de la casación: el derecho a la presunción de inocencia.

El recurrente combina las declaraciones no incriminatorias de la víctima (relató que la agresión fue protagonizada por dos personas de paisano, entre las que no se encontraba este acusado al que solo reconoce como el policía uniformado que le subió desde el sótano tras conminar a los otros para cesar los golpes) con sus propias manifestaciones exculpatorias (acepta que estuvo presente durante todo el episodio pero ofrece una versión que excluye toda personal responsabilidad). Pero el ensamblaje de lo que se extrae de unas y otras manifestaciones interrelacionado con otros elementos objetivos y datos indiciarios permiten tejer una red suficiente tupida como para soportar la versión fáctica plasmada en la sentencia.

Recordemos, antes que nada, que el recurrente está condenado por un tipo de omisión: no impedir la acción intimidatoria y agresora desplegada contra Felipe Luis . Eso (el no hacer) no está contradicho por la víctima, cuyas manifestaciones no son discordantes frente a la tesis de la sentencia: se limitó a decir que durante la agresión él solo vio a dos personas de paisano. No excluye que hubiese allí un agente uniformado en actitud pasiva. Y es que la presencia de Saturnino Urbano durante todo el episodio no puede negarse de ninguna forma:

  1. Así lo acepta el propio recurrente. El recepcionó al detenido.

  2. El uso de su arma solo se explica desde esa hipótesis.

  3. Que la víctima en esos momentos solo pudiese ver a dos personas, las que le agredían, no es incompatible con la presencia de un tercero no advertida por el detenido.

Puede entenderse acreditado, y así lo ha entendido la Sala, que una tercera persona estaba allí e intervino activamente en la agresión (esa es la versión del propio recurrente). Pero eso no excluye la presencia pasiva o incluso complaciente del recurrente.

Lo que podría considerarse avalado por las declaraciones de la víctima (agresión; intimidación con el arma; golpes), combinado con la presencia allí de este recurrente, permite llegar sin grandes esfuerzos discursivos a lo que le atribuye la sentencia: ni impidió ni hizo nada por impedir la agresión. El uso de su arma, el desajuste entre sus explicaciones en el juicio oral tanto con los tiempos como con lo manifestado por la víctima; su silencio cuando no solo conocía ya la imputación sino que además estaba ingresado en prisión; el deliberado intento de modificar mediante su limado el cañón del arma con el indisimulable propósito de evitar que fuese asociada con la agresión; su asunción de la indemnización y la entrevista con la víctima (que sugiere que se le invitó a modificar su declaración); sus relaciones estrechas con quien había resultado herido en el incidente previo; así como el sorprendente dato de que solo en el plenario aflore esta versión de los hechos, tan difícil de admitir en algunos extremos (despojo de la pistola sin percatarse y uso por su compañero que sería temerario si no le hubiese informado su titular de que estaba descargada) y tan rotundamente desmentida con persuasivo desparpajo, por ese supuesto tercer implicado que compareció sin alteración o nerviosismo visibles lo que sería poco comprensible si fuesen ciertas las imputaciones que le dirigió el recurrente, son todos elementos que cuestionan la fiabilidad de su explicación y permiten entender justificadamente con el Tribunal a quo que su pasividad fue fruto de una decisión consciente y, si no premeditada, sí al menos, asumida en aquél momento lo que es suficiente para que le sea reprochable la conducta omisiva que sustenta su condena.

El relato que propuso la defensa para pasar al hecho probado de la sentencia coincide en gran medida con el finalmente plasmado: es eso signo elocuente de que no puede tildarse de ayuno de prueba. En lo esencial es justamente lo que la defensa consideró probado.

La divergencia radica en que la defensa mencionaba un acometimiento de Felipe Luis hacia Erasmo Mauricio cuando lo divisa en el garaje de la Comisaría, así como una reacción de Saturnino Urbano para impedirlo, instante en que sitúa la irrupción de un tercero que agrede a Felipe Luis cayendo al suelo ambos. Mientras Saturnino Urbano intentaba evitar una nueva agresión de ese tercero -siempre según la versión defensiva-, Erasmo Mauricio tomaría su arma, sin advertirlo. Ya después no habría tenido tiempo de reaccionar ante la nueva agresión emprendida por Erasmo Mauricio .

Esa versión exculpatoria queda desacreditada por el relato del denunciante en quien no se detecta el más mínimo afán por inculpar al recurrente -antes bien, lo contrario-. La narración de Felipe Luis lleva a la Sala con toda corrección a no aceptar la versión final ofrecida por Saturnino Urbano .

La presunción de inocencia no obliga a tener necesariamente por acreditada la versión del acusado. Es obvio que su funcionalidad no llega hasta esa absurda conclusión.

Si el hecho probado evita detallar en qué consistió la intervención de ese tercero no enjuiciado es, y con toda justicia, para evitar prejuzgar; no porque no sepa cómo resolver cuál era la actitud de Saturnino Urbano . Lo que atribuye a Saturnino Urbano cabalmente es eso: no haber hecho nada. Esa omisión es lo que se le reprocha. De ella nace su responsabilidad penal. La secuencia se prolonga lo suficiente como para concluir que Saturnino Urbano podía haber hecho algo. Si lo hubiese hecho no habría pasado desapercibido a la víctima. Y, desde luego, Erasmo Mauricio algo habría manifestado en ese sentido en sus sucesivas declaraciones.

La pregunta que se hace el recurrente de forma retórica -¿pudo hacer más?- debe contestarse afirmativamente: sí. Justamente por eso ha sido condenado porque no hizo nada y pudo hacerlo. No solo se desprende así del relato de otros presentes (víctima y coacusado) sino que además queda confirmado con su actitud posterior.

El agente que apareció en el último tramo de la agresión vio al recurrente inmóvil mientras que el coacusado, furioso, golpeaba a la víctima. Inmóvil : sin que sugiriese el más mínimo gesto encaminado a evitar lo que presenciaba. Es más: mostró reticencias frente a la detención de Erasmo Mauricio .

Hay prueba suficiente y racionalmente valorada. No hay lesión de la presunción de inocencia.

El motivo claudica.

SEXTO

Para no romper la simetría de la secuencia analítica pasaremos a estudiar el motivo tercero del otro recurrente formalizado por igual vía casacional y con idéntico tema: presunción de inocencia. El propio recurrente en la vista del recurso expresó que el adecuado orden lógico exigía tratar este motivo por presunción de inocencia (tercero) antes que el segundo (formalizado por infracción de ley).

Considera Erasmo Mauricio que la condena vulnera ese derecho (presunción de inocencia) del que es titular. La prueba blandida frente a él, en su opinión, sería insuficiente.

Ninguna observación procede frente a las extensas consideraciones generales sobre la presunción de inocencia que se consignan como preámbulo del razonamiento. Y muy pocas observaciones frente a la proyección que el recurrente intenta efectuar de esa doctrina al caso concreto.

Sostiene que las declaraciones de Felipe Luis no bastan para enervar la presunción constitucional de inocencia.

Nada más lejos de lo asumible: la declaración de la víctima -que, además, ha demostrado no ser proclive a exagerar los hechos o cargar las tintas; más bien la hipótesis inversa- no solo es fiable, verosímil, y goza de sólidos visos de credibilidad, sino que además está corroborada por abundantísimos elementos objetivos: las lesiones padecidas, las fotografías obtenidas que las recogen con fidelidad, las manifestaciones del coimputado Saturnino Urbano , y otra pléyade de indicios (falsedades en el atestado inicial sobre comparecientes, limado del arma...).

No es acogible la queja. No es la casación marco propicio para una revaloración de declaraciones personales para la que además es herramienta inhábil la presunción de inocencia (vid. STC 133/2014 : la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia). Menos aun en un supuesto como éste en que la declaración está avalada entre otros muchos elementos, por la propia confesión parcial y sesgada del recurrente que finalmente ha acabado por asumir en el plenario el incidente, el uso del arma y los golpes a la víctima, aunque su narración trate compresiblemente de suavizar su propia responsabilidad.

Las exigencias establecidas por la jurisprudencia para evaluar las declaraciones de una víctima -persistencia, ausencia de móviles espurios, elementos corroboradores- son simples indicadores y no requisitos de validez. No implican como pretende el recurrente, que si se consigue identificar algún dato, indirecto o directo, que pueda erosionar alguno de esos caracteres la testifical pierda su validez. Identificar alguna discrepancia entre las sucesivas declaraciones -fácilmente explicables por razones distintas a la insinceridad-, no aboca inevitablemente a la inutilizabilidad de ese testimonio. Tampoco apuntar algún elemento externo que pudiera suponer hipotéticamente menoscabo de su credibilidad (como la ingesta previa de bebidas alcohólicas) lleva sin más a descalificar sus manifestaciones.

Es cierto que hay puntos oscuros: cómo vestían los agresores, reconocimientos iniciales en fotografía, la frase " Ismael Isaac déjalo" (que según aclaró en el juicio pudo ser "vale, déjalo") y otras cuestiones menores; pero carecen de la trascendencia que el recurso pretende asignarles. Llama la atención que el recurrente, que reclamará para sí la atenuante de embriaguez, aspire a que la Sala confíe en su versión de los hechos, y descalifique la del testigo por estar ebrio.

El motivo no puede estimarse.

SÉPTIMO

Los motivos segundo del recurso de Erasmo Mauricio y sexto del otro recurrente comparten también contenido: niegan la correcta subsunción de los hechos en el art. 174 -presupuesto de la aplicación del art. 176 - por no apreciarse el abuso de las funciones o cargo que exige tal tipo.

El motivo se canaliza a través del art. 849.1º LECrim . Pertenece al "abecé" de la técnica casacional el dogma de que los hechos probados que figuran en la sentencia son intocables cuando la impugnación discurre por esa puerta. Se deduce así no solo de la propia dicción del precepto - dados los hechos que se declaren probados- sino también, cristalinamente, de la causa de inadmisión configurada en el art. 884.3º LECrim .

El cargo que ostentaba -inspector de policía- tiñe toda la actuación de Erasmo Mauricio : sin ella sería impensable un suceso como el producido: está en el sótano de las dependencias oficiales precisamente por ser inspector de policía; si no, difícilmente hubiese logrado el acceso. La superioridad jerárquica sobre el otro acusado facilita la agresión. El abuso del cargo - aunque no estuviese en ese momento de servicio- es patente. Solo desde su posición de inspector de policía con destino en esa Comisaría se puede concebir un episodio como el que motiva la condena. Sería inimaginable que un particular hubiese podido llevar a cabo semejante acción. Eso es signo claro de un abuso que fluye del mismo relato: el inspector hace gala de esa condición mientras se desarrolla la agresión. No es relevante que el detenido no hubiese sido oficialmente puesto a su disposición. Lo decisivo es que estaba a merced suya en las dependencias policiales, situación fáctica a la que se arriba precisamente por su calidad de Inspector de policía destinado en ese centro. Es tan voluntarista como inasumible deslindar, como intentan los recurrentes, la condición de policía de la forma, lugar y momento en que se desarrolla la acción: estar en aquél lugar, esperando al detenido, junto a quien oficialmente lo recepciona que es su subordinado, y hacerse de facto cargo de él es abusar de su condición policial, poniendo prerrogativas y facultades, que solo podía ostentar por tal calidad, al servicio de su afán represaliador de tintes corporativistas.

Es abusar del cargo acudir por motivos personales al centro de trabajo pese a estar franco de servicio para conseguir que el detenido quede de hecho a su disposición y aprovechar esa situación para darle el escarmiento en el que estaba empeñado y que ya había anunciado antes en el Sarandonga. Allí se identifica como inspector exhibiendo su placa y emblema. Solo desde esa posición se entiende el ruego de que le retuviesen allí pues iban a "hacerle algunas preguntas". La condición de superior de Saturnino Urbano , condición no necesitada de explicitación, robustece esta valoración. Que no se haya probado la connivencia entre ambos acusados que se afirmaba en la pretensión acusatoria inicial, no diluye ese requisito típico del art. 174 CP . La cualidad de superior jerárquico frente al policía uniformado allí presente no es neutra: se prevale de ella. Abusa de facultades anejas al cargo; no es un mero aprovechamiento de su condición de policía.

Aunque no deja de ser una sutileza, se entiende la diferenciación que intentan ambos recurrentes discriminando entre lo que sería abusar del cargo y el prevalimiento de una superioridad fáctica a la que se ha accedido aprovechando el cargo. Solo existiría abuso si se obra en el ejercicio de las funciones oficiales. En los casos en que el cargo sitúa en circunstancias que favorecen la agresión habría prevalimiento o aprovechamiento pero no en rigor abuso del cargo. En este caso Erasmo Mauricio se habría aprovechado de su condición de integrante del cuerpo policial (accediendo a la Comisaría) pero no había abusado de su cargo pues no agredió a su detenido, sino a un detenido. Su custodia no le había sido confiada; ni oficialmente tenía relación o vinculación alguna con él.

No compartimos esa artificiosa distinción; menos en un caso como éste. No se trata de que quien es policía al margen de una actuación enmarcada en ese Cuerpo aunque con la facilidad que le pueda reportar alguna de las facultades anejas a su condición, haya agredido a un particular. No: es un inspector que conociendo que el detenido -a quien desea "hacer preguntas" y "leer la cartilla"- es trasladado a la Comisaria acude a esperarlo y accede a esas dependencias oficiales en esos precisos momentos solo gracias a su condición de inspector de policía allí destinado. Cuando llega conducido el detenido es puesto a disposición, en presencia suya, de quien es su subordinado, lo que propicia la permisibilidad con que llevó a cabo su propósito vindicativo. El otro acusado no hubiese tolerado a un particular esa agresión. Ni siquiera se hubiese atrevido un particular a emprenderla en su presencia. Erasmo Mauricio actúa como Inspector.

No puede vincularse la expresión abuso del cargo a una concepción burocrática que exigiese que el detenido estuviese formalmente a su disposición. Tan encajable en el art. 174 resulta la actuación del policía que teniendo a su disposición al detenido lo agrede; como la de quien no teniendo en ese momento deber de custodia sobre un concreto detenido, accede a la celda o a las dependencias donde se encuentra y le golpea con ánimo de represalia. Es indiferente que no estuviese oficialmente bajo la custodia de Erasmo Mauricio sino de su subordinado Saturnino Urbano . Lo relevante es que fácticamente estaba a su disposición, situación a la que se había llegado solo en virtud del cargo que ostentaba Erasmo Mauricio , del que abusó sin duda alguna.

OCTAVO

Tampoco se aprecia la dificultad para entender cubiertos los demás elementos -objetivos y subjetivos- del tipo.

No puede negarse la afectación de la integridad moral que encierra la acción descrita, sometiendo a la víctima al propio capricho y llegando a provocar su llanto desesperado ante la idea de una muerte inminente que le es anunciada con credibilidad, advirtiéndosele que su asesinato quedará impune. Exigir que la Sala explique más por qué entiende que esa acción es un atentado a la integridad moral supone casi insultar la sensibilidad del lector. La reiteración del cruel simulacro -se repite por tres veces- acentúa su perversidad.

Dice la STS 957/2007, de 28 de noviembre , "... la integridad moral se configura como una categoría conceptual propia, como un valor de la vida humana independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad en sus diversas manifestaciones o al honor.

No cabe la menor duda que tanto nuestra Constitución como el CP. configuran la integridad moral como una realidad axiológica, propia, autónoma e independiente de aquellos derechos, y tan evidente es así que tanto el art. 173 como el art. 177 del CP . establecen una regla concursal que obliga a castigar separadamente las lesiones a estos bienes de los producidos a la integridad moral. De aquí se deduce también que no todo atentado a la misma, necesariamente, habrá de comportar un atentado a los otros bienes jurídicos, siendo posible imaginar la existencia de comportamientos típicos que únicamente quiebren la integridad moral sin reportar daño alguno a otros bienes personalísimos.

Resulta pues obligado delimitar el concepto penal de integridad moral que, evidentemente, no cabe confundir con el derecho fundamental a la misma.

Una primera aproximación podría realizarse desde la idea de la dignidad de la persona (art.

10 CE), pero esta resulta insuficiente porque la dignidad constituye el fundamento ultimo de todos los derechos fundamentales y quizá el propio sistema de garantías y libertades de un Estado de Derecho. El Tribunal Constitucional no fija un concepto preciso de integridad moral pero si puede afirmarse que le otorga un tratamiento autónomo de otras valoraciones, e interpreta un concepto desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana, es decir, el derecho a ser tratado como persona y no como cosa. Así habla de "sensación de envilecimiento" o de "humillación, vejación e indignidad". La STC 120/90 de 27.6 nos puede servir de paradigma de la posición de dicho Tribunal al decir que el art. 15 CE . garantiza el derecho a la integridad física y moral "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes, que carezca del consentimiento del titular", así pues, la inviolabilidad de la persona aparece como idea central en esta materia.

Todas estas consideraciones anteriores ponen de manifiesto que la idea de integridad moral posee un reconocimiento constitucional (art. 15) y jurídico-penal (arts. 173 y 177), que además supone la existencia de un bien jurídico, de un valor humano, con autonomía propia, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y al honor. Esto es, que la integridad moral configura un espacio propio y por consecuencia necesitado, susceptible y digno de protección penal. Y este espacio o ámbito propio, se define fundamentalmente desde la idea de la inviolabilidad de la personalidad humana en el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto. En este sentido, el Tribunal Constitucional viene vinculando -como ya hemos señalado- la integridad con la inviolabilidad de la persona ( SSTC.120/90 , 137/90 y 57/94 ) y en la doctrina científica se relaciona con los conceptos de "incolumidad eintegridad o inviolabilidad personal".

Esta Sala, en Sentencia 3.10.2001 , analiza el concepto de integridad moral, que es el bien jurídico protegido, declarando: "El art. 15 de la Constitución reconoce a todos el derecho a la "integridad moral" y proscribe con carácter general los "tratos degradantes". La integridad moral es un atributo de la persona, como ente dotado de dignidad por el solo hecho de serlo; esto es, como sujeto moral, en sí mismo, investido de la capacidad para decidir responsablemente sobre el propio comportamiento. La garantía constitucional de la dignidad, como valor de la alta calidad indicada, implica la proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto y de la imposición al mismo de algún menoscabo que no responda a un fin constitucionalmente legítimo y legalmente previsto.

Igualmente la STS 213/2005 de 22 de febrero precisa que: "De acuerdo con lo expuesto la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos , tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además, concurrir la nota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque.

Ciertamente la descripción típica está formulada en términos amplios que rozan por su imprecisión descriptiva con el principio de taxatividad penal.

En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la órbita penal radica, por paradójico que parezca, en un límite que es a su vez difuso, nos referimos a la nota de lagravedad "....menoscabando gravemente su integridad moral....", nos dice el art. 173 del Código Penal , esta exigencia de gravedad, deja claro que no todo trato degradante será típico conforme al art. 173, sino sólo los más lesivos, ello nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los Tribunales Internacionales y de la Jurisdicción interna.

De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral los siguientes - STS 294/2003 de 16 de Abril -:

a) Un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

b) La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

c) Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-víctima.

Y todo ello unido a modo de hilo conductor de la nota de gravedad , lo que exigirá un estudio individualizando caso a caso.

Como se recoge en la STS 824/2003 de 5 de Julio , se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas que supongan una agresión grave a la integridad moral que no integran una afección mayor, y por el lado inferior, esa nota de gravedad constituye el límite respecto de la falta del art. 620-2º -vejación injusta-.

Directamente relacionada con la nota de la gravedad está la cuestión de si se exige una continuidad en la acción , es decir, si bastará una sola y aislada acción o se requerirá una continuidad y persistencia en el tiempo, esto es una actitud.

Al respecto la jurisprudencia de la Sala ha puesto el acento --de acuerdo con el tipo-- en la intensidad de la violación, lo que puede derivarse de una sola acción particularmente intensa queintegre las notas que vertebran el tipo, o bien una conducta mantenida en el tiempo.

En este sentido, la STS 489/2003 de 2 de Abril y las en ella citadas se refieren a que "....Cuando en alguna sentencia nos remitimos a una duración notoria y persistente expresamos que el quebranto de la integridad moral que exige al tipo como resultado debe ser grave, conforme se exige en el art. 173, sin que se requiera que este quebranto grave se integre en el concepto de lesión psíquica cuya subsunción se encuentra en los tipos penales de las lesiones. La acción degradante se conceptúa como atentado a la dignidad que, normalmente requerirá una conducta continuada ..... si bien nada impide que la acción degradante pueda ser cumplida con una acción que presente una intensidad lesiva para la dignidad suficiente para la producción del resultado típico....".

En efecto por trato degradante habrá de entenderse aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral. El núcleo de la descripción típica está integrado por la expresión «trato degradante», que -en cierta opinión doctrinal- parece presuponer una cierta permanencia, o al menos repetición, del comportamiento degradante, pues en otro caso no habría

«trato» sino simplemente ataque; no obstante ello, no debe encontrarse obstáculo, antes bien parece ajustarse más a la previsión típica, para estimar cometido el delito a partir de una conducta única y puntual, siempre que en ella se aprecie una intensidad lesiva para la dignidad humana suficiente para su encuadre en el precepto; es decir, un solo acto, si se prueba brutal, cruel o humillante puede ser calificado de degradante si tiene intensidad suficiente para ello".

La STS. 159/2011 de 28 de febrero nos dice como "por la doctrina científica que se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona, y con los conceptos de incolumidad e integridad personal.

De modo que, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente las sentencias dictadas en 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido ), que reprobó como degradante las llamadas cinco técnicas utilizadas por los cuerpos y fuerzas de seguridad en el Ulster con los detenidos del IRA a los que simultáneamente se les mantenía encapuchados, situados frente a una pared, sometiéndoles a ruidos monótonos y continuos, sin consentirles dormir y finalmente restringiéndoles severamente la dieta alimenticia.- Sentencias de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer ), de 6 de noviembre de 1980 (caso Guzzardi ), de 25 de febrero de 1982 (caso Campbell y Cossans ), de 7 de julio de 1989 ( caso Soering ), de 20 de marzo de 1991 (caso Cruz Varas y otros) y de 30 de octubre de 1991 (caso Vilvarajah y otros). El Tribunal Constitucional , por su parte, ha declarado que las tres nociones recogidas en el art. 15 de la Constitución (torturas, penas o tratos inhumanos y penas o tratos degradantes), son, en su significado jurídico, "nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente", SSTC 137/90 y 57/94 .

De acuerdo con lo expuesto, la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la víctimaque se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además concurrir lanota del dolor físico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque..."

En cuanto al tipo subjetivo nos dice la STS 601/2013, de 11 de julio :

"El Legislador, con buen criterio, ha querido sancionar de modo expreso como tortura, los malos tratos policiales empleados no solo para obtener una confesión, sino también como represalia o castigo. La tutela de la seguridad y de la integridad física y moral de los ciudadanos, en un Estado de Derecho social y democrático como el que afortunadamente tenemos en España, exige necesariamente que los abusos policiales sean reprimidos severamente, tanto cuando van dirigidos a obtener confesiones como cuando se ejercen como represalia o castigo, a través de una violencia incontrolada que impone miedo, genera impunidad y determina represión, pues son precisam ente quienes deben proteger a los ciudadanos los que les agreden. Tomándose, además, la justicia por su mano en un malentendido acto de compañerismo, que en este caso les condujo a maltratar a pacíficos ciudadanos, una chica menor de edad y el joven que la acompañaba, que no tenían nada que ver con la agresión sufrida por su compañero.

Jóvenes a los que detuvieron en una estación de tren, mientras esperaban para volver a sus domicilios en los alrededores de Barcelona, y golpearon, insultaron, arrastraron, amenazaron, amedrentaron hasta el extremo de simular arrojar al joven bajo las ruedas del tren, patearon y vejaron, mientras la chica gritaba que era menor y por favor llamaran a su padre, como se establece en el relato fáctico. Actuando los agentes municipales condenados de un modo absolutamente intolerable e incompatible con el ejercicio de la función policial en un Estado de Derecho, que tiene entre sus funciones esenciales velar por el respeto de la integridad física y moral de sus ciudadanos. Todo ello hasta que los acusados condujeron finalmente a los aterrados jóvenes ante el compañero golpeado y el agente negó que hubiesen tenido nada que ver con su agresión.

Los agentes policiales no pueden tomarse la justicia por su mano . El Legislador, con buen criterio, ha reservado a los Jueces la sanción de los comportamientos delictivos, y ha previsto expresamente que los atentados contra la integridad moral de los ciudadanos, graves o no, sean calificados como tortura cuando se realizan por la autoridad o sus agentes, abusando de su cargo, si lo hacen con la finalidad de "castigar a una persona por cualquier hecho que haya cometido o que se sospeche que haya cometido". Este comportamiento integra, en nuestro ordenamiento, un delito del art 174 CP , tal y como acertadamente ha apreciado la Audiencia Provincial de Barcelona, por lo que los referidos motivos de recurso deben ser desestimados y la sentencia impugnada confirmada".

El recurrente Erasmo Mauricio cuestiona que su acción estuviese presidida por esa finalidad. Pero es evidente el propósito de escarmiento ("le leeremos la cartilla") que movía al acusado. Una lectura objetiva y no interesada de los hechos probados impide negar que esa fuese la idea que se erigió en motor de su actuación.

"Leer la cartilla" en el contexto en que aparece esa expresión en el hecho probado significa lo que significa. Desde luego - discúlpese la ironía- no anuncia el propósito de leer los derechos; tampoco simplemente que se le quería amonestar o reprender severamente . No tiene sentido enzarzarse en el debate filológico al que quieren llevar los recurrentes trayendo a colación los significados que oficialmente se asignan a esa castiza locución. Anunciar en ese escenario que hay que leer la cartilla al detenido; y trasladarse luego a la Comisaría para agredirle solo se puede interpretar con lógica si suponemos un propósito vindicativo en el autor. Y es que, como se comprueba también consultando significados figurados, esa expresión popular, además de aludir a una reprensión severa, puede contener componentes de castigo. Leer la cartilla además de amonestación, puede evocar el castigo. Proferida por un policía en relación a un detenido al que se considera causante de las lesiones sufridas por un compañero y seguida del suceso que describe el hecho probado "leer la cartilla" exterioriza una finalidad de represalia que permite la incardinación de los hechos en el art. 174 CP .

No puede, por fin, hipotetizarse con que Saturnino Urbano actuase ignorando los motivos que llevaban a Erasmo Mauricio a agredir al detenido (al que se imputaba la agresión a su compañero de piso). Sería contradictorio con el contexto del hecho probado.

Los motivos decaen.

NOVENO

Por igual camino -art. 849.1º- el quinto de los motivos del recurso articulado por Saturnino Urbano estima mal aplicado el art. 176 CP .

Se pretende diferenciar entre presencia pasiva y "asentimiento" en relación a los actos del otro recurrente. El delito del art. 176 exigiría lo segundo.

El motivo agrupa diversos argumentos tendentes tanto a negar la incardinabilidad de los hechos en el art. 176 (el acusado no habría permitido la acción del coacusado); como, subsidiariamente a considerar que, en todo caso, lo que habría permitido sería una actuación que no merecerían la consideración de atentado grave a la integridad moral (inciso penúltimo del art. 174.1 CP ).

Resalta el impugnante el interés casacional de la primera de las cuestiones que pone sobre el tapete. En eso le acompaña la razón: la jurisprudencia no es totalmente homogénea al interpretar el art. 174 (singularmente a la hora de perfilar qué ha de entenderse por permitir).

Diseccionemos el motivo.

  1. En lo que atañe la primera cuestión el recurrente sostiene que el término permitir que aparece en el art. 174 CP sería expresivo de una actitud de aprobación, de asentimiento, que exige una cierta confluencia de voluntades, aunque sea instantánea, espontánea, no pactada, tácita o implícita. Sería algo más que la mera omisión. Esta exégesis es apoyada con argumentos de índole diversa:

    1. Un argumento gramatical : En su primera acepción (DRALE) permitir se predica de quien gozando de autoridad para ello, consiente que otros hagan o dejen de hacer algo. Hay otras acepciones; pero esta sería la más congruente y la más acorde con los principios que han de inspirar la interpretación de la ley penal (preferencia de las interpretaciones restrictivas sobre las extensivas). Implicaría bien la necesidad de dependencia jerárquica; bien, en opción menos estricta, aprobar o consentir la acción. Ninguna de las dos interpretaciones sería capaz de abrazar la conducta de Saturnino Urbano .

    ii) Un argumento teleológico: Si el Código equipara la omisión a la acción (art. 176) estableciendo exactamente la misma penalidad, ha de exigirse algo más que el simple no hacer: solo si se entiende la conducta típica -permitir- como precisada de una cierta actitud de respaldo o asentimiento guardaría lógica esa absoluta equivalencia de dos conductas muy diversas (agredir versus no impedir la agresión).

    iii) Un argumento sistemático que se apoya en el art. 450

    CP donde sí se tipifica la conducta de no impedir un delito, pero estableciendo una penalidad más leve. No impedir sería menos que permitir.

  2. En otro orden de cosas se explica que la omisión permisiva de Saturnino Urbano viene referida a la agresión final y no a todo el episodio vejatorio e intimidatorio. El último tramo de la agresión no podría catalogarse como atentado grave a la integridad moral (sí en cambio, los momentos iniciales con la reiterada ejecución fingida). Saturnino Urbano permitió los golpes finales, pero no la actuación previa. Eso determinaría una responsabilidad mitigada de conformidad con la distinción que efectúa el art. 174 CP .

    Antes de analizar estos argumentos conviene recoger sin regatear espacio una panorámica de los precedentes jurisprudenciales. Efectivamente no son del todo uniformes.

    1. La STS 718/2013, de 1 de octubre , que es citada en el recurso, aborda la cuestión así:

      "... el verbo típico del delito del artículo 176 es el de permitir , en referencia precisamente al comportamiento de otro, tipificado, ese sí, conforme al artículo 174.2 todos ellos del Código Penal . Y permitir, según el Diccionario RAE, cuando no se refiere a Autoridad, significa, en su segunda acepción No impedir lo que se pudiera y debiera evitar. Es decir es un comportamiento pasivo, de omisión siquiera de omisión de aquello que era debido hacer y no se hizo.

      El tipo penal del artículo 176 se configura como un tipo de omisión pura. Sin duda la decisión del legislador parte del juicio de equivalencia a que se refiere el artículo 11 del Código Penal . Pero no lo remite al momento de aplicación de la norma al caso. De ahí que no sea exigible en el enjuiciamiento la constatación de una determinada posición de garante. El legislador la subsume implícitamente al describir la situación típica del delito omisivo: otras personas, diversas del sujeto activo del delito del artículo 176, llevan a cabo los hechos previstos en los artículos anteriores, en este caso la del artículo 174.2, del Código Penal .

      En cuanto al sujeto activo del delito del artículo 176 se tipifica por su condición de funcionario, concepto que se especifica en el artículo 24 del Código Penal y respecto del cual damos por reproducido lo dicho en cuanto al recurso del otro coacusado.

      Desde el punto de vista subjetivo basta el conocimiento concreto del acto típico del otro autor para dar por concurrente el dolo exigible. Cualquiera que fuera el conocimiento que el recurrente tuviera de otros momentos de la relación entre el Sr. Ambrosio Jaime y el menor víctima, el hecho que presencia, tal como se describe probado, constituye por sí solo aquella situación típica constitutiva de la infracción del artículo 174.2 del Código Penal .

      Finalmente, como elemento del tipo omisivo, concurre también la posibilidad y exigibilidad de un comportamiento obstativo como acción debida y esperada. En efecto interferir la acción Don. Ambrosio Jaime en protección de la víctima menor era de su específica incumbencia en cuanto vigilante, sin que conste que, cuando menos, interponerse e interpelar al agresor fuera conducta que implicara un riesgo que no le fuera exigible por razón de su cargo"...

      "...Un sector doctrinal califica la forma comitiva como de comisión por omisión, añadiendo que el tipo presupone que la autoridad o funcionario quedan situados en la posición de garantes que les hace responsables de los hechos perpetrados por los autores directos, por omitir impedirlos pudiendo hacerlo. Sin embargo otros autores matizan esta naturaleza estimando que no se trata de un caso de omisión pura de garante expresamente tipificada, sino de una omisión referida al resultado legalmente tipificada y que se equipara directamente por misma Ley a la comisión. Por último no falta quien considera que puede apreciarse autoría (en comisión por omisión) cuando el funcionario, teniendo la posibilidad de intervenir, en el hecho (dominio "potencial") para evitarlo, no lo hace, en contra de lo que prescribe un deber de actuar añadiendo, que se adopte un criterio formal para la determinación del deber de garante que toma como fuente la Ley o una perspectiva material que descanse en la función de protección que compete a ciertas personas no cabe dudar de la posición de garante del funcionario judicial, policial o penitenciario y su conducta debe ser calificada como autoríapor comisión por omisión y lo que se viene a tipificar es la tolerancia con la tortura.

      El núcleo de la conducta omisiva tipificada consiste en "permitir" lo que según el DRAE significa "dar su consentimiento el que tenga autoridad competente, para que otros hagan o dejen de hacer una cosa" y también "no impedir lo que pudiera y debiera evitar".

      Así, en el verbo nuclear se aprecian dos vertientes: de un lado, una dimensión puramente omisiva (no impedir) y de otro lado, junto a la anterior, una dimensión positiva (dar consentimiento) si bien referida al ámbito interno y no a una actuación positiva. En definitiva "permitir" equivale a no impedir, no prohibir, pudiendo hacerlo, los hechos en cuestión, de forma que el núcleo del tipo esta constituido por el "tolerar" la realización de las conductas punibles.

      Ahora bien destaca la doctrina los claros y evidentes matices normativos de dicho verbo; se impide solo lo que se puede y debe evitar y sólo consiente en ello quien tiene autoridad competente. Ello supone que el que permite o tolera ha de tener una situación de preeminencia o superioridad respecto del que realiza los actos típicos. En este sentido se concreta a supuestos de superioridad en los que el superior ostenta siempre por el solo conocimiento de la actuación delictiva del inferior un (con) dominio potencial del hecho, dada la capacidad de intervención inmediata impidiendo la continuación de la acción antijurídica. Con ello no se ignora que el tipo no exige explícitamente relación de superioridad. Pero tal exigencia es implícita, ya que tan solo puede permitir aquel que tiene autoridad respecto a los hechos realizados por otro de modo que forma parte de "los deberes del cargo" la autorización o no de la actuación de las personas jerárquicamente subordinadas a la actuación para impedir o perseguir los hechos cometidos por otro".

      En la jurisprudencia no existe una línea uniforme desde sentencias como la 1614/2002 de1.10 , que considera que no se trata de una conducta meramente auxiliadora de la tortura, sino que con su presencia, aquiescencia en la acción e incumplimiento de los deberes de garantía previstos en la norma reguladora de la función policial, omitió la conducta debida realizando la conducta típica que es objeto del reproche penal, por cuanto la posición de garante no surge de una situación jerárquica sino de la propia Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, que señala los comportamientos debidos con relación a personas detenidas y de la mera situación de detención que él había dispuesto, surgiendo desde ese momento, las previsiones legales que regulan los derechos y deberes de los detenidos y de los funcionarios de policía con relación a estos y su presencia, formando parte del equipo que investigaba, le colocó en situación de observancia de la norma mediante un comportamiento debido para impedir las conductas antijurídicas que pudiera observar, o la STS. 1809/2002 de 5.11 , que insiste en que el acusado pudo no permitir a sus compañeros realizar lo que hicieron mediante la simple indicación de su improcedencia y desacuerdo con las normas, actitud que le era posible y pudo haber sido eficaz entre compañeros no relacionados entre ellos jerárquicamente. Por tanto el acusado tuvo una posición de garante de la no actuación de los otros, que no utilizó, permitiéndoles la realización de las torturas y, consecuentemente, determinando que su omisión tenga cabal encuadre en la figura típica del artículo176 del Código Penal .

      No obstante otras sentencias, como la 294/2003 de 16.4 , se inclinan porque el sujeto activo deeste delito ha de ser un superior jerárquico al que realiza el atentado contra la integridad moral, "ladoctrina ha puesto de manifiesto que la referencia a «otras personas hay que entenderla, en unainterpretación sistemática con el art 773, como que en dicha expresión han de ser incluidas cualesquiera que realicen los actos de tortura o de tratos vejatorios, sean funcionarios o no. Ahora bien, al ser un acto omisivo el castigado por la ley, debemos entender implícito el concepto de superioridad, y no la mera presencia pasiva, como consta en el «factum», pues el deber inherente al cargo que se describe en el tipo, acredita este requisito de superioridad frente a los autores del hecho vejatorio, teniendo en cuenta que los hechos se producen en la calle, y se enmarcan dentro de una detención policial, de la que Higinio Victor y Arcadio Argimiro participan, no constando dato alguno de superioridad ni de mando en su actuación. El art. 1º.1 de la Convención contra la Tortura, de 1984, ya hacía referencia en este sentido a que la tortura fuera infligida por otra persona con el "consentimiento o aquiescencia" del funcionario, lo que resalta el concepto de superioridad. La mención legal«permitiere» refuerza igualmente esta interpretación, conforme al principio de taxatividad que rige el derecho penal, pues esa permisión denota una posición (implícita) de superioridad, y no la mero omisión (con previo acuerdo) a la que parece referirse el tipo que estaría cubierta en caso contrario por simples consideraciones de garante, y que por el contrario no resultaría de la expresi6n «permitiere» que inexorablemente adjetiva el precepto interpretado. Se trata de un deber especial por el cargo que incumbe a los superiores sobre sus subordinados, a los que ya se refirió esta Sala en Sentencias de 18Julio 1997 y 10 Diciembre 1996 .

      Concretamente la primera de dichas Sentencias, la 1050/1997, de 18 Jul . sienta la siguientedoctrina: "nos hallamos ante una norma penal, la del último párrafo del art. 204 bis CP anterior y art . 176 del ahora en vigor, que constituye un supuesto de comisión por omisión específicamente regulado en la Parte Especial de dichos códigos al recoger los diversos supuestos del delito de torturas. Primero. la Ley Penal nos define los distintos delitos de esta clase para lo que se refiere o las conductas de las autoridades o funcionarios que materialmente los realizan y. finalmente, se sanciona con las mismas penas que a tales autores materiales, o quien, faltando a los deberes de su cargo, permite su realización. Aunque la doctrina discute si con esta última tipificación penal nos hallamos ante una coautoría por omisión (que existiría si entre unos y otros hubiera existido un acuerdo, aun tácito, para toles torturas) o ante una participación por cooperación necesaria de carácter omisivo (por el especial deber que por el cargo incumbe a los superiores sobre sus subordinados, incumplido al tolerar los malos tratos), en cualquier coso lo Ley, al equiparar en las penas o quienes materialmente torturan y a los Jefes que lo permiten, reputa equivalentes unas y otras conductas: el especial deber de vigilancia y la superioridad jerárquica justifican tal equiparación."

      Y en la segunda Sentencia citada, la número 1034/996 de 19 Dic.: «nos hallamos ante un delito de naturaleza omisiva, un supuesto de comisión por omisión, con relación al cual la propia Ley Penal, después de regular las correspondientes acciones que configuran las modalidades ordinarias de comisión de estos delitos, nos ofrece una cláusula de equiparación del supuesto omisivo a las paralelas figuras comisivas, en consideración al especial deber jurídico que incumbe a la autoridad o funcionario que tiene bajo su concreta responsabilidad velar por las personas detenidas.»

      Y por otro lado, esta interpretación permite, si correspondiera, la sanción disciplinaria de los hechos enjuiciados por la vía de la falta muy grave se describe en el art. 27.3 c) de la Ley Orgánica2/1986, de 14 Mar. De Fuerzas y Cuerpos de Seguridad . En similar dirección STS. 891/2008 de 11.12 ,que precisa que el art. 5.3 b) de la Ley de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado impone a sus miembros "la obligación de velar por la vida e integridad de las personas que detuvieran o se encuentren bajo su custodia y respetarán el honor y la dignidad de las personas" pero tal obligación que afecta a todos ellos no les convierte en garantes de los demás (art. 111), salvo por la posición orgánica del que ostenta el mando sobre todos ellos.

      Ante esta discrepancia judicial habría que analizar el caso concreto para constatar sí por las irregularidades del mismo, la conducta que se imputa al acusado denota una actitud de permisividad respecto a los autores materiales cuando debió y pudo impedir lo que en su presencia se estaba realizando, partiendo de que el agente de la Guarda Urbana, Primitivo Amadeo no ostentaba ninguna posición de mando respecto del resto de los acusados, encontrándose en una situación de plena igualdad jerárquica.

      La respuesta ha de ser negativa con la consiguiente estimación del motivo.

      En efecto descartado -por no recogerse en el factum - el acuerdo previo o el surgido durante la ejecución, coautoria adhesiva o sucesiva, se trata de un incidente que se produce en el curso de la detención de dos jóvenes en un espacio de muy corta duración, abierto, andén de la Estación y no en las dependencias policiales, y en el que intervienen al menos ocho agentes, y en el factum "no se detalla cual era la situación y ubicación del recurrente en relación a cada una de las víctimas a fin de poder concretarse si hubiera tenido posibilidad de intervención y de impedir el hecho delictivo mediante una actuación activa. No olvidemos que la inacción cuando se estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado. En la comisión por omisión se imputa un resultado a una persona, no por su conducta activa, sino por no haberlo impedido cuando había ese deber (norma prohibitiva) resultando equiparable a la realización activa del tipo penal. Esta equivalencia que tiene carácter esencial para la configuración de un delito impropio de omisión se debe apreciar cuando la omisión se corresponde valorativamente con el hecho positivo y posee un sentido social equivalente a la comisión activa del tipo. En los delitos de resultado dicha equivalencia no ofrece dificultades, pues no se requiere, por regla general, una acción de cualidades específicas, siendo suficiente con la aptitud causal del comportamiento. En los delitos de omisión solo debe requerir una causalidad hipotética, es decir la comprobación de si la realización de la acción omitida hubiera evitado la producción del resultado con una probabilidad rayana en la seguridad ( STS. 1061/2009 de26.10 ).

      Y en el caso presente la extensión de la autoría a los agentes presentes, a los que no se ha podido anudar ningún exceso o desviación del protocolo de actuación previsto para estos casos, resulta harto difícil, al no tener la responsabilidad última de decidir sobre la gestión de la situación creada y no constar de qué modo podrían haber evitado los excesos imprevistos de sus compañeros.

    2. La STS 294/2003 de 16 de abril por su parte, afrontaba esta temática desde esta óptica:

      ...Dicho precepto ( art. 176 CP ) dispone que "se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos".

      La doctrina ha puesto de manifiesto que la referencia a "otras personas", hay que entenderla, en una interpretación sistemática con el art. 173, como que en dicha expresión han de ser incluidas cualesquiera que realicen los actos de tortura o de tratos vejatorios, sean funcionarios o no. Ahora bien, al ser un acto omisivo el castigado por la ley, debemos entender implícito el concepto de superioridad, y no la mera presencia pasiva, como consta en el "factum", pues el deber inherente al cargo que se describe en el tipo, acredita este requisito de superioridad frente a los autores del hecho vejatorio, teniendo en cuenta que los hechos se producen en la calle, y se enmarcan dentro de una detención policial, de la que Alexis Ildefonso y Ezequiel Fidel participan, no constando dato alguno de superioridad ni de mando en su actuación. El art. 1º.1 de la Convención contra la Tortura, de 1984, ya hacía referencia en este sentido a que la tortura fuera infligida por otra persona con el "consentimiento o aquiescencia" del funcionario, lo que resalta el concepto de superioridad. La mención legal "permitiere" refuerza igualmente esta interpretación, conforme al principio de taxatividad que rige el derecho penal, pues esa permisión denota una posición (implícita) de superioridad, y no la mera omisión (con previo acuerdo) a la que parece referirse el tipo que estaría cubierta en caso contrario por simples consideraciones de garante, y que por el contrario no resultaría de la expresión "permitiere" que inexorablemente adjetiva el precepto interpretado. Se trata de un deber especial por el cargo que incumbe a los superiores sobre sus subordinados, a lo s que ya se refirió esta Sala en Sentencias de 18 de julio de 1997 y 19 de diciembre de 1996 .

    3. Por su parte de la reciente STS 19/2015, de 22 de enero retenemos las siguientes consideraciones que a su vez se hacen eco de otros precedentes:

      "... no le es aplicable el art. 176 Cpenal del que se ha condenado a Federico Gregorio , no porque carezca de antijuridicidad su silencio, sino porque en las concretas condiciones en las que fue mudo espectador pasivo del atentado no grave contra la integridad moral efectuado por el cabo primero, nopuede serle exigible una conducta que incluso pudiera ser cercana al acto heroico , que como es obvio, nunca puede serle exigido a persona alguna bajo la presión de la imposición de una pena. Las circunstancias concretas en las que se produjeron los hechos son las siguientes :

      1- El recurrente a la sazón tenía 22 años (exactamente menos un día).

      2- Llevaba poco más de un mes ejerciendo sus funciones de miembro de la Guardia Civil.

      3- El otro recurrente, Higinio Victor , tenía a la sazón tenía 38 años, y además era cabo primero de la G.C., cuestión relevante dada la rígida jerarquización de la Guardia Civil.

      4- También Abelardo Jacobo , vigilante de la playa era mayor en varios años al recurrente.

      5- Los hechos ocurren estando los tres, a las dos de la madrugada en la playa de Magaluf , noconstando que en las cercanías existiesen más personas.

      En esta situación, la propia sentencia , como ya hemos dicho, reconoce que "....no fue capaz de enfrentarse u oponerse, siquiera tímidamente al cabo, pero que tenía conciencia de la gravedad del suceso....".

      Es de esta situación conflictiva y traumática de la que surge, en opinión de esta Sala, no le era exigible otra actuación en términos jurídicos. Dicho más claramente, se está ante una causa deexculpación en clave individual vía no exigibilidad de otra conducta a la vista de las concretas circunstancias particulares a que se ha hecho referencia.

      Estimamos, y en ello se coincide con el diagnóstico del Tribunal sentenciador que el recurrente se encontraba en una situación motivacional anormal en la que, a pesar de ser miembro de la Guardia Civil, dada su evidente bisoñez y falta de experiencia, y que el autor material del ilícito penal era su superior jerárquico, no le era exigible por la presión excepcional en que se encontraba demandarle otro comportamiento. Su actuación posterior, ya en el cuartel en base a la cual le condenó el Tribunal de instancia, se produjo en otro escenario y con quebrantamiento de otras normas jurídicas.

      En definitiva las circunstancias que determinaron la anormalidad del proceso motivador --por tanto exógena a la persona concernida-- son las que justifican la doctrina de la inexigibilidad de otraconducta.

      Un derecho penal democrático es un derecho a la medida de la mayoría de los ciudadanos, no hay, como ya se ha dicho, una exigencia a la heroicidad. La no exigibilidad de otra conducta excluye la responsabilidad penal, pero no la antijuridicidad del hecho ni su prohibición. Es una situación límite en la que como tal, se "disculpa" a la persona concernida de la respuesta punitiva, y fue esa situación en la que se encontró el agente Federico Gregorio .

      La propia jurisprudencia de esta Sala no ha sido ajena a esta construcción, precisamente en relación al art. 176 del Cpenal .

      La STS 1050/1997 de 18 de Julio de 1997 , citada en la sentencia sometida al presente control casacional, consideró que para entender que el sujeto consiente en el verbo nuclear del tipo "....permitiera que otras personas...." es preciso que no tenga inferior rango que el sujeto principal, lo que es de especial significación en un cuerpo militar --a pesar de su nombre-- tan rígidamente jerarquizado como la Guardia Civil.

      En el caso de dicha sentencia se trataba de la condena al Instructor y Secretario del atestadoque consintieron las torturas infringidas al detenido por otros funcionarios . Se dice en dicha sentencia que el especial deber de vigilancia y la superioridad jerárquica justifican la equiparación punitiva prevista en el art. 176 Cpenal .

      Ciertamente tal requisito de ser el sujeto del delito del art. 176 Cpenal de igual o superior categoría que el autor material del delito, no es exigido por el tipo penal y por otra parte la anterior sentencia quedó matizada en la posterior sentencia de esta Sala nº 1809/2002 de 5 de Noviembre . También se trataba de un caso de torturas infringidas en Comisaría a un detenido a presencia de otros agentes de igual rango. Retenemos de dicha sentencia el siguiente párrafo del f. jdco. sexto:

      "....La cuestión que en el presente caso se plantea en sí, con respecto a este acusado, concurren los requisitos que el dicho artículo 176 establece. Alguna resolución jurisprudencial de estaSala --sentencia de 18 de Julio de 1997 -- parece entender que, para poder "permitir", término que eltexto legal utiliza, a alguien comisión de torturas es preciso ostentar superioridad jerárquica sobre el torturador. Sin embargo, el texto del artículo 176 del Código Penal no exige esa condición y habrá que atender en cada caso a observar si la conducta concreta ha consistido realmente en una actitud de permisividad respecto a los torturadores activos. Hay que señalar a este respecto que en el Diccionario de la Lengua Española, en su segunda acepción, se define el verbo permitir como "no impedir lo que se debiera y pudiera impedir". Por tanto ha de observarse en este caso si el acusado que ahora recurre debió y pudo impedir lo que en su presencia se estaba realizando....".

      "....Y también podía este acusado no permitir a sus compañeros realizar lo que hicieron mediante la simple indicación de su improcedencia y desacuerdo con las normas, actitud que le era posible y pudo haber sido eficaz entre compañeros no relacionados entre ellos jerárquicamente....".

      En todo caso no hay que olvidar que la razón de ser de la equiparación de la pena del omitente con la del autor material está pensado, precisamente, en evitar espacios de impunidad en delitos de una gravedad y de muy difícil investigación, singularmente en relación al delito de torturas del que el artículo contra la integridad moral tiene un valor residual.

      La situación del cuadro de torturas a que se refieren las dos sentencias, reflejan situaciones cualitativamente distintas del delito del art. 175 Cpenal , y de forma más acusada si tenemos en cuenta las concretas circunstancias del caso enjuiciado.

      El art. 176 Cpenal constituye un delito de omisión propia ya que castiga no la mera infracción de un deber genérico, sino la cooperación omisiva en un hecho típico efectuado por otro fundado en lainfracción de un deber específico , de ahí que la pena prevista sea la misma que al autor material dada su condición de garante, ya sea superior jerárquico el omitente --lo que será lo más normal--, en el caso de los jefes que consienten lo efectuado por sus subordinados, encontrándose aquéllos en situación de especial garantes dado el deber de vigilancia y la superioridad jerárquica, ya, incluso, en el caso deigualdad de categoría entre los autores materiales y los omitentes o de subordinación de los omitentes alos autores materiales , si bien en estos casos -- como ocurre en el supuesto enjuiciado--, hay que analizar si en concreto el omitente se encontraba en condiciones reales de impedir y no permitir lo que efectuaba, su superior jerárquico.

      En el presente caso , estimamos que el recurrente se encontró en una situación tal que no pudo impedir el atentado contra la integridad moral efectuado por su superior. No le era exigible jurídicamente tal deber específico, por lo que no puede ser condenado por tal delito del art. 176 delCpenal.

      La actuación claramente delictiva que cometió el recurrente, y que aparece expresada en la propia sentencia para justificar la condena del recurrente vía art. 176 Cpenal , fue la de no denunciarlos hechos , cuando se vio libre de la presión ambiental en la playa, ya en el cuartel , primero firmó un informe, junto con el cabo primero, totalmente inexacto, y después cuando efectuó su propio informe ya referido, en el que, como ya se ha dicho "maquilló" los hechos ocultando la realidad de lo ocurrido, esdecir no denunciando los hechos presenciados . Dicho informe fue redactado por el recurrente a las22'15 horas del día 5, --los hechos ocurrieron sobre las 5 horas del 5--, y cuando estaba en el cuartel, es en ese momento, cuando cometió el ilícito claramente penal de no denunciar los hechos que presenciórespecto del que como agente de la autoridad estaba ineludiblemente obligado. Cometió el delito del art.408 del Cpenal , relativo a la omisión del deber de perseguir delitos que se impone a la autoridad o funcionario que dejase de promover intencionalmente la persecución de los delitos de que tuviese conocimiento por razón de su cargo. Esa y no otra fue la acción antijurídica cometida por el recurrente.

      Ahora bien, los hechos que integran este delito son diferentes de los del art. 176 del Cpenal del que ha sido condenado, y no siendo acusado de tal delito, es claro que esta Sala no puede en esta sede casacional imponerle una condena que vulneraría el principio acusatorio porque los elementos vertebradores de uno y otro delito no son iguales , y en todo caso procedería inexcusablemente la audiencia del recurrente, lo que no es posible en esta sede casacional como es bien sabido.

      Volvamos al asunto que nos ocupa. De las dos opciones interpretativas presentes en los precedentes reseñados hemos de optar por lo que es la postura más reciente (abandonada ya la sostenida por las SSTS 294/2003, de 16 de abril ó 601/2013, de 11 de julio que el recurrente se preocupa por transcribir, aunque sin esconder las sentencias menos favorables a su planteamiento) y por otra parte más acorde con la filosofía del precepto y sus antecedentes y vicisitudes legales: no es necesaria una relación jerárquica que sitúe al responsable del art. 176 por encima del autor directo del art. 174. Eso llevaría a convertir casi en superflua la previsión pues el superior siempre sería copartícipe del delito del art. 174. El legislador ha querido ensanchar con el art. 176 las conductas sancionables equiparando ex lege, por expresa disposición legal, la omisión a la acción. Serían menos las omisiones sancionables si se dejase jugar a los genéricos preceptos de la participación ( arts. 28 y ss CP ) y la fórmula general de la comisión por omisión ( art. 11 CP ). El art. 176 recoge conductas omisivas que no quedarían abarcadas por los dos artículos que le preceden ni siquiera en combinación con los arts. 11 y 28 y ss. CP .

      El principio interpretativo de vigencia (un precepto debe tener algún específico ámbito de aplicación: un entendimiento que lo convierte en superfluo debe ceder ante otros que le otorgan sentido) invita a inclinarnos por la otra acepción del vocablo permitir: no impedir; y sus sinónimos (tolerar, no estorbar ni imposibilitar, permitir algo que no se tiene por lícito, aunque sin aprobarlo expresamente, dejar hacer: no es necesario aprobar, basta con tolerar). No es indispensable una aprobación interna o externa, o un asentimiento o refrendo.

      Basta con ser consciente de que se está desarrollando una conducta encajable en el art. 174 y, teniendo la cualidad pública de que habla el art. 176, no hacer deliberadamente nada por impedirla, aunque internamente pueda incluso reprobarse. Cosa distinta en que en determinadas circunstancias la falta de asentimiento unida a la incapacidad para una oposición eficaz pueda desembocar en una exención por falta de exigibilidad como contempla unos de los recientes precedentes jurisprudenciales de los que hemos transcrito algunos fragmentos más significativos ( STS 19/2015 ).

      Esta interpretación guarda armonía con el deber reforzado que se quiere imponer a todo miembro de las fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para impedir este tipo de conductas que el legislador está empeñado en erradicar. Por ello no es incoherente la asimilación penológica que se hace, lo que no obsta a diferenciaciones a través del art. 66 CP , como -se puede anunciar ya- haremos en este caso. La equiparación tiene sentido desde un prisma de política criminal. El deber de quien está integrado en alguna de las fuerzas y cuerpos de seguridad está intensificado y por eso no puede su conducta quedar relegada a la tipicidad genérica del art. 450 CP .

      En cuanto a la segunda línea de argumentación (la responsabilidad de este recurrente se reduciría a tolerar los últimos golpes que quizás duraron escasos segundos), hay que consignar una advertencia previa: el argumento no respeta el sentido natural del hecho probado, forzándolo en una lectura pro domo sua. No lo contradice abiertamente pero sí lo manipula introduciendo datos que no se han declarado probados, lo que bien manejado por una brillante capacidad dialéctica unida a una no inferior habilidad jurídica, permite a la dirección letrada del recurrente presentar como hecho probado lo que en realidad no se deriva del factum. El art. 884.3 LECrim nos obliga a filtrar de su argumentación toda adherencia fáctica ajena a la convicción de la Sala.

      Va mucho más lejos de lo que la Audiencia consideró probado, en efecto, sugerir para aludir al tiempo durante el que el recurrente permaneció inmóvil viendo como golpeaba a la víctima el coacusado que fueron unos instantes fugaces; tan breves que no dejaban margen para la reacción. No es así: fue el tiempo suficiente como para que quien no estaba allí, oyese los gritos, se desplazase hasta el lugar y consiguiese que cesase la agresión sin contar, por cierto, con la colaboración de este recurrente que continuó inmóvil. Que ese subinspector lo lograse nada más bajar es la prueba clara de que nada impedía al recurrente, al menos, haberlo intentado. La Audiencia asevera que se mantuvo inmóvil, con total pasividad ante la escena que contemplaba.

      No podemos escindir la acción en la forma que pretende el recurrente distinguiendo las iniciales intimidaciones de sometimiento psíquico (disparos fingidos) de los golpes finales. El recurrente está presente durante toda la acción. No es hecho probado que no se percatase de ella: esta valoración es un añadido, que introduce con habilidad el recurrente, no armónico con el factum. Basar el recurso en que Saturnino Urbano arrebató el arma a Erasmo Mauricio para impedir que continuase con la agresión psicológica, así como que si no lo hizo antes es porque estaba defendiendo a la víctima frente a un segundo agresor; y que desde que se percató de los golpes finales hasta que bajó el subinspector no tuvo ocasión de reaccionar por ser unos instantes brevísimos y estar ocupado en volver el arma a su lugar, es introducir en el hecho probado la propia versión interesada de los hechos que la Audiencia no reputó probada. No es compatible esa forma de razonar con el cauce casacional utilizado. Viene a reconocerlo así el recurrente al tener finalmente que argumentar que los hechos probados han sido tendenciosamente construidos, lo que supone evidencia de que el motivo no se atiene a las exigencias del art. 849.1º (en relación con el art. 884.3 LECrim ).

      El recurrente trata de explicar que no modifica el hecho probado, solo colma sus lagunas: eso es un eufemismo. En un delito de omisión, rellenar laslagunas del hecho probado es tanto como introducir de contrabando en el factum la conducta cuya omisión está penada: es lo que sibilinamente hace el recurrente.

      Cuando aparece el subinspector, Saturnino Urbano estaba inmóvil: no se describe ni siquiera una actitud o un ademán de disponerse a hacer algo. Está dejando hacer. Saturnino Urbano tenía que haber hecho sencillamente lo que hizo el subinspector cuando llegó. El subinspector de la UIP no permitió en contraste con el acusado, lo que éste sí permitió .

      Además la agresión que venía contemplando pasivamente aparecía no como algo finiquitado sino con vocación de cierta continuidad. Finalizó por la intervención de un tercero -con iguales medios y autoridad de los que gozaba el recurrente-, y no por voluntad ni del agresor ni del recurrente. Es el episodio agresivo en su totalidad el que hay que contemplar para calificarlo de atentando grave o leve sin que podamos distinguir en su curso absurdamente acciones graves y otras leves; intimidaciones susceptibles de ser catalogadas de graves; y otras no. Ha de ser valorado globalmente y sin perder de vista que ni el otro acusado había dado por finalizada la lectura de la cartilla , ni este recurrente parecía dispuesto a intervenir si la agresión se prolongaba o pasaba de nuevo de los puñetazos y golpes a una persona esposada (por tanto a merced del agresor, lo que tampoco permite minusvalorar su gravedad) a acciones con mayores componentes vejatorios.

      La diferenciación apuntada entre la conducta del art. 176 y la genérica comisión por omisión sí nos llevará, no obstante, a reconsiderar la condena por la falta de lesiones: el hecho probado no define con la suficiente nitidez las exigencias que permitirían permiten equiparar respecto de las lesiones ocasionadas la conducta omisiva con la activa. En este marco delictual (art. 11

      CP) sí es necesario algo más que no viene afirmado con claridad en el hecho probado. Estas valoraciones permiten orillar las quejas sobre la introducción por la Sala de los elementos de la comisión por omisión que, se dice, la Fiscalía omitió.

      Ciertamente -y eso refuerza la incardinabilidad en el delito del art. 176- Saturnino Urbano había recibido a su cargo al detenido. Eso le sitúa en esa posición de garante. Pero si allí en aquél momento otro agente de la autoridad hubiese estado en ese lugar contemplando la escena le sería reprochable el mismo título de imputación aunque él en concreto no hubiese recepcionado al detenido haciéndose cargo de él. No sería en cambio cooperador en comisión por omisión de la falta.

      El motivo ha de desestimarse salvo en un aspecto secundario no expresamente solicitado pero implícito en el argumento y que es consecuencia natural del razonamiento efectuado: la exclusión de la responsabilidad penal de este acusado en la falta de lesiones. Su omisión encaja en el art. 176, (delito de omisión pura), pero no están nítidamente definidas en el hecho probado todas las exigencias de la comisión por omisión en relación a las lesiones producidas ( art. 11 CP ).

DÉCIMO

Ambos recursos (motivos cuarto y noveno respectivamente; los motivos séptimo y octavo del recurso de Saturnino Urbano han sido renunciados) reclaman la cualificación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP que ha sido apreciada como simple u ordinaria.

Los acusados entregaron a la víctima en concepto de indemnización 45.000 euros que pretendían operar como compensación tanto por los daños físicos como por los morales; incluyéndose además los honorarios de los profesionales que habían intervenido como acusación particular.

El monto de la indemnización y la prontitud con que se realizó (antes de las conclusiones provisionales) justificarían la cualificación de la atenuante con la consiguiente repercusión penológica.

Se pone de relieve en apoyo de su pretensión que la cantidad ofrecida rebasa la que, en un pronóstico racional, hubiese podido fijarse en sentencia. Igualmente se enfatiza que exigía un esfuerzo relevante en los condenados que al estar cautelarmente suspendidos carecían de ingresos por su desempeño profesional. Se han buscado, en una labor defensiva encomiable, precedentes que pudieran guardar cierto parecido para comparar las indemnizaciones acordadas judicialmente con el monto aquí entregado.

No hay inconveniente en reconocer que estamos ante una cantidad sensiblemente superior a la de previsible imposición.

Se fuerza el argumento aludiéndose a la petición de perdón por parte de Erasmo Mauricio . Tal petición es muy insatisfactoria pues no acepta la integridad del hecho. Desde la posición de una víctima una elemental condición del perdón para que encierre capacidad sanadora de la herida moral es que nazca de una completa aceptación de lo sucedido sin rebajarlo o deformarlo interesadamente (lo que incluso puede ser una forma de agravar la ofensa).

El otro acusado arguye que ha reconocido el hecho. Esta aceptación -hay que puntualizar- es no solo muy tardía sino que además se limita a lo que ya se resigna a no poder negar con visos de verosimilitud, al tiempo que ofrece una versión sesgada para salvar su responsabilidad.

Estas últimas puntualizaciones importan en principio poco. Confesión y reparación son atenuantes diferenciadas. Ésta no exige aquélla. Cabe reparación sin aceptación ni expresa ni tácita de los hechos.

Es asumible la observación -ya tópica- de que no es exigible un móvil altruista o moral en el acto reparador. También la reparación guiada por intereses egoístas (exclusivo propósito de beneficiarse de la atenuación) colma las exigencias legales, establecidas más pensando en la víctima que como premio a una hipotética rehabilitación o al pesar del autor. Es la pronta satisfacción de los intereses de la víctima lo que alienta el legislador; no favorecer o propiciar un arrepentimiento que no exige.

Estamos ciertamente ante una reparación íntegra (más aún, por encima de lo esperable) y relativamente temprana o madrugadora: no se esperó como sucede con frecuencia a las fechas inmediatamente anteriores al juicio oral. Ahora bien, eso no basta para automáticamente asignarle la eficacia privilegiada que arrastraría a la obligada degradación de la pena por debajo del mínimo legal. Que la indemnización haya sido generosa no lleva ineludiblemente a la cualificación: será necesario valorar otras circunstancias concurrentes y entre ellas también las motivaciones (y con este quiebro en el discurso se rescatan parcialmente, a estos solos efectos y con una dimensión muy secundaria, algunos de los elementos valorativos que antes habíamos descartado: actitudes y móviles). Indemnizar a la víctima razonablemente e incluso generosamente es causa de atenuación. Pero si se establece como axioma que la sobre-indemnización siempre determina la cualificación estaríamos dando pábulo a algo parecido a la compra de una degradación punitiva, con claro riesgo de propiciar mercadeos o de que germinase una inadmisible privatización del derecho penal, nunca aceptable y menos ante conductas como las aquí enjuiciadas en que junto a la víctima directa, toda la colectividad se siente singularmente concernida pues generan una indeseable e injusta desconfianza en una institución básica en un Estado de derecho como son las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

La conducta colma cumplidamente las exigencias de la atenuante. Y lo hace de forma total y a plena satisfacción. Es verdad que también reparaciones no íntegras y más tardías pueden ser suficientes para la atenuante. Pero pese a ello no se detecta ese plus de intensidad -que no puede estar basado exclusivamente en el monto alto o en el factor cronológico- para otorgarle las privilegiadas consecuencias previstas en el art. 66.1.2 CP . Además no ha ido acompañada de una más honda y sanadora reparación moral que, no siendo exigible para la atenuante, es factor no desdeñable en el momento de sopesar la procedencia de un efecto privilegiado. Este punto ha sido también subrayado en el informe del Fiscal al oponerse a este motivo: la reparación se redujo a los aspectos materiales.

Los motivos son desestimables.

UNDÉCIMO

Un discurso común alienta también los motivos quinto y décimo respectivamente de ambos recursos: la reivindicación de la atenuante de dilaciones indebidas rechazada por la Audiencia. Además la reclaman como muy cualificada (aspecto éste que en todo caso sería irrelevante: apreciándose ya otra atenuante no variaría la regla penológica: art. 66.1.2º CP ).

La atenuante fue solicitada por una de las defensas. No así por la otra, que se limitó a impetrar la absolución. Eso no le priva necesariamente de legitimación para invocarla en casación tras su condena.

Aunque es principio tradicional de la casación la prohibición de suscitar cuestiones que no hayan sido planteadas en la instancia para salvaguardar el principio de contradicción, existen excepciones ( STS 657/2012, de 19 de julio ). La alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión es una de ellas. No sirve aquí en cuanto la atenuante de dilaciones indebidas es un problema de legalidad ( STC 78/2013, de 8 de abril ).

El derecho fundamental se viola por el proceso, no por la sentencia.

Otra excepción clásica viene conformada por la vulneración de preceptos penales sustantivos cuya aplicación hubiese beneficiado al reo. El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Cuando la omisión de la invocación en la instancia merece una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución podía no reputarse coherente reclamar a su vez la atenuante; aunque no pueden dejar de recordarse las conclusiones alternativas que permite la LECrim (art. 653 ) y que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar. Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos subliminal, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que en todo caso se habrían producido dilaciones indebidas en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos de la atenuante. La jurisprudencia con toda lógica exige para dar cabida a esta excepción a la doctrina de la cuestión nueva que la propia sentencia recoja, bien en los hechos probados, bien en su fundamentación jurídica, la base de la atenuante no discutida en primera instancia y que se trata de introducir por primera vez en el recurso de casación.

No surge aquí ese problema pues el coacusado reclamó la atenuante, lo que acaba por diluir todo inconveniente. Ambos recurrentes, y no solo quien la invocó formalmente, están legitimados para pelear en casación por tal atenuante.

Con la STS 385/2014, de 23 de abril de 2014 podemos efectuar una genérica aproximación a la atenuante "La atenuante de dilaciones indebidas a partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación penal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibleal propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 razona la conveniencia de otorgar carta de naturaleza legal a la nueva atenuante de dilaciones indebidas en la necesidad de dar cobertura normativa a una práctica judicial extendida. La atenuante es de creación jurisprudencial. Sus perfiles han ido modificándose a impulsos de los pronunciamientos de esta Sala Segunda. Ahora se cuenta con unos requisitos legales que obedecen a lo establecido por esa jurisprudencia que la exposición de motivos proclama querer respetar.

No hay cuestión sobre la aplicabilidad de tal precepto de nueva planta. Las exigencias del nuevo art. 21.6 estaban presentes en la doctrina jurisprudencial. No puede decirse que se hayan endurecido las condiciones para apreciar la atenuante. Por tanto se va a utilizar como parámetro de referencia la actual redacción del precepto que exige unos retrasos extraordinarios y no proporcionados con la complejidad de la causa. Mantiene plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del art. 21 ( STS 70/2011, de 9 de febrero ).

La atenuante exige, la concurrencia de una serie de elementos conformadores: a) una dilación indebida, es decir no justificada; b) extraordinaria, en el sentido de apartarse de los parámetros habituales; c) que sea intraprocesal, es decir, que acaezca durante la tramitación del procedimiento; d) que no sea atribuible al imputado; y e) que no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (sin perjuicio de que se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP ). Pero no siempre será así. Es más, en ocasiones esos retrasos solo perjudicarán a las víctimas del delito; doblemente si además se convierten en causa de aminoración de la pena.

No admite discusión que el tiempo de duración del proceso ha sido excesivo. La complejidad no lo justificaba. Que su génesis radique en deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o en razones no reprochables a los responsables de su gestión, no disipa el perjuicio sufrido por esos retrasos. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No es un problema de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto la afectación; como que quien invoca el derecho no ha contribuido a ella.

Erasmo Mauricio se remite a la secuencia cronológica que ya consignaba en su escrito de conclusiones definitivas:

"En fecha 5 de Enero de 2010 se interesa la práctica de diligencias de investigación por parte de esta representación (folio 836).

En fecha 26 de Enero de 2011 se acuerda la práctica de esa diligencia así como la declaración del Sr. Felipe Luis (que no había declarado sobre los hechos objeto de investigación hasta ese momento). Así consta en el folio 837. La declaración del Sr. Felipe Luis se practica en fecha 5 de Septiembre de 2011 (folio 877).

Hasta el día 1 de Agosto 2011 no se identifica el paradero del Sr. Inspector Laureano Marcelino (folio 880).

En fecha 17 de Octubre de 2011 se formula un primer escrito de acusación por el MinisterioFiscal (folio 683 y siguientes).

En fecha 16 de Noviembre de 2011, mediante providencia se deniegan las diligencias interesadas por esta parte en fecha 5 de Enero de 2010 (folio 887) y que ya habían sido admitidas mediante resolución obrante en el folio 837.

En fecha 16 de Noviembre de 2011 se dicta auto de apertura de juicio oral.

En fecha 23 de Noviembre de 2011 se interesa incidente de nulidad de actuaciones como consecuencia de la indefensión generada por la no práctica de unas diligencias de investigación admitidas, y en la misma fecha se interpone recurso de reforma contra la providencia de fecha 16 de Noviembre de 2011 (folio 893).

Mediante auto obrante en el folio 917 de fecha 12 de Febrero de 2012 se decreta la nulidad del auto de apertura de juicio oral de fecha 16 de Noviembre de 2011.

En fecha 23 de Abril de 2013 se vuelve a dictar auto de transformación del procedimiento sin que se practiquen las diligencias de investigación interesadas (917).

En fecha 4 de Marzo de 2013 se dicta auto por esta Excma. Audiencia Provincial acordando la práctica de la providencia de fecha 16 de Noviembre de 2011 y la práctica de las diligencias de investigación admitidas.

La causa es remitida a la Audiencia Provincial, sin que se practiquen las diligencias de investigación, razón por la que la Sala mediante auto de fecha 13 de Septiembre de 2013 acuerda la nulidad del auto dictado por ella misma declarando la pertinencia de las pruebas (auto que obra en el rollo de Sala) y remite de nuevo las actuaciones al Juzgado al objeto de la práctica de las diligencias de investigación pendientes.

Dichas diligencias de investigación se practican en fecha 19 de Noviembre de 2013 y 14 de Noviembre de 2013. Para la práctica de dos diligencias de investigación declaradas pertinentes y admitidas, han sido necesario multitud de resoluciones (varias de ellas declaradas nulas) y escritos que han provocado que no se llevaran a cabo en el plazo de más de tres años. Desde Enero de 2010 que se interesan hasta Noviembre de 2013 que se practican .

En fecha 29 de Enero de 2014 se presenta escrito de acusación por el Ministerio Fiscal,

En fecha 3 de Febrero de 2014 se dicta auto acordando la apertura de juicio oral".

La sentencia niega la atenuación con argumentos que tomamos del fundamento de derecho tercero:

"Por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas de art. 21.6 del CP solicitada por la defensa de Erasmo Mauricio no la consideramos, por cuanto si bien es cierto que se han Juzgado los hechos transcurridos cinco años y medio desde que ocurrieron, la complejidad y la singularidad de los mismos ha provocado que estos no pudieran ser juzgados con celeridad, máxime cuando esa misma defensa ha interesado la práctica de varias diligencias de prueba en la fase de investigación que han tenido incidencia en la duración de la fase de instrucción, pruebas que a la vista del resultado eran absolutamente prescindibles. De hecho los testigos cuya declaración ha dilatado su celebración de la vista fueron renunciados por su proponente. Aún así queremos destacar que el Letrado estaba en su perfecto derecho a solicitar e insistir en la práctica de las testificales del Jefe de al UIP y del Inspector Sr. Laureano Marcelino , sin embargo, en su exposición cronológica sobre los period os de dilación (desde Enero de 2010 en que solícita las diligencias de investigación - las testificales antes citadas- hasta que estas finalmente se practican en Noviembre de 2013) el Letrado olvida señalar que la causa NO estuvo paralizada durante los tres años que cita, sino que pese a los Recursos interpuestos por dicha defensa (Reforma, Apelación y posteriormente incidente de nulidad; la causa estuvo activa y siguió su tramitación ordinaria

Si examinamos de forma más detallada y neutral las actuaciones constatamos lo siguiente:

-El Ministerio Fiscal presentó el segundo escrito de acusación en fecha 17 de octubre de 2011 (folios 938 a 941).

-En fecha 22 de Junio de 2012 se dictó Auto de Apertura de Juicio Oral (folios 946 y ss). El 11 de Julio de 2012 se notificó dicho escrito y ese emplazo a Erasmo Mauricio (folio 957).

-El día 31-10-2012 la representación de Saturnino Urbano presentó escrito de defensa) (folios 961 y ss).

-En fecha 20-11-2012 se emplazó a la defensa de Erasmo Mauricio para que presentara escrito de defensa y lo así lo hizo en fecha 15- 02-2013 (963 y ss).

-El día 18-02-2013 se remiten los autos a esta Audiencia para su enjuiciamiento. En fecha 12-03-2013 se dictó por esta misma Sección Primera Auto declarando la pertinencia de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal y por los defensores quedando el procedimiento pendiente de señalamiento del juicio oral ( folios 8 a 10 del Rollo de Sala).

-En fecha 15 de Marzo de 2013 el Letrado defensor de Erasmo Mauricio a la vista del contenido del Auto de fecha 12-03-2013 antes citado (que se acuerda practicar las de diligencias de investigación) presentó escrito interesando la nulidad de todos lo actuado, acordándose en tal sentido mediante Auto de fecha 4-03-2013 (folio 47 y 48 del Rollo y 1007 y ss de la causa) y la devolución de la causa al Juzgado de Instrucción.

-En fecha 19-03-2013 se requiere al defensor para que aporte por escrito la preguntas a uno de los testigos (el Inspector de la UIP que reside en Zaragoza). Lo presenta en 11-04- 203 (folios 975 y 1001). En fecha 13 de septiembre 2013 esta Sección que ya había admitido las pruebas propuestas por las partes en sus respectivos escritos de acusación y defensa dictó Auto de nulidad (folio 1007 y ss) devolviendo las actuaciones al Juzgado Instructor para que pudiera practicar las diligencias de investigación solicitadas.

-En el mes de Septiembre y Noviembre de 2013 se toma (por fin) declaración a los dos testigospropuestos ( Inspector Jefe n° NUM007 y Jefe de Sección del Grupo de Motos n° NUM008 en el queestaban integrados los dos acusados (folios 1031 y ss) por exhorto a Zaragoza y a Las Palmas de Gran Canaria, que como se ha dicho, su declaración era completamente inocua, innecesaria en la fase de Instrucción porque no fueron testigos presenciales de los hechas, circunstancia que no podía ser desconocida por la parte proponente.

Practicadas las mismas, en fecha 2-01-2014 se dictó Providencia dando traslado al Ministerio Fiscal para que presentara nuevo escrito de acusación o ratificara el ya presentado (folio 1046). Lo presentó en fecha 29 de Enero de 2014 (1047 a 1050). Dictándose seguidamente Auto de Apertura de Juicio Oral en fecha 3 de Febrero de 2014 (folios 1051 y ss).

-Se notificó y se emplazó a las partes presentando los defensores sus respectivos escritos de defensa en fechas 3 y 7 de Abril de 2014.En esa última fecha indicada se remitieron de nuevo los autos a esta Sección Primera ( folios 1055 a 1066). Recibiéndose de nuevo en fecha 14-04-2014 ( folio 53 del Rollo).

-Se dictó Auto de admisión y pertinencia de pruebas el día 9 de Mayo de 2014 ( folios 60 y ss) acordándose el primer señalamiento para los días 9, 10 y 11 de Febrero de este año 2015, practicándose mientras tanto, las pruebas anticipadas solicitadas. Llegado el día del primer señalamiento el acusado Saturnino Urbano renunció a su Letrado defensor alegando pérdida de confianza; señalándose de nuevo el juicio los días 16, 17 y 18 del mismo mes. Tampoco se pudo celebrar y se suspendió a petición del nuevo Letrado defensor al tener señalamientos previos y a carecer de tiempo material para prepararlo debidamente, celebrándose finalmente al tercer señalamiento los días 3, 4 y 5 de este mes y año".

  1. Los recurrentes aducen que denunciaban dilaciones y no paralizaciones respondiendo al argumento de la Sala que pone el acento en que la causa estuvo permanentemente activa.

    Ciertamente aunque los retrasos van ligados muchas veces a tiempos muertos en cuanto a actividad procesal (paralizaciones de la tramitación), dilaciones indebidas y actividad procesal no interrumpida son compatibles. Diligencias o trámites manifiestamente inútiles e innecesarios que postergan el momento razonable de enjuiciamiento pueden fundar la atenuante. No basta con identificar actuaciones continuas para descartar las dilaciones: si esa actividad procesal es manifiestamente prescindible y solo sirve para entorpecer la instrucción o el trámite, estaremos ante dilaciones indebidas si concurren los demás requisitos legales de la atenuante. Tan indebidas son las dilaciones provocadas por un largo tiempo de parálisis, como las que traen causa de una tramitación continua, pero aquejada de una desesperante parsimonia en la que cada decisión, por nimia o burocrática que sea, precisa semanas. Y en una tercera situación imaginable en abstracto hay también dilaciones indebidas cuando ha existido una actividad procesal continua, incluso frenética, que ha requerido inversión de tiempo y esfuerzos y sin embargo objetivamente la investigación podía haber quedado zanjada con pocas y ágiles diligencias pues tal cúmulo de actuaciones era abierta, clara y absolutamente inútil.

    Por tanto que no se hayan producido paralizaciones relevantes en el sentido de vacíos temporalmente significativos no es suficiente para rechazar la atenuante. En esto hay que dar la razón a los recurrentes.

  2. Las paralizaciones que identifica en su escrito del recurso de Saturnino Urbano carecen de entidad. Constituyen una violación de plazos procesales pero no se prolongan en el tiempo de manera significativa. Más que paralizaciones constituyen muestra de una tramitación ralentizada.

  3. Se destaca igualmente por una de las defensas que el señalamiento del comienzo de las sesiones del juicio oral se fijó para diez meses después de la recepción de las actuaciones en la Audiencia. Hay que replicar que esos diez meses, sin embargo, no resultaron suficientes para armar y gestionar una estrategia común y coordinada entre el recurrente y su letrado lo que determinó que en el mismo día de inicio de las sesiones solicitase la suspensión por cambio de dirección letrada obligando a postergar el comienzo del juicio unas semanas.

  4. Se aduce también que la complejidad de la causa es relativa. Así lo verbalizó quien presidía el Tribunal al verse obligado a suspender el juicio oral y tratar de justificar un nuevo señalamiento en fechas muy cercanas. Al letrado que había de asumir la defensa de Saturnino Urbano podrían bastarle unos pocos días para la preparación. Demuestra habilidad dialéctica traer a colación ese comentario de la Presidente. Pero, bien miradas las cosas, no es consistente el argumento. Complejidad de una investigación (y ésta fue compleja por las dificultades en averiguar los hechos, hasta el punto que podría reabrirse a la vista de las manifestaciones vertidas en el juicio oral por uno de los acusados), y complejidad del juicio oral en sí y de un procedimiento a los efectos de preparar una defensa enfocada a ese trámite pueden no coincidir. La investigación, v.gr., de un delito contra la vida puede requerir muchos años y múltiples diligencias con una secuencia laboriosa en que se toman abundantes declaraciones o se indaga por plurales líneas abiertas. Sin embargo, si las pruebas útiles al final se reducen a unas pocas relevantes y muy concluyentes, la preparación del juicio puede requerir un tiempo muy corto. Ha de hacerse notar que al inicio de las diligencias se investigaban no solo las lesiones padecidas por Felipe Luis sino también el episodio previo y otras actuaciones posteriores encubridoras que dieron lugar a citaciones como imputados de varias personas y a diligencias que no podían soslayarse. Es a raíz del informe del Fiscal de 30 de junio de 2010 cuando el objeto del procedimiento queda acotado (Folio 799 y 800) en los términos en que llegó al juicio. No a los dos meses y medio como se apunta en uno de los recursos, sino once meses después incoada la causa.

    El argumento es por ello efectista, pero no concluyente. Ese comentario de la Presidencia en una coyuntura muy específica a la que es connatural cierta contrariedad por la necesidad de suspender un juicio que requiere cierta preparación burocrática en una causa que padece retrasos, viendo dilapidado el esfuerzo de la oficina judicial, no es prueba de la "simplicidad" de la causa a los efectos de evaluar los presupuestos de la atenuante del art. 21.6 CP .

  5. Arguye igualmente la representación procesal de Saturnino Urbano que fue la otra defensa la que interesó las diligencias prescindibles que según la Audiencia provocaron algunas dilaciones y en las que también fijan su atención los recurrentes para resaltar el tiempo transcurrido entre su solicitud y su práctica. Como veremos tampoco esto es decisivo ni permite en este caso escindir a estos efectos la posición de cada uno. Ambos fueron responsables de algunas de las dilaciones producidas y ninguno demostró un claro interés en llegar al enjuiciamiento con celeridad. No estaban obligados a ello; pero esa constatación debilita su posición a la hora de reclamar una atenuante basada en los perjuicios implícitos que ocasionan los retrasos.

    El actual art. 21.6 CP exige que la dilación extraordinaria no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación a la necesidad de pena, que se mitiga si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial. Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena acarrea la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como justificado ( STS 184/11 de 17 de marzo ).

  6. La cita de una sentencia del mismo órgano judicial en que se apreciaron las dilaciones indebidas como cualificadas en otro asunto no es parangonable con el presente: dos años para resolver un recurso de apelación contra un auto de sobreseimiento es una desmesura, al margen de cualquier consideración.

  7. Ciertamente el tiempo invertido en la práctica de las dos diligencias reclamadas por la defensa de Erasmo Mauricio en enero de 2010 (¿?) ha sido excesivo. Enseguida matizaremos ésto. Pero la clave de la duración global del procedimiento -y es a esto a lo que se refiere la Sala en su argumentación- no obedece exclusivamente a eso sino que es fruto de muchos otros factores. Del retraso en la práctica de esas diligencias superfluas solo se ha seguido una dilación de pocos meses en la tramitación global. Carece de sentido medir el tiempo transcurrido entre la solicitud de esas diligencias (2010) y su efectiva práctica (noviembre de 2013) como si a ese lapso se debiese en exclusiva el retraso en acceder al plenario.

    Siendo cierto que el periodo total invertido en el enjuiciamiento ha desbordado lo deseable; se constatan circunstancias que desacreditan la petición de los recurrentes.

    El examen de la causa ( art. 899 LECrim ), que a efectos de esta atenuante es herramienta muchas veces indispensable y autorizada en la medida en que se trata de comprobar hechos intraprocesales, (por eso ni siquiera es indispensable que figuren en el factum), revela una secuencia no totalmente coincidente con la apuntada por los recursos y en buena medida asumida por la sentencia.

    Se impone una relativa reconstrucción, sin perder de vista que los recurrentes ponen especial énfasis en la tardanza en practicar las diligencias solicitadas por escrito fechado el 6 de enero de 2010 y que la Audiencia rechaza valorar tal argumento considerando tanto que la causa durante ese tiempo estuvo activa como la intrascendencia de esas diligencias, solicitadas pese a ello con insistencia por uno de los acusados hasta el punto de provocar una nulidad con retroacción del trámite.

  8. Los recurrentes fueron tenidos por imputados, el 29 de octubre de 2009 (días 27 y 28, si se prefiere estar a la fecha de la detención policial). Esa es la data relevante a estos efectos. El cómputo ha de iniciarse no en el momento de comisión del delito; tampoco con la incoación de las diligencias; sino cuando se adquiere la condición de imputado ( SSTEDH de 15 de julio de 1982 ó de 28 de octubre de 2003 caso López Sole y Martín de Vargas c. España). Solo con ese hito procesal se inicia el padecimiento que supone estar sometido a un proceso (posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del resultado...) y que enlaza con la idea de pena natural latente en la construcción dogmática de la atenuante de dilaciones indebidas. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud ( STS 940/2009 de 30 de septiembre ).

  9. Durante los meses de noviembre y diciembre de ese año se reciben numerosas y extensas declaraciones, mientras pendía de resolución un incidente provocado por la abstención del Juez titular.

  10. En enero siguen tomándose declaraciones; ahora de algunos imputados. Debe hacerse notar otra vez que en ese momento la investigación se extendía tanto a las irregularidades observadas en el levantamiento del atestado inicial donde se había omitido el incidente sucedido en el parking; como al episodio previo nocturno origen de la detención inicial: un objeto procesal mucho más complejo.

  11. Se advierte entonces una aparente paralización: durante los meses de febrero y marzo nada se acuerda.

  12. El nueve de abril (folio 505) se cita al Jefe Superior de Policía de Palma de Mallorca para el día 15, señalamiento que es suspendido a instancia de la defensa de Erasmo Mauricio (folio 516) postergándose al siguiente día 22.

  13. Pocos días después, el seis de mayo (folio 783), se dicta auto de acomodación del procedimiento a los trámites de los arts 779.1.4º y concordantes LECrim , auto que será recurrido por Santos Lazaro (folio 795). Tras declarar su nulidad (folio 797), se pasan las diligencias a informe del ministerio Fiscal (folio 799) que reclama que se oiga en declaración a Felipe Luis sobre los hechos sucedidos en el garaje; que se emita informe de sanidad sobre sus lesiones; así como que se acote el objeto del procedimiento a ese concreto episodio (incidente en el garaje), desglosándose los particulares relativos al episodio previo para seguir causa por separado y que se acuerde el sobreseimiento provisional por los demás hechos investigados (irregularidades en el atestado).

  14. El informe, fechado el 30 de junio de 2010, será proveído el 27 de julio siguiente. Se señala el 1 de septiembre para la declaración. El testigo-víctima, sin embargo, no comparecerá hasta el 29 de septiembre (el examen de las diligencias no permite deducir las razones de esa discordancia) fecha en que lo hace para dejar patente su voluntad de renunciar a toda indemnización.

  15. Seis días más tarde (6 de octubre de 2010) se da nuevo traslado al Ministerio Fiscal a los efectos de solicitar el sobreseimiento o la apertura del juicio oral ( art. 779.1.4ª LECrim ). El Fiscal vuelve a reclamar la declaración (folio 814: 9 de diciembre de 2010) al tiempo que aporta unas enigmáticas misivas anónimas recibidas en Fiscalía que, desde luego, debían haber sido elaboradas por alguien conocedor del procedimiento que además quería favorecer o, al menos, aparentar que quería favorecer a los dos acusados. El 4 de enero se provee tal escrito y se acuerda la práctica de diligencias de interés.

  16. Al folio 836 figura un escrito de la representación legal de Erasmo Mauricio en el que solicita la declaración del Inspector Jefe de las UIP y del Inspector Jefe don Laureano Marcelino . El 4 de diciembre había presentado esta defensa otro escrito pidiendo una diligencia (folio 457). Este escrito (folio 836) es decisivo: en él se apoyan muy principalmente los recurrentes para instar la atenuante. Está fechado el 3 de enero de 2010. Consta un sello de entrada con fecha 5 de enero de 2010. Pero sorprende que esté incorporado en las actuaciones en ese lugar, precedido de multitud de diligencias y actos de fecha posterior: todas las comprendidas entre el 4 de enero de

    2010 y el 5 de enero de 2011 que son bastantes: ocupan el final del tomo III y todo el tomo IV (folios 505 a 835). Justo a continuación (folio 837) aparece una providencia fechada el 27 de enero de 2011 acordando la práctica de esas diligencias, además de la citación del lesionado a la Clínica Médico Forense. Esa localización del escrito en la causa hace pensar fundadamente en que las fechas (ambas) pueden ser fruto de un error no inusual en los primeros días de cada anualidad, por la inercia en la fijación de los guarismos indicativos del año. No es descabellado hipotetizar con que se trate de un escrito presentado el 5 de enero de 2011. Eso encaja mejor con el contexto procesal y explica muchas cosas, entre otras ese incomprensible lapso de tiempo entre la presentación del escrito y su proveído (más de un año). Podría admitirse, como ha hecho la sentencia y sostienen los recurrentes, aunque sin plantearse la posibilidad contraria, que efectivamente transcurrieron más de doce meses entre la recepción del escrito en el juzgado y su unión a la causa y contestación por parte del Instructor; o que la colocación del escrito en el procedimiento obedece a un cierto desorden en la unión de documentos (que no es algo disonante con el examen de las actuaciones). No parece lo más verosímil; máxime cuando se comprueba que poco después (folios 850 y 864) en otros dos escritos de la misma parte aparece idéntico error: están fechados los días 12 de julio de 2010 (este es más equívoco y parece reflejar su fecha real como se deriva de otros datos del escrito destinado a comunicar un cambio de domicilio); y 7 de junio de 2010 (es obvio que éste se presentó en junio de 2011). El mismo lapsus al señalar la fecha: en el segundo caso es patente como demuestra la lectura del folio 865. Es importante esta apreciación a la vista del énfasis que se pone en ese intervalo de tiempo: cinco de enero de 2010 y 26 de enero de 2011. Hay muchos datos que permiten presumir que la fecha real es cinco de enero de 2011 y no de 2010.

  17. Se acuerda practicar esas declaraciones el día 14 de marzo de 2011.

    El señalamiento se suspende ante la petición de uno de los letrados (el del coimputado Saturnino Urbano ) que tenía otro señalamiento para ese día (folio 851 y 853).

  18. La nueva incomparecencia del lesionado provoca más retrasos: ha de ser citado otra vez para el 4 de mayo (folio 856).

  19. La declaración acordada para el día 16 de junio es suspendida, ahora por petición del letrado de Erasmo Mauricio por coincidencia con una comparecencia en un juzgado civil (folio 864).

  20. Se realiza, no obstante, el informe sobre sus lesiones (folios 868 y ss).

  21. Se convoca de nuevo a Felipe Luis para el día 5 de septiembre de 2011. En el mismo proveído (folio 875 fechado el día 22 de julio anterior) se interesa de la Jefatura Superior de Policía informe sobre el destino del Jefe de las UIP y de Laureano Marcelino cuya declaración tenía interesada la dirección letrada de Erasmo Mauricio . Tal providencia, debidamente notificada (folio 875 vuelto), requería a las partes para que en el plazo de cinco días presentasen por escrito las preguntas que querían formular a los testigos; cautela preñada de lógica pues eran testigos propuestos por una defensa. El Instructor carecía de elementos para adivinar qué aspectos concretos le interesaba aclarar y la declaración había de verificarse mediante auxilio judicial. Un oficio de 1 de agosto de 2011 (folio 890) informa sobre esos destinos. El Inspector Jefe de la UIP está destinado en Zaragoza.

    ñ) El 5 de septiembre de 2011 prestará, por fin, declaración Felipe Luis .

  22. Mediante providencia de 6 de septiembre de 2011 (folio 891) y atendido el tiempo transcurrido sin que se hubiesen presentado esos pliegos de preguntas reclamados, el Instructor confiere nuevo traslado al Fiscal a los efectos acordados en el auto de 6 de octubre de 2010 que no había sido recurrido por ninguna de las partes.

  23. El Fiscal presenta escrito de acusación fechado el 17 de octubre siguiente. Mientras, la representación procesal de Erasmo Mauricio ha interesado la práctica de abundantes diligencias que son denegadas por providencia de 16 de noviembre (folio 887). Entre ellas aparece otra vez la testifical del Inspector jefe de la UIP. La providencia explica que ya no es momento para peticicones con ese contenido: se han clausurado las diligencias previas. Por otro lado, y en relación al Inspector Jefe de las UIP añade que si no se le había tomado declaración era por renuncia o dejadez del solicitante, aludiendo sin duda a la omisión de la presentación del pliego de preguntas que le había sido instado en referencia que la parte no llega a captar (folio 895) como evidencia un escrito posterior en el que muestra su extrañeza por esa explicación, pese a adjuntar copia de esa resolución que, por tanto, había recibido (folio 909) y a la que había hecho caso omiso.

  24. A continuación se dicta el auto de apertura del juicio oral (folio 888 y ss) que es recurrido por la defensa de Erasmo Mauricio que a la vez y paralelamente reclama su nulidad.

    Es ya momento de cerrar con una conclusiones estas extensas consideraciones. La conclusión pasa por convalidar la decisión de la Audiencia rechazando la atenuante en virtud de las razones que se pueden extraer del desarrollo argumental precedente. Recapituladas son las siguientes: i) la investigación era compleja; ii) no hay periodos de paralización significativos; iii) la conducta procesal de las defensas no ha sido ajena a algunos retrasos (planteamiento de incidentes de nulidad y recursos; suspensión de algunas diligencias en la fase de investigación y del juicio oral; petición e insistencia en diligencias innecesarias que si no se habían practicado en un primer momento fue en buena parte por no atender la defensa un requerimiento del Instructor...). No se quiere con esto hacer cargar a las defensas con la responsabilidad de las dilaciones (que en gran medida nada tienen que ver con ellas, sino con el funcionamiento no ágil de la oficina judicial), pero sí mostrar tanto que alguna responsabilidad tienen en ellas como sobre todo que su conducta alimenta la idea de que tampoco estaban especialmente interesadas (o eso parece demostrar su actuación) en una resolución pronta de la causa; iv) la cronología procesal en que basan su petición no guarda total fidelidad a la realidad en la medida en que algunas fechas pueden ponerse en entredicho; se omiten actuaciones, y se esconde que la génesis de algunos incidentes que entorpecieron la tramitación hay que buscarla exclusivamente en estrategias procesales de las defensas, legítimas pero que no pueden soslayarse en el momento de constatar si concurre el fundamento último de la atenuante reclamada.

    Los dos motivos paralelos han de perecer.

DUODÉCIMO

El sexto y último motivo de Erasmo Mauricio quiere ver reconocida la condición de atenuante a su embriaguez ( arts. 21.1 en relación con el art. 20.1 y /o 2). Lo reclamó en la instancia. Busca apoyo en el art. 849.1 LECrim de forma no incorrecta. Es cierto que en el hecho probado no se recoge la base fáctica precisa para fundar esa causa de atenuación; pero también lo es que en el fundamento de derecho tercero se recogen datos de significado factual que pueden ser tomados en consideración a estos efectos: estamos ante un dato favorable al reo, lo que disipa cualquier escrúpulo que pudiera surgir sobre la posibilidad de extraer de la fundamentación jurídica elementos de hecho.

Tal fundamento de derecho contiene, en efecto, aseveraciones con un indubitado aroma fáctico: que el acusado Erasmo Mauricio había consumido bastante alcohol durante la cena y después cuando hicieron botellón. Se trata de una especificación de lo que ya figura en el hecho probado que alude al consumo de bebidas alcohólicas aunque sin utilizar el adverbio bastante. Ahora bien, a continuación se cuida la Audiencia de proclamar con invocación de precedentes jurisprudenciales ( SSTS 517/2008, de 1 de diciembre ó de 6 de abril de 2011 ) que ningún elemento avala una minoración de sus capacidades penalmente relevante. Es más, basándose en diversas testificales expresa su convicción de que la disminución de su capacidad de autoinhibición no alcanzaba niveles significativos a los fines pretendidos. Nótese, que la embriaguez ya no es una de las atenuantes típicas en el CP 1995: tan solo puede obtener esa condición indirectamente a través del art. 21.7 (en relación con el art. 21.2 o 21.1 )

Sin negar que las bebidas alcohólicas -voluntariamente consumidas- hubiesen provocado una cierta relajación de esos resortes psíquicos de contención, hemos de compartir la conclusión de la Audiencia: no hay base suficiente para la atenuante reivindicada.

El motivo decae como los anteriores.

DÉCIMO TERCERO

Los motivos décimo primero y décimo segundo del recurso de Saturnino Urbano pueden ser analizados conjuntamente. Aunque con diferentes perspectivas y apoyos -lo que hace impecable desde el punto de vista del principio de separación de motivos la doble vía articulada- incide en un mismo punto cuya modificación se persigue: la individualización penológica. El motivo undécimo (penúltimo del muy trabajado recurso) aborda la cuestión desde la óptica de la necesaria motivación racional; en el duodécimo es el principio de proporcionalidad el que sirve de palanca para reclamar una atemperación de la pena efectivamente impuesta. Son complementarios pues pelean ambos por reducir la duración de la pena privativa de libertad: tres años.

Van a ser estimados.

El motivo undécimo niega que exista una real motivación en la sentencia de instancia que justifique la elevación en un año desde el mínimo (incremento que supone un salto que excede de lo cuantitativo, por cuanto significa superar el listón de los dos años, de especial importancia cara a la ejecución: arts. 80 y ss CP ). La inhabilitación, pena obligada conjunta, se ha elevado también un año (nueve años) desde el suelo legal (ocho años).

La Sala dedica unos largos párrafos (fundamento de derecho cuarto) a justificar la opción penológica. Tras sentar con rigor y precisión dogmática los parámetros de referencia de esas operaciones, indica que ha tomado en consideración i) la ubicación elegida que favorecía la impunidad (sótano, resguardado de la observación de terceros); ii) el tipo de dolo, directo; iii) la espiral de violencia que caracterizó la agresión; iv) la situación de indefensión de la víctima; y v) la crueldad y perversidad de la violencia psíquica desplegada sobre él (tres disparos sucesivos a la cabeza simulando fallos en el arma, en lo que el Fiscal califica de broma macabra).

Hasta ahí es correcto y asumible el discurso de la Audiencia: está sobradamente justificada la pena que se impone a Erasmo Mauricio .

Ahora bien, a continuación la sentencia se limita a añadir que ese razonamiento se puede extender a Saturnino Urbano . Sin embargo, como observa certeramente el escrito de recurso, ninguno de esos elementos determinantes de la elevación de la pena son proyectables a Saturnino Urbano . En efecto, según el relato de hechos probados el lugar de la agresión le vino dado: no fue iniciativa suya; él solo está condenado por su actitud pasiva, por consentir la conducta, no concertada, llevada a cabo por el coacusado. Se ha negado una previa connivencia. El dolo directo (conocer la conducta llevada a cabo por otro y tolerarla) es elemento casi inherente al delito del art. 176. Parece aludir con ello la Sala de instancia no a éste recurrente sino más bien a la manifestada persistencia en la voluntad de dar un escarmiento al detenido que mostró el otro acusado -no éste- desplazándose hasta la Comisaría cuando comprobó que los agentes intervinientes le impedían culminar in situ su propósito vindicativo: esa intención sostenida sería señal de que la conducta no habría sido fruto de un impulso menos controlable por el calor del conflicto. Pero eso solo es predicable según el factum de Erasmo Mauricio . Y las circunstancias de una agresión en la que no participa Saturnino Urbano -sencillamente no lo impide-, no puede controlarlas: se encuentra con ellas.

Tiene razón el impugnante cuando afirma que en relación a él la motivación es solo aparente. Esos elementos, indicativos de una mayor gravedad, no son extrapolables. Cuando la Sala trata de verter algunas consideraciones específicas e individualizadas se limita casi a reiterar lo que es en definitiva el fundamento de la condena: que no hizo nada para evitar la agresión, que no reclamó auxilio de sus compañeros, que no separó a Erasmo Mauricio del detenido cuando estaba encima agrediéndolo: todo eso es cabalmente lo que determina que pueda aplicarse el art. 176 CP . Si hubiese tratado de impedir la agresión bien con su actuación directa, bien reclamado la presencia de otros agentes, no es que menguase la gravedad de la infracción penal; es que no existiría infracción.

Resta un apunte final que escapa de esos dos filtros pero que se revela como manifiestamente insuficiente: que no era un recién llegado, y por tanto debía atesorar experiencia profesional y capacidad para reaccionar contra su superior. Pero tampoco eso solo -que igualmente parece justificar un elemento propio de la culpabilidad: la exigibilidad de otra conducta (algún precedente jurisprudencial ha derivado de las circunstancias contrarias una exclusión de responsabilidad)- es suficiente argumento para ese incremento de pena que, por otra parte, como se razonará al hilo del examen del motivo siguiente, no guarda armonía con criterios de proporcionalidad.

El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se han de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico: el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. En cambio la elevación de la pena exige siempre una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal, sino ante una opción meditada y apoyada en razones que podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas. Precisamente esa explicitación que correctamente hizo la Sala de instancia ha facultado a la defensa para debatir en casación los criterios individualizadores empleados.

Es verdad que la motivación de la individualización penológica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador deposita en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Pero sí son revisables las decisiones arbitrarias o las inmotivadas. Las decisiones razonadas y razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables son inatacables. En ese reducto último de discrecionalidad inherente a la elección de una pena concreta dentro del arco legal la decisión corresponderá a la Audiencia sin que pueda ser suplantada por este Tribunal de casación.

Aquí nos movemos en el primer plano: podemos censurar esa individualización desde el momento en que se constata que las razones aducidas no son aceptables en buena lógica. Hay motivación, pero si la depuramos, el incremento de pena queda sin sustento justificante real. Las razones aducidas ni pueden compartirse ni son propiamente tales desde el punto de vista de este recurrente.

A la hora de delimitar la trascendencia casacional de ese defecto de falta de motivación en el quantum de pena caben tres soluciones diferentes ( STS 859/2013, de 21 de octubre ). Todas han tenido algún eco en la jurisprudencia de esta Sala.

  1. En rigor la solución más acorde con la naturaleza de la infracción, de carácter predominantemente procesal, aún con relieve constitucional, sería la anulación en ese particular con devolución al Tribunal a quo, para subsanación del defecto y nueva individualización debidamente motivada. Esta solución presenta un inconveniente: retrasos que, en la medida en que no estén justificados, se convertirán en "dilaciones indebidas" proscritas por el art. 24 CE . Tal derecho fundamental encierra cierta fecundidad interpretativa a la hora de reducir a lo indispensable los supuestos de nulidad para retroacción a un momento anterior. Siempre comportan postergar en el tiempo la respuesta judicial. En la medida en que sea posible hay que brindar una solución ya definitiva.

  2. Por eso en muchas ocasiones para estos supuestos se ha inclinado esta Sala por casar la sentencia imponiendo el mínimo legalmente posible.

  3. También esta última solución, ajustada en casos singulares, puede presentar reparos: acaba convirtiendo la falta de motivación en una suerte de super atenuante que obliga a imponer no la mitad inferior como las atenuantes ordinarias ( art. 66 CP ), sino el mínimo legal. Ese acrobático salto de lo procesal a lo sustantivo no es lógico. Deja malparado el derecho a una individualización penológica razonada desde la óptica de las partes acusadoras que también tienen el derecho a una respuesta motivada a su pretensión. Sería absurdo que cuando sea la acusación quien protesta por esa deficiencia la salida fuese conferir a la falta de motivación la condición de "agravante" (¡!). Por eso, en la medida de lo factible la solución más natural y lógica será anular en ese particular la sentencia pero con los efectos propios de un recurso por infracción de ley: recuperar la instancia para dictar segunda sentencia en casación asumiendo la tarea de una individualización motivada. Eso podrá conducir bien a justificar la pena elegida cuando de la propia sentencia se desprendan elementos suficientes; bien a reindividualizar cuando se entienda que los factores que pueden manejarse aconsejan una atemperación. A esta última solución nos acogeremos en este supuesto.

DÉCIMO CUARTO

De la mano del último motivo del recurso asumiremos esa función individualizadora pues no solo se percibe una motivación desviada o no congruente, sino que además, como denuncia el recurso, se detecta una afectación del principio de proporcionalidad, no tanto como valor aislado y descontextualizado, sino en cuanto parámetro comparativo: es exigencia del principio de proporcionalidad no solo que la pena sea ajustada a la gravedad del hecho, sino también que los hechos más graves merezcan mayor sanción que los menos graves. En ese terreno de valoraciones hay todo un mundo de factores subjetivos poco aptos para afirmaciones apodícticas. Pero también caben juicios objetivos, que cualquiera debe compartir. Nos enfrentamos aquí a uno de estos casos.

Antes de retomar de nuevo el discurso concreto, se impone una aproximación al principio de proporcionalidad que, no estando expresamente proclamado en la CE sin embargo puede afirmarse como valor que tiene en ella sustento implícito.

De la STS 876/2014, de 22 de octubre tomamos esta consideración:

"El principio de proporcionalidad no está expresamente proclamado en la Constitución Española aunque constituye una exigencia implícita del art. 25 CE según tempranas declaraciones del Tribunal Constitucional. A partir de diciembre de 2009 un texto normativo de aplicación directa en nuestro ordenamiento lo consagra de manera expresa: el art. 49.3 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea recordada con toda corrección por el escrito de recurso. La intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.

El juicio sobre la proporcionalidad de las penas compete al legislador en una primera instancia ( SS TC 55/1996 , 88/1996, de 23 de mayo y 161/1997, de 30 de octubre y STS466/2012, de 28 de mayo ). Al criterio trasladado a la ley han de atenerse en el ejercicio de sus funciones los jueces y tribunales. En el discernimiento sobre qué sanciones son las más ajustadas para cada conducta ilícita goza el legislativo, respaldado por la legitimidad democrática, de un margen de discrecionalidad que debe ser acatado". (Vid también STS 513/2015, de 9 de septiembre ).

La capacidad de los órganos de la jurisdicción ordinaria para valorar una norma penal desde esa perspectiva de proporcionalidad es limitada ( STS 466/2012, de 28 de mayo ). Ese principio, no obstante, no queda totalmente al margen de sus funciones.

Veamos:

  1. De un lado, dentro de los límites legales, el principio de proporcionalidad ha de presidir la tarea de individualización penológica en cada caso atendiendo a los criterios del Código que remiten a esos cánones de proporcionalidad.

  2. De otra parte, en los casos excepcionales en que se detecte lo que el TC denomina "derroche inútil" de coacción que podría acarrear la ilegitimidad de la norma, podrá reenviar el órgano judicial la cuestión al TC, único con poderes constitucionales de enmienda del legislador.

  3. Por fin, y esa prescripción representa un eco legal del principio de proporcionalidad, pueden los órganos judiciales elevar una memoria al Gobierno exponiendo lo conveniente cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que a su juicio no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP ).

    Pues bien, en el presente supuesto en abstracto nuestra decisión no podrá ser otra que la de atenernos al criterio del legislador: la pena efectivamente impuesta se ajusta a parámetros legales. No se observa desajuste llamativo entre la gravedad de la conducta -que la reviste (vid. STEDH de 3 de noviembre de 2015, asunto MYUMYUN v. BULGARIA )- y el nivel del castigo.

    Sin embargo en el primero de los tres vectores identificados sí podemos y debemos revisar la concreta penalidad mediante dos pasos sucesivos:

  4. Las razones aducidas para la elección de la pena no son aceptables más que para el co-acusado;

  5. La pena impuesta a este recurrente y la comparación de la respectiva gravedad de las conductas obliga (en este caso es algo que escapa del ámbito de la pura discrecionalidad) por exigencias de la proporcionalidad a elegir una pena inferior.

    Se ha anudado la misma sanción a dos conductas que objetivamente revisten diferencias sustanciales. En abstracto cabía argumentar que la pena adecuada a la conducta del recurrente es la de tres años de prisión en razonamiento que deberíamos asumir si no fuese arbitrario. Pero en concreto no es racionalmente suscribible que merezcan la misma penalidad en virtud de los criterios del art. 66 CP (personalidad del autor; gravedad de los hechos) quien ha protagonizado la acción agresora, es superior jerárquico, y ha causado las lesiones; y quien, sin concierto previo, se limita a no impedir esa conducta a quien es su mando. Su responsabilidad nace de no haber reaccionado enérgicamente, como le era exigible, frente a la conducta que presenció. No es proporcionado parificar las penalidades. Es elocuente y tiene fuerza argumentativa el paralelismo que en el tramo final del último de los motivos establece el impugnante entre las dos conductas:

    Aún así se podría recorrer la franja comprendida entre la duración impuesta al coacusado (tres años) y los dos años -mínimo- eligiendo siempre un quantum inferior y fundando en razones objetivas y asumibles el eventual incremento sobre el mínimo. Esa tarea correspondería al tribunal de instancia. Pero si tomamos en consideración i) las razones que han llevado a esta Sala en aras del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas a ofrecer como solución la imposición del mínimo legal en casos de motivación inexistente o insuficiente; y además valoramos ii) que hay unos retrasos que sin llegar a integrar la atenuante de dilaciones indebidas sí han de ser tomados en consideración en el marco del art. 66 CP ; y iii) que la atenuante apreciada de reparación tiene una intensidad que se sitúa en los espacios de la atenuación ordinaria fronterizos con la cualificación (como se expresó antes) queda suficientemente justificado que afrontemos en casación la tarea individualizadora y, anulando la plasmada en la sentencia de instancia, optemos por los mínimos legales concretados en dos años de prisión y ocho de inhabilitación tal y como se hará en la segunda sentencia.

DÉCIMO QUINTO

Al haber sido estimado parcialmente procede declarar de oficio las costas del recurso de Saturnino Urbano . El otro recurrente deberá cargar con sus costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

  1. - Declarar HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Saturnino Urbano , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que le condenó como autor responsable de sendos delitos de torturas graves y una falta de lesiones estimando los motivos décimo primero y décimo segundo de su recurso y parcialmente el quinto , y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con declaración de las costas de este recurso.

  2. - Declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Erasmo Mauricio , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Cándido Conde Pumpido Tourón Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Antonio del Moral García Juan Saavedra Ruiz

917/2015

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García

Fallo: 01/12/2015

Recurso Nº: 917/2015

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº:205 /2015

Excmos. Sres.:

  1. Cándido Conde Pumpido Tourón

  2. Francisco Monterde Ferrer

  3. Alberto Jorge Barreiro

  4. Antonio del Moral García

  5. Juan Saavedra Ruiz

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de marzo de dos mil dieciséis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Ocho de Palma de Mallorca, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), y que fue seguida por delitos de torturas graves y una falta de lesiones contra Erasmo Mauricio y Saturnino Urbano se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- En virtud de las razones que se han desarrollado en la anterior sentencia procede sustituir las penas impuestas a Saturnino Urbano por las que se hacen constar en la parte dispositiva, coincidentes con los mínimos legales lo que disculpa de motivaciones específicas que, por otra parte, ya se han ofrecido en la sentencia de casación.

Procede asimismo su absolución por la falta de lesiones por las razones que figuran en la anterior sentencia.

En el resto se asumen los fundamentos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a lo expresado en la de casación.

FALLO

Recurso Nº: 917/2015

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

  1. - Absolver a Saturnino Urbano de la falta de lesiones de la que era acusado.

  2. - Se sustituyen las penas impuestas a Saturnino Urbano por el delito de torturas del art. 176 CP por las de prisión de DOS AÑOS e inhabilitación absoluta por OCHO AÑOS.

  3. - En el resto se mantienen en su integridad los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección

Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Cándido Conde Pumpido Tourón Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro

Antonio del Moral García Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACIÓN .- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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