STS 171/2016, 3 de Marzo de 2016

Ponente:ANDRES PALOMO DEL ARCO
Número de Recurso:1079/2015
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:171/2016
Fecha de Resolución: 3 de Marzo de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ACOGIMIENTO DE LA ATENUANTE GENÉRICA. DILACIÓN EXTRAORDINARIA. Los requisitos para estimar la aplicación de la atenuante se fijan, en primer lugar, en la existencia de una dilación que sea indebida, en segundo lugar, en que no basta que tenga una cierta entidad sino que por exigencia legal debe ser extraordinaria y, en tercer lugar, que no sea atribuible al propio inculpado. También se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa. Se desestima en recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por Amadeo , Cosme , CONSTRUCCIONES PUENTISA, S.L. y MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NÚMERO NUM000 DE MADRID contra sentencia de fecha quince de abril de dos mil quince dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta , en causa seguida contra los acusados por delito de alzamiento de bienes y estafa, Amadeo y Cosme , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el recurrente Amadeo representado por la Procuradora Sra. Romanillos Alonso; Cosme representado por el Procurador Sr. Martínez Benítez, Construcciones Puentisa, S.L. representado por la Procuradora Sra. De Mera González y la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Madrid, representada por la Procuradora Sra. Puente Méndez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 17 de Madrid incoó Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado núm. 5108/2008 contra Amadeo y Cosme por un delito de estafa y falsedad documental y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Decimoquinta (Rollo de Sala núm. 115/13) dictó sentencia en fecha quince de abril de 2015 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"El 15 de febrero de 2006, los acusados Amadeo y Cosme , mayores de edad y sin antecedentes penales, en su condición de administradores solidarios de CONSTRUCCIONES PUENTISA, S. A., suscribieron con la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 , de Madrid, un contrato para la rehabilitación del mencionado edificio, por un precio total de 1.373.988'68 euros, más el 7 % de impuesto sobre el valor añadido, a pagar mensualmente en los importes reflejados en las certificaciones que con tal periodicidad había de emitir la constructora. En dicho precio se incluía, además de la ejecución de las obras, un previo estudio de la edificación para determinar las soluciones a aplicar, por importe de 51.282'33 euros más IVA, así como la confección del proyecto de ejecución, su visado por el colegio profesional correspondiente y la dirección facultativa de la obra, todo ello valorado, sin incluir licencias y tasas municipales, en 25.726'30 € más IVA.

El 6 de octubre de 2005, cuando habían concluido las negociaciones previas al mencionado contrato, ya que la Mancomunidad de Propietarios había aceptado el presupuesto presentado por PUENTISA, los acusados suscribieron otro contrato con el arquitecto Romeo para la realización del proyecto básico, el proyecto de ejecución y la dirección facultativa, estableciendo los honorarios a percibir por el profesional en 12.000 euros más IVA, 6.000 de los cuales habían de abonarse al concluir la elaboración del proyecto de ejecución y el resto al terminar la obra.

Asimismo, con fecha 26 de octubre de 2005, rellenaron un modelo de nota de encargo y presupuesto de servicios profesionales, del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Madrid, en la que se hacía constar que el acusado Cosme , arquitecto técnico de profesión, iba a ejercer como tal en la citada obra, si bien no se marcaba ninguna de las casillas destinadas a las funciones a desempeñar. En el apartado del modelo denominado: "Perteneciente a la sociedad profesional", situado debajo del nombre del arquitecto técnico, los acusados pusieron el nombre de su sociedad. La nota fue firmada por el referido acusado como receptor del encargo y, en concepto de empleador, por el acusado Amadeo .

Los acusados entregaron al administrador de la Mancomunidad copias del contrato suscrito con el arquitecto y de la nota de encargo al arquitecto técnico, que fueron utilizadas por aquel para diversas gestiones ante la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Madrid.

Romeo elaboró el proyecto básico, pero no llegó a confeccionar el proyecto de ejecución, manteniéndose a la espera de que se le comunicase la obtención de la licencia y el comienzo de las obras. Haciendo creer a la Mancomunidad que tal proyecto de ejecución existía y había sido visado, los acusados cobraron a aquella, en diciembre de 2005, la suma de 25.726'30 euros, más 4.116'21 € en concepto de IVA, por dicho proyecto y gastos de visado y por la dirección facultativa de la obra del Sr. Romeo , quien nunca llegó a ejercer tal dirección.

En ausencia de proyecto de ejecución alguno, las obras se iniciaron el 8 de mayo de 2006, desarrollándose hasta el mes de abril de 2007, en que fueron abandonadas por los acusados sin haber concluido los trabajos presupuestados. Con periodicidad aproximadamente mensual partiendo desde el comienzo de los trabajos, salvo los tres últimos meses en que se realizaron dos por mes, los acusados, con intención de obtener un beneficio económico, confeccionaron certificaciones, en las que se hacían constar más trabajos de los realmente realizados. En virtud de ellas, giraron las correspondientes facturas, por importes superiores a la obra realmente ejecutada, con el consiguiente perjuicio para la entidad propietaria, que pagaba en la creencia de que lo certificado correspondía a lo ya concluido. En total, fueron quince las certificaciones e igual número de facturas, cuyo importe, impuestos incluidos, ascendió a 833.610'47 €. Sin embargo, de las recogidas en las certificaciones y pagadas por la propiedad, no se habían realizado obras valoradas, IVA incluido, en 302.115'79 €. Además, en una de las certificaciones, se sumó dos veces la cantidad de 2.960'95 €, correspondiente a IVA, importe que también fue abonado.

Las presentes actuaciones, iniciadas a consecuencia de una querella interpuesta en fecha 1 de julio de 2008, han sufrido paralizaciones por causas no imputables a los acusados o a sus defensas, de aproximadamente 7 meses entre septiembre de 2009 y abril de 2010, 4 meses entre mayo y septiembre de 2010, y 3 meses entre enero y abril de 2011, así como períodos de alrededor de un año de innecesaria prolongación de la tramitación, tampoco achacable a aquellos a partir de mayo de 2013".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:

Que debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Amadeo y Cosme del delito continuado de falsedad en documento mercantil de que venían siendo acusados, y debemos condenar y condenamos a cada uno de ellos, como autores responsables de un delito continuado de estafa, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y ocho meses de multa, a razón de seis euros de cuota diaria, así como al abono de una cuarta parte de las costas procesales, con declaración de oficio de las dos cuartas partes restantes de dichas costas, y a que, con responsabilidad civil subsidiaria de CONSTRUCCIONES PUENTISA, S. A., indemnicen, conjunta y solidariamente a la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 , NUM000 , de Madrid, en la cantidad de 334.607'24 euros, más los intereses legales de esta suma desde el día 1 de julio de 2008 hasta la fecha de esta sentencia, aplicándose a la suma de ambos conceptos desde esta última fecha, el interés legal incrementado en dos puntos.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se declara de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Cosme , Amadeo , Construcciones Puentisa, S.L., y Mancomunidad de Propietarios CALLE000 núm. NUM000 de Madrid, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

Amadeo

Motivo Primero.- Por infracción de Ley, por vía del art. 849.1º LECr ., infracción del art. 248.1 del Código Penal por indebida aplicación del mismo y dado que no se cumplen los requisitos para la apreciación del tipo penal de estafa, al no concurrir ni el ánimo de lucro ni el engaño bastante previo o coetáneo al inicio de las relaciones entre las partes.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, por vía del art. 849.1º LECr ., infracción de los arts. 21.6 y 66.1 , del Código Penal por el motivo de no haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas, efectivamente aplicada, en grado de muy cualificada y con rebaja de la pena en dos grados.

Motivo Tercero.- Infracción de Ley, por vía del art. 849.1º LECr ., infracción de los arts. 109.1 y 116.1 in fine del Código Penal , por indebida aplicación al no estar debidamente justificado el importe principal de la responsabilidad civil a la que ha sido condenado el Sr. Amadeo y porque no procede el abono de los intereses legales desde la fecha de interposición de la querella y hasta la fecha de sentencia, sino, en su caso, únicamente tras el dictado de la sentencia firme.

Cosme

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del art. 5.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia la vulneración e infracción del derecho a la presunción de inocencia articulado en el 24.2 de la Constitución, en tanto que de los hechos probados y el razonamiento contenido en el fundamento jurídico Primero de la Sentencia recurrida no se deduce existencia de prueba de cargo acreditativa de la concurrencia del engaño que requiere el tipo penal aplicado, no pudiendo por ello enervarse la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del n° 2 del artículo 849 de la Ley procesal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, en particular, el art. 248 , 250.1 , 74.2 y 21.6 del Código Penal , al considerar que concurren en el presente caso los presupuestos necesarios para que pueda ser apreciado el tipo penal del delito continuado de estafa.

Construcciones Puentisa, S.L.

Motivo Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1.2 de la Constitución .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 248 , 250.1 , 74.2 y 21.6 del Código Penal .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley procesal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Mancomunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Madrid.

Motivo Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 74.2 CP en relación al 250.1.6ª CP (hoy 250.1.5ª). Error en la aplicación de la pena.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 250.1 Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos. Falta aplicación (inaplicación) 250.1.1° CP

Motivo Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 250.1 Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos. Falta aplicación (inaplicación) 250.1.7° CP

Motivo Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 250 Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos. Falta aplicación (inaplicación) 250.2 CP. Penalidad aplicable atendiendo a dicho precepto, al artículo 74 CP y 66.1.1 CP .

Motivo Quinto.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 74.2 CP en relación al 250.1.6ª CP (hoy 250.1.5 ª) y 66.1.1 CP . Error en la aplicación de la pena.

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente la desestimación de todos los motivos de los cuatro recursos interpuestos; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 25 de febrero de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Amadeo

PRIMERO

Este recurrente formula tres motivos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr ; el primero por indebida aplicación del art. 248.1 CP , dado que entiende no concurre ánimo de lucro ni el engaño bastante previo o coetáneo al inicio de las relaciones entre las partes.

Argumenta en síntesis, que no existe ánimo de lucro, que ni siquiera se ha intentado justificar por las acusaciones, un eventual incremento del patrimonio de tales acusados como consecuencia de los hechos de autos, pues una cosa es la que podría haber sido una mala gestión de la entidad contratista "Construcciones Puentisa, SA", en nombre de la que aquellos actuaban y otra cosa muy diferente es que los aquí acusados (o el Sr. Amadeo por lo que se refiere a esta parte) se hayan lucrado con el patrimonio de la Mancomunidad-acusación particular, en el propio beneficio de aquellos o en el de otra persona diferente.

Y en cuanto al engaño, indica que aunque no se realizó el proyecto de ejecución, sin embargo se realizó el proyecto básico, pero ello solo integraría un irregularidad administrativa, cuando la mayor parte de las obras se han ejecutado.

En relación con el motivo elegido, error iuris, conviene sintetizar ahora, como preámbulo a todas las ocasiones en que se analizará, la doctrina jurisprudencial que precisa su contenido; como realiza la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que indica que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

A su vez, la STS 261/2011, de 14 de abril , recordaba que "los hechos probados, como bien se sabe, están formados por el relato de los que la Sala responsable del juicio de instancia considere efectivamente acreditados, a tenor del resultado de la prueba, que habrá presenciado con el encargo constitucional y legal de evaluarlos. Estos y no otros, porque tienen que ser objeto de una declaración expresa y suficientemente fundada. Y porque, para el correcto desarrollo del trámite de la casación, en el que ahora se está, los hechos probados deberán entrar en él inequívoca y definitivamente fijados como tales. Es cierto que el Tribunal de casación podría, en determinados supuestos, introducir alguna variación en los mismos, e incluso privarlos de esa condición. Pero, en un caso, merced a una impugnación deducida por el cauce del art. 849.2º LECr ; y, en el otro, por entender producida una vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio. En otras circunstancias, la Sala que ahora conoce no está legalmente habilitada para subrogarse en el papel del Tribunal de instancia en lo relativo a la fijación de los hechos imputados que pudieran merecer la condición de probados".

Y la STS 121/2008 de 26 de febrero , luego reiterada, como en el caso de la STS 732/2009, de 7 de julio , en forma más tajante y descriptiva, glosaba:

"... el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECr han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida".

Consecuentemente el motivo debe ser desestimado, cuando en el relato de hechos probados se indica:

Romeo elaboró el proyecto básico, pero no llegó a confeccionar el proyecto de ejecución, manteniéndose a la espera de que se le comunicase la obtención de la licencia y el comienzo de las obras. Haciendo creer a la Mancomunidad que tal proyecto de ejecución existía y había sido visado , los acusados cobraron a aquella, en diciembre de 2005, la suma de 25.726'30 euros, más 4.116'21 € en concepto de IVA , por dicho proyecto y gastos de visado y por la dirección facultativa de la obra del Sr. Romeo , quien nunca llegó a ejercer tal dirección.

En ausencia de proyecto de ejecución alguno, las obras se iniciaron el 8 de mayo de 2006, desarrollándose hasta el mes de abril de 2007, en que fueron abandonadas por los acusados sin haber concluido los trabajos presupuestados. ... giraron las correspondientes facturas, por importes superiores a la obra realmente ejecutada , con el consiguiente perjuicio para la entidad propietaria , que pagaba en la creencia de que lo certificado correspondía a lo ya concluido . En total, fueron quince las certificaciones e igual número de facturas, cuyo importe, impuestos incluidos, ascendió a 833.610'47 €. Sin embargo, de las recogidas en las certificaciones y pagadas por la propiedad, no se habían realizado obras valoradas, IVA incluido, en 302.115'79 ...

Engaño pues, con puesta en escena antecedente al desplazamiento patrimonial de la Mancomunidad en beneficio de la sociedad de los inculpados. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determina ( STS 905/2014, de 29 de diciembre ).

Como acontece en autos, cuando en el curso de relaciones comerciales de la entidad constructora administrada y representada por los acusados y la mancomunidad de propietarios, aquellos giran y logran cobrar relevantes cantidades de dinero por servicios y obras no realizados.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

El segundo motivo, también por infracción del ley al amparo del art. 849.1º LECr , por infracción de los arts. 21.6 y 66.1 , del Código Penal en cuanto se ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como simple en vez de muy cualificada con la consiguiente degradación de la pena en dos grados.

Argumenta que la querella fue presentada en julio de 2008 y el enjuiciamiento de los hechos objeto de condena tuvo lugar en abril de 2015; toda la prueba relevante practicada en estos autos tuvo lugar en un momento muy incipiente de la causa, a finales de 2008, salvo la deposición de Dª Nuria que tuvo lugar en septiembre de 2009; por lo que un retraso tan dilatado en el interregno hasta el acto del juicio oral carece de justificación, siendo relevantes los períodos de paralización recogidos en el último párrafo de los hechos probados:

Las presentes actuaciones, iniciadas a consecuencia de una querella interpuesta en fecha 1 de julio de 2008, han sufrido paralizaciones por causas no imputables a los acusados o a sus defensas, de aproximadamente 7 meses entre septiembre de 2009 y abril de 2010, 4 meses entre mayo y septiembre de 2010, y 3 meses entre enero y abril de 2011, así como períodos de alrededor de un año de innecesaria prolongación de la tramitación, tampoco achacable a aquellos a partir de mayo de 2013 (que en la fundamentación precisa derivado de un incidente de nulidad).

No obstante, hemos de precisar con la STS 806/2015, de 11 de diciembre , que "indebida", es definida en la RAE como la que no es obligatoria ni exigible, o bien, la que es ilícita, injusta y falta de equidad; y ello lleva a ponderar otro derecho en liza, autónomo pero interrelacionado, cual es el derecho a una tutela judicial efectiva ( STC 46/1982 ); y en principio obtener una respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonada en las sucesivas fases e incidentes del proceso, agotando los recursos que el ordenamiento faculta, en modo alguno resulta indebido, salvo que tales recursos fueren manifiestamente infundados, circunstancia no predicada del referido incidente.

Efectivamente, los requisitos para la estimación de esta atenuante serán: 1) la existencia de una dilación que sea indebida; 2) además no basta que tenga una cierta entidad sino que por exigencia legal debe ser extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. También se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, aunque ello integra una manifestación de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación, la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Por su parte, la STS 360/2014, de 21 de abril , con cita de otras muchas, explica que la "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un "plazo razonable", a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el "plazo razonable" es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

En cuanto a la precisa cuestión suscitada, también nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda la STS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (10 años); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Mientras que en autos, la duración de proceso no ha llegado a siete años y los períodos de paralización suman catorce meses; por lo que el razonamiento de instancia resulta adecuado; la atenuante simple ya exige que la dilación haya sido "extraordinaria"; sin especificación de un especial perjuicio o gravosidad, los períodos relatados y los criterios jurisprudenciales relatados, no posibilitan su estimación como muy cualificada.

TERCERO

El último motivo de este recurrente, también lo formula por infracción del ley al amparo del art. 849.1 LECr , por indebida aplicación de los arts. 109.1 y 116.1 in fine del Código Penal , al no estar debidamente justificado el importe principal de la responsabilidad civil a la que ha sido condenado el Sr. Amadeo y porque no procede el abono de los intereses legales desde la fecha de interposición de la querella y hasta la fecha de sentencia, sino, en su caso, únicamente tras el dictado de la sentencia firme.

Como desarrollamos en el primer fundamento de esta resolución, el motivo elegido solo permite revisar el juicio de subsunción y declarado probado el desplazamiento patrimonial integrado por la suma de 25.726'30 euros, más 4.116'21 € en concepto de IVA (por el supuesto proyecto y gastos de visado y por la dirección facultativa de la obra del Sr. Romeo , quien nunca llegó a ejercer tal dirección); 302.115'79 euros (diferencia entre el importe certificado y abonado y lo realmente realizado) y la cantidad de 2.960'95 euros, correspondiente a IVA, duplicado en la facturación, la cantidad objeto de condena indemnizatoria, resulta absolutamente acomodada a los arts. 109 y ss. que regulan la responsabilidad civil derivada del delito.

En cuanto al abono de los intereses legales, es cuestión detalladamente analizada en la STS núm. 882/2014, de 19 de diciembre ; donde se recuerda que manera general esta Sala reconduce el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen; y consecuentemente, como en toda reclamación judicial civil de una cantidad proveniente de una fuente legal, de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito (caso de reclamación separada previstos en el artículo 109.2 CP ) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen, salvo disposición legal específica, por lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del CC . Esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora, que superada la aplicación mecánica del brocardo in iliquidis non fit mora , acaece con la reclamación judicial o extrajudicial, cuando la cantidad reclamada sea determinada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación, bastando que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (vd. por todas SSTS de la Sala Primera 718/2013 de 26 de Noviembre ó 377/2014 de 14 de julio ).

Estos intereses moratorios, como indicábamos y establece el artículo 1100 CC , se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente. Es decir, a diferencia de los procesales, los intereses por mora han de ser expresamente reclamados y esta Sala Segunda ha entendido en sus más recientes resoluciones que, a falta de anterior reclamación judicial o extrajudicial, el día inicial del cómputo será el de interposición de la querella (entre otras STS, 605/2009 de 12 de mayo ó 28/2014 de 28 de enero ), tal como acontece en autos; o en su defecto, la de presentación del escrito de acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular ( STS 370/2010 de 29 de abril o la 488/2014 de 11 de junio ).

En autos, reclamada cantidad indemnizatoria y sus intereses moratorios, ajenos a los procesales y mediando querella, la fecha de su interposición es efectivamente la fecha del devengo, hasta la fecha de la sentencia, donde ya entonces operan ex lege, los intereses procesales del art. 576 LEC .

Recurso de Cosme

CUARTO

El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr y del art. 5.4.° LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , en tanto que no resulta la existencia de prueba de cargo acreditativa de la concurrencia del engaño que requiere el tipo penal de la estafa.

  1. Argumenta que de la prueba practicada no se deduce que los condenados tuvieran intención previa de incumplir el contrato firmado con la Mancomunidad de Propietarios, y que el Tribunal ha valorado la prueba con arbitrariedad. Así, respecto al cobro del proyecto de ejecución, indica que cuando se firmó la factura se hizo constar meramente, Confección de proyecto visado por el Colegio Oficial, la certificación no decía en ningún momento "Proyecto de ejecución"; y si el proyecto no se elaboró fue por la pasividad del arquitecto Sr. Romeo , aún sabiendo éste que las obras se estaban ejecutando. Y respecto al cobro en exceso de las certificaciones, afirma que no hubo intención de certificar más obra de la realmente ejecutada, sin perjuicio de que, como explicó la testigo Nuria , en ocasiones se cobrara de más y en ocasiones de menos, y que, en todo caso, se estaría ante un incumplimiento contractual.

  2. Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

    En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente .

    Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad .

  3. La sentencia recurrida declara probado, en sucinto resumen, como recoge el ponderado y detallado del informe del Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, que los dos acusados, como administradores solidarios de Construcciones Puentisa, suscribieron un contrato con la Mancomunidad de Propietarios para la rehabilitación del edificio, incluyéndose en el precio, además de la ejecución de las obras, la ejecución del proyecto de ejecución y la dirección facultativa de las mismas; que tras haber aceptado la Mancomunidad el presupuesto, los acusados suscribieron un contrato con el arquitecto Romeo para la realización de los proyectos básico y de ejecución y por la dirección facultativa; que el citado arquitecto elaboró el proyecto básico pero no el de ejecución ni ejerció la dirección de las obras, pero los acusados cobraron a la Mancomunidad por esos conceptos 25.726,30 euros más 4.116,21 euros en concepto de IVA; que las obras se fueron ejecutando desde mayo de 2006 a abril de 2007 fecha en las que fueron abandonadas por los acusados sin finalizar los trabajos presupuestados; que durante ese periodo los acusados confeccionaron quince certificaciones y las correspondientes facturas por un importe total de 833.610,47 euros, que fueron pagadas por la propiedad, resultado que no se habían realizado obras valoradas en 302.115,79 euros, y además una cantidad de 2.960,95 euros, referida a una partida de IVA, se había sumado dos veces.

    La sentencia manifiesta, respecto de la primera partida, que ha quedado acreditado que los acusados cobraron a la propietaria de la obra el proyecto de ejecución con la intención de lucrarse, sabiendo que el proyecto no se había realizado ni iba a realizarse. El Tribunal ha basado su convicción en el testimonio del arquitecto, que manifestó que tras redactar el proyecto básico no volvió a tener noticia de los acusados y que no tuvo conocimiento del inicio de las obras hasta que éstas ya se habían paralizado; y en el testimonio de los integrantes de la Mancomunidad que manifestaron que no habían visto al arquitecto en la obra. El Tribunal indica que se ha admitido la declaración del arquitecto frente a la de los acusados, porque no es razonable concebir que no realizase el proyecto ya que era lo que le daba derecho a percibir los honorarios, ni que hubiera dirigido las obras careciendo de ese documento que era necesario, ni que negara el haber desempañado los servicios de dirección que le daban lugar al devengo de honorarios.

    En relación, con la sobrefacturación, manifiesta la sentencia recurrida, que así mismo ha quedado acreditado que los acusados, con igual propósito lucrativo, certificaron deliberadamente más obra de la realmente ejecutada y que los propietarios abonaron las facturas en la creencia errónea de que se había realizado. El Tribunal ha basado su convicción en el dictamen pericial en el que se detalló la discordancia entre lo que se hacía constar ejecutado y la realidad, y ha rechazado las objeciones de los acusados a la credibilidad del perito y a una parte de las conclusiones del dictamen. Al respecto se indica que es cierto que el perito fue el arquitecto que prestó servicios a la Mancomunidad para acabar las obras, pero que ese hecho se produjo con posterioridad a haber emitido el dictamen; y respecto a las conclusiones sobre las conducciones, se dice que el perito precisó que no se había basado en el informe de la empresa que realizó las reparaciones de la red de saneamiento, sino que observó personalmente las grabaciones de video realizadas mediante sonda de las conducciones por la empresa de pocería. Se añade que la testigo Nuria , arquitecta técnica y empleada de Puentisa que ejercía funciones de encargada de obras y entre ellas de medición de la obra realizada, declaró en instrucción de manera rotunda -aunque en el plenario fue vacilante y manifestó no recordarlo con claridad- que en ocasiones observó que se certificaba más obra que la que ella había medido, y que vio al acusado Cosme realizar esas modificaciones.

    En nada afecta a las anteriores conclusiones que los acusados realizaran parte de las obras, pues la imputación y condena se limita a las dos partidas concretas, por un lado cobrar el proyecto de ejecución y la dirección de obras por el arquitecto, hechos que no se realizaron, y, por otro lado, certificar y cobrar más obra de la ejecutada. Cuestiones ambas, que han quedado debidamente acreditadas por las pruebas valoradas por el Tribunal, testifical - Romeo , Nuria y querellantes- y pericial - Paulino -, y las mismas integran un delito de estafa pues implica que los acusados obtuvieron, mediante el engaño de facturación por servicios y obra inexistente, un desplazamiento patrimonial de los propietarios.

    Consecuentemente el motivo, se desestima, pues existe prueba de cargo lícitamente obtenida y practicada; además de racionalmente valorada, pues racionalmente se infiere de la misma, la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que en modo alguno pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que ha conducido desde la prueba al hecho afirmado probado.

QUINTO

En el segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del n° 2 del artículo 849 LECr , afirma la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Son tres los documentos que designa:

  1. ) Documento núm. 6 de la querella al folio 48 de las actuaciones en relación a la fecha de abandono de las obras.

  2. ) Documento núm. 7 de la querella al folio 49 de las actuaciones consistente en la facturación del importe de 25.726,30 € + IVA.

  3. ) Documento obrante a los folios 345 y 346 consistentes en una Junta de Propietarios de fecha 3 de noviembre de 2005, donde se explica que lo elaborado es el proyecto básico de consolidación.

Recuerda la STS núm. 836/2015, de 28 de diciembre que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y la distancia de esta Sala respecto de las fuentes de prueba sobre las que se ha basado la respuesta jurisdiccional en la instancia, cierran la puerta a una revisión de la valoración probatoria suscrita por el Tribunal de instancia. Precisamente por ello, los estrechos límites que ofrece la vía casacional del art. 849.2 LECr , sólo autorizan una alegación impugnativa basada en documentos que, por sí solos, sin necesidad de complementos ni añadidos probatorios que refuercen su virtualidad, permitan ofrecer a la consideración de la Sala una nueva redacción del hecho probado.

La doctrina de esta Sala -de la que las SSTS 1238/2009, 11 de diciembre 936/2006, 10 de octubre y 778/2007, 9 de octubre , son elocuentes ejemplos-, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; b) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal ( art. 741 LECr ); d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo; e) asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Mientras que en autos, ninguno de los documentos es literosuficiente en orden a acreditar el sustrato fáctico que se pretende con entidad para modificar el fallo, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En relación al primer documento, el dato concreto de la fecha en que las obras son paralizadas o abandonadas, abril o mayo, y a instancia de quien, ninguna eficacia conlleva en calificación delictiva ni en la parte dispositiva, al referirse los hechos imputados a circunstancias diversa, cual fue el giro y cobro de servicios y obras no realizados.

En relación con el segundo de los documentos, como acertadamente razona la sentencia de instancia y reitera el Ministerio Fiscal en su informe, aunque la certificación indicara "Confección Proyecto" sin precisar si se trataba de proyecto básico o de ejecución, también aludía a que se trataba del "proyecto" visado por el Colegio oficial" y al concepto "Dirección Facultativa", lo que implicaba que el trabajo que se certificaba, por el importe referido de 25.726,30 euros más IVA, abarcaba los conceptos de proyecto de ejecución y dirección facultativa de la obra que se indican en la sentencia; y en apoyo de esa interpretación consta en el contrato firmado por la entidad Puentisa con el arquitecto, que el primer pago que los acusados tenían que hacer a éste era al concluir la elaboración del proyecto de ejecución, por lo que conforme a su declaración en la vista, este proyecto básico no había generado coste alguno para la constructora.

De igual modo, en relación al tercer documento, efectivamente consta en el acta de la Junta Extraordinaria de propietarios que el acusado Amadeo informó que estaban a la espera de iniciar las obras "por lo que aún no es necesario sacar el proyecto del Colegio", pero lógicamente esa manifestación no significa que se les explicara a los propietarios que iba a haber un proyecto básico y un proyecto de ejecución, ni que se precisara que la factura que iba a emitirse era por el proyecto básico, que no había generado coste alguno.

En definitiva, ninguno de estos dos documentos por sí solos, acreditan la inexistencia de engaño en relación al primero de los conceptos girados y no realizados que motivan la condena.

El motivo se desestima, pues como se indica en la STS núm. 356/2015, de 10 de junio , no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos. No es el caso de autos, donde exclusivamente el recurrente invoca los documentos como fuentes probatorias que pretende otra versión de lo acaecido, planteamiento que no tiene cabida por el cauce del motivo elegido

SEXTO

El tercer y último motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del n° 1 del artículo 849 LECr por infracción de los art. 248 , 250.1 , 74.2 y 21.6 del Código Penal , pues entiende que no concurren en el presente caso los presupuestos necesarios para que pueda ser apreciado el tipo penal del delito continuado de estafa y la atenuante de dilaciones indebidas debió ser estimada como muy cualificada.

Cuestiones ya analizadas en el primer y segundo fundamento de esta resolución, en relación con el recurso formulado por el también inculpado Amadeo , que al resultar de contenido sustancialmente idéntico, nos remitimos al contenido de los referidos fundamentos para su desestimación.

Recurso de Construcciones Puentisa, S.L.

SÉPTIMO

El primer motivo de recurso formulado por la entidad PUENTISA, condenada como responsable civil subsidiaria, es por infracción de precepto constitucional, al amparo de los dispuesto en los artículos 852 de LECr y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , al haber sido condenada sin que existirá prueba de cargo.

El motivo debe ser desestimado; esta recurrente no es condenada penalmente, sino responsable civil subsidiaria del art. 120.4 CP , que establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

La Jurisprudencia de esta Sala, a propósito de la responsabilidad civil subsidiaria regulada en el artículo 120.4 del Código Penal ha expuesto que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio "cuius commoda, eius est incommoda"), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa "in vigilando" o "in eligendo" hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación.

Requisitos ambos ampliamente acreditados y ni siquiera contradichos en el recurso, que los condenados penalmente, eran administradores solidarios de la entidad constructora recurrente en cuyo nombre actuaban y la actividad objeto de condena se enmarca en el desarrollo de un contrato concertado entre dicha entidad y una mancomunidad de propietarios para la rehabilitación de un concreto edificio.

Y si se infiere que el motivo se refiere a la presunción de inocencia de los penalmente acusados, es cuestión ya resuelta en su sede natural, al analizar el recurso del acusado Cosme .

OCTAVO

El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 248 , 250.1 , 74.2 y 21.6 del Código Penal ; aunque sólo argumenta sobre la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Al margen de la absoluta falta de legitimación para cuestionar la aplicación de una atenuante que en nada le afecta, el contenido íntegro del motivo es cuestión ya resuelta en el primer y segundo fundamento de esta resolución, a cuyo tenor nos remitimos para su desestimación.

NOVENO

El tercer y último motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 LECr , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Argumenta que revisando los documentos que fueron señalados en el escrito de anuncio del recurso, observa que existen contradicciones, con respecto a lo manifestado por las partes, y lo que obra en dichos documentos; pasando a glosar la discrepancias valorativas que encuentra entre diversos documentos que obran en la causa y las conclusiones de la sentencia, así como con las declaraciones del Arquitecto Sr. Romeo .

Como ya hemos expresado, este motivo no se sustenta en que los documentos invocados pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos, lo que no acaece con el acta de la Junta de Propietarios, no con la contratación aportada, como explicábamos ut supra; y además, exige el motivo que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad; pues la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECr , como acaece en autos con las manifestaciones de los propietarios y del propio Arquitecto citado.

El motivo se desestima.

Recurso de la Mancomunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 de Madrid

DÉCIMO

La Mancomunidad de Propietarios que actúa como acusación particular, también recurre la sentencia de instancia y formula un primer motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de LECr por indebida aplicación del artículo 74.2 CP en relación al 250.1.6ª CP (hoy 250.1.5ª).

Argumenta, que sería de aplicación el art. 74.2 CP , por cuanto el monto total defraudado supera los 36.000 euros, así como los 50.000, pues alcanza la cifra de 340.000 euros; por lo que debía haberse condenado a los inculpados como autores de un delito masa con pena de prisión de seis años y multa de doce meses.

Motivo que necesariamente debe ser desestimado, pues ni la acusación pública ni la privada, calificaron los hechos integrantes del delito de estafa como delito continuado, no como delito masa; y si bien el delito masa constituye una modalidad específica de delito continuado patrimonial, integra una modalidad agravada del mismo, que el principio acusatorio veda imponer por tanto, si no ha sido objeto de calificación previa por alguna de las acusaciones.

El motivo se desestima.

UNDÉCIMO

El segundo motivo lo formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° LECr , por indebida inaplicación del artículo 250.1.1º Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos; al haber recaído la estafa sobre "viviendas".

Argumenta que aunque la estafa recayó sobre dinero, pero el fin de éste era la realización de unas importantes obras sobre viviendas que constituyen domicilio habitual de sus usuarios (no segundas residencias).

Como en el caso anterior, necesariamente debe ser desestimado el motivo, pues ni la acusación pública ni la privada, calificaron los hechos integrantes del delito de estafa con la agravación específica de afectación a viviendas.

De otra parte, la STS 385/2015, de 25 de junio , con cita de la 551/2012 de 27 de junio , al contemplar la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el art. 250.1.1º del CP , precisa que no puede realizarse con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. Dicho con otras palabras, no basta con que el objeto del delito sea una vivienda, pues este precepto no es de automática aplicación siempre y por el solo dato de que aparezca en la dinámica de los hechos una vivienda, sino que debe limitarse a los casos en los que el perjudicado ve frustradas sus expectativas de adquirir una vivienda como bien de primera necesidad ( SSTS 188/2002, 8 de febrero , 1094/2006, 20 de octubre ). En el supuesto de hecho que es objeto de enjuiciamiento, nada se dice expresamente que afecte a viviendas que constituyeren el domicilio habitual de alguna persona y aunque se entendiera que ello resulta de que la afectada es una Mancomunidad de Propietarios, lo que no se expresa en modo alguno es que la rehabilitación contratada resultara necesaria para conservar el uso y salubridad de las mismas, pues nada consta que sin las obras, los afectados no pudieran disfrutar de sus viviendas.

DUODÉCIMO

El tercer motivo, también lo formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° LECr por indebida aplicación del artículo 250.1 CP vigente al tiempo de comisión de los hechos, por inaplicación de la agravación 7ª del art. 250.1, su comisión con abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador, o aproveche éste su credibilidad "empresarial o profesional".

Argumenta que la entidad PUENTISA, siendo sus administradores los acusados, había realizado trabajos previos para la Mancomunidad de Propietarios, y por ese motivo el administrador de fincas de la Mancomunidad acudió a ellos.

El motivo no puede prosperar, en toda estafa media una cierta confianza que propicia el engaño; la agravación que se interesa concorde reiterada jurisprudencia, "está reservada para aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza generada, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida y estafa, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebranto de la confianza en estos delitos" ( STS 371/2015, de 17 de junio ).

De otra parte, nada se recoge en la declaración de hechos probados, sobre que los acusados aprovecharon esa especial credibilidad empresarial y profesional que la Mancomunidad había demostrado tener en ellos, por las actuaciones previamente realizadas, para conseguir su propósito; ni siquiera se mencionan las relaciones previas entre las partes; y el motivo exige para que la subsunción invocada sea posible que el relato histórico, sin adición ni restricción, en su tenor intangible, lo permita; lo que no sucede en autos.

DECIMOTERCERO

El cuarto motivo, se formula, por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° LECr por indebida aplicación del artículo 250 Código Penal vigente al tiempo de comisión de los hechos; por indebida inaplicación del art. 250.2 CP .

Argumenta en consonancia con lo dispuesto en los dos motivos anteriores, que como concurrían la circunstancia 1ª, junto con la 6ª, reconocida en la sentencia y la 7ª, del art. 250.1 (hoy 5ª y 6ª), debía haberse aplicado el artículo 250.2 CP .

Desestimados los dos motivos anteriores, acarrean necesariamente la desestimación del presente.

DECIMOCUARTO

El quinto y último motivo lo formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1° LECr por indebida aplicación del artículo 74.2 CP en relación al 250.1.6ª CP (hoy 250.1.5 ª) y 66.1.1 CP .

Argumenta que el marco punitivo expuesto en la Sentencia (1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses) por aplicación del artículo 250.1.5º CP (hoy 250.1.6º), así como la atenuante de dilaciones indebidas ( art 61.1.1 CP ), la pena impuesta (2 años de prisión y multa de 8 meses) ha de considerarse exigua atendiendo a que la propia Sentencia reconoce la importante cantidad defraudada (excede en casi 6 veces los 36.000 euros aplicables con anterioridad a la reforma) y que ha afectado a una pluralidad de personas; por lo que entiende, que aún cuando habría de imponerse en su mitad inferior, debería de concretarse en su umbral máximo, tres años de prisión (sic) y nueve meses de multa.

Recuerda la STS núm. 793/2015, de 1 de diciembre que el Tribunal Constitucional establece en la sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena concreta finalmente impuesta ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). La razón de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ).

Esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 CP , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24 de marzo ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21 de marzo , y 56/2009, de 3 de febrero ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 56/2009, de 3 de febrero ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7 de octubre ; 56/2009, de 3 de febrero ; y 251/2013, de 20 de marzo ).

En resumida síntesis, la jurisprudencia de esta Sala (STS 800/2015, de 17 de diciembre ) considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al Tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

En el caso de autos, los acusados han sido condenados por un delito de estafa agravada, concurriendo una circunstancia atenuante, par lo tanto, el marco punitivo resultante es de un año a tres años y seis meses de prisión y de seis a nueve meses multa. En el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, se dice que para determinar la pena se ha atendido, en cuanto al criterio de la gravedad del hecho, a que las conductas enjuiciadas eran de notable entidad, dada la cantidad defraudada y el número de propietarios de vivienda perjudicados, y en cuanto al criterio de las circunstancias personales, que no se habían acreditado parámetros personales específicos, susceptibles de valoración; por lo que impone dos años de prisión y ocho meses multa.

Consecuentemente no se ha excedido del marco punitivo resultante, se aleja del umbral mínimo, pero lo motiva razonadamente en atención a las concretas circunstancias que objetivan la gravedad del hecho, mientras que las circunstancias personales resultan valorativamente neutras, por lo que no resulta revisable la concreción de pena impuesta en casación, pues el control del Tribunal Supremo no debe extenderse sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( SSTS 145/2005 de 7 de febrero , 1426/2005 de 7 de diciembre y 420/2015, de 26 de junio , entre otras muchas); y en autos, como hemos indicado en ninguna arbitrariedad se incurre.

FALLO

DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación respectivamente interpuestos por la representación procesal de los acusados Amadeo , Cosme , de la responsable civil subsidiario CONSTRUCCIONES PUENTISA, S.L. y de la acusación particular MANCOMUNIDAD de PROPIETARIOS CALLE000 nº NUM000 de MADRID, contra sentencia de fecha 15 de abril de 2015 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta , en causa seguida por delito de estafa; ello, con imposición a cada recurrente de las costas originadas por su respectivo recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Palomo Del Arco, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.