STS 155/2016, 29 de Febrero de 2016

Al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24 CE . por violación del principio acusatorio, integrado en la tutela judicial efectiva, sin indefensión.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24.2 CE , relativo a la presunción de inocencia.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 25 de Septiembre de 2015 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 3 de Febrero de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 23 de Febrero de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional y del art 24 CE . por violación del principio acusatorio, integrado en la tutela judicial efectiva, y a un proceso con las debidas garantías, sin indefensión.

1. El recurrente sostiene que la sentencia viola el principio acusatorio cuando introduce en el factum hechos nucleares del abuso sexual con penetración, no recogidos en el escrito de conclusiones de la única parte acusadora que es la Acusación particular, pues el Ministerio Fiscal pidió la absolución. Así la sala de instancia incorpora como hechos " que hubo penetración vaginal con miembro viril y que los encuentros entre la víctima y el agresor consistían en tocamientos de todo tipo, masturbaciones, felaciones y penetraciones vaginales "; y la acusación no describe ni relata cómo se lleva a cabo la penetración vaginal con el miembro viril del agresor, se limita a hablar de penetraciones de manera genérica, habla incluso de hechos presuntos y cuando se refiere a las felaciones, se limita a expresar que le pedía el agresor a la víctima que se llevara el pene a la boca, sin concretar ni siquiera si tal acción se llegó a consumar y si se llevó a la práctica.

2. Ciertamente, ha dicho esta Sala (Cfr. STS 58/2015 , de 10 de febrero ) que "el principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y también supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse de la misma. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, la exigencia de que exista una acusación previa a la condena, hace necesaria una correlación entre ambas, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera. Y aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en Resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: « los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo ». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).Y en el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº1954/2002, de 29 de enero , que " el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial , aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   El principio acusatorio, por lo tanto, contiene una prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Pero también se relaciona íntimamente con otros principios, pues lesiona el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado; y se afecta también al derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

   Sin embargo, en ninguna de estas perspectivas, el principio acusatorio i mpide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

3. La Acusación en sus conclusiones elevadas a definitivas hacía referencia a los siguientes hechos:

   "En Pozo Alcón, y desde los 9 años de edad Tomasa fue agredida sexualmente de forma continuada por el procesado.

   Desde los 11 años el procesado continuó realizando tocamientos y penetraciones a Tomasa , aprovechando que el resto de la familia dormía. Dichos actos consistían en desnudarla, besar su cuello, sus labios, pechos y resto del cuerpo, introducir su lengua y chupar sus partes. De la misma forma el procesado presuntamente le pedía a su hija que le acariciara, besara, finalizando con penetración por su parte y en algunas ocasiones le pedía que le masturbara, también le ponía el pene en la mano de ella y le pedía que se lo llevara a la boca. Todo esto lo hacía con intimidación y amenazas a la misma y si se resistía la insultaba con expresiones como puta, zorra, chupapollas, le decía que la iba a matar, y que iba a decir por todo el pueblo, que se acosaba con él. Todo esto duró hasta que Tomasa cumplió 14 años, continuando viviendo con sus padres hasta los veinticinco años, fecha en que denunció los hechos solicitando acogimiento."

   El Hecho Probado de la Sentencia, por su parte relata: "cuando la menor tenía 9 años el acusado se acercó a la misma y la penetró vaginalmente con su miembro viril. Y luego tras señalar el cambio de domicilio familiar explica los citados encuentros de contenido sexual, consistían en tocamiento de todo tipo, masturbaciones, felaciones y penetraciones vaginales."

   Resulta evidente que, la conducta del acusado relatada en la calificación acusatoria y el factum son coincidentes en una serie de datos configuradores del abuso sexual, que no se relatan como mera posibilidad, ante una petición del acusado, sino rotundamente, como hechos plenamente realizados.

   Este delito se comete cuando exista acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.

   Tanto en la calificación como en la sentencia se describen actos de acceso carnal vaginal.

   Se trata, pues, de uno de los actos típicos. Por ello la Sentencia no infringe en este punto el principio acusatorio ni genera indefensión.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en infracción de ley , al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24.2 CE , relativo a la presunción de inocencia.

1. Para el recurrente en las manifestaciones de la presunta víctima no concurren los requisitos jurisprudenciales exigibles para enervar el derecho a la presunción de inocencia .Y destaca que, como puso de manifiesto del procesado y la propia denunciante en su denuncia, existe una animadversión intersubjetiva, que se manifiesta cuando ella empieza a salir con chicos a los 15 años y el padre trata de impedir esa relación. Y, por otra parte las corroboraciones en sus manifestaciones a que alude la sentencia como datos objetivos de carácter periférico, son datos que carecen de trascendencia jurídica probatoria alguna. Por el contrario hay que destacar que la denunciante no acudió a denunciar en las fechas en que pudieron tener lugar los presuntos abusos, ni a ningún centro hospitalario para ser reconocida o explorada ginecológicamente. El informe del Instituto Médico Legal, tiene serias limitaciones, efectuado por una sola perito, señalando la perito que no es posible el empleo de técnicas sobre la validez del testimonio. Y el equipo de Tratamiento de Pozo Alcon solo informa sobre situación social de un hermano mayor y de unos antecedentes del año 2005, vagos e inconcretos. Finalmente en cuanto a la firmeza y persistencia del testimonio, en el escrito de contestación a la impugnación del Ministerio Fiscal, añade que no se puede pronunciar porque la declaración de la víctima ,prestada a través del sistema de videoconferencia, resultó completamente inaudible.

2. Debe tenerse presente que cuando en esta vía casacional se alega infracción de este fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

   Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).

   Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisito s -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio .

   Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre ,junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

   Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

3. En nuestro caso , en el orden expuesto, el tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero de su sentencia, valorando una prueba de carácter personal, como es la declaración de la denunciante, proclama que se cumplen en el caso todos los parámetros jurisprudenciales exigidos para entender de cargo tal declaración, y explica por qué se dan esos requisitos. Y así dice, respecto del primero, que: "En el caso de autos no encontramos ningún elemento de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole de la víctima con respecto a su padre que prive a su declaración de la aptitud necesaria para general certidumbre. Más que una relación de enemistad o resentimiento, lo que existe y existió fue una fuente dependencia emocional de la denunciante con respecto a su padre, tal y como se constató no solo por su propia declaración, sino además por el informe del IML, e incluso por las declaraciones de padre, madre y hermano, los cuales manifestaron que la relación de padre e hija fue siempre extraordinaria."

   En cuanto al segundo, señaló que: "Con respecto a la coherencia interna nos encontramos con un relato fluido, preciso, coherente y creíble a juicio de esta Sala, no apreciándose ningún titubeo o contradicción en la exposición del mismo. La menor relata de forma contundente cómo se iniciaron los contactos sexuales con su padre a la temprana edad de 9 años; cómo éste le decía en aquellas fechas que cómo podía hacerle esas cosas con lo pequeña que era. Relataba con todo detalle los lugares del domicilio en donde se producían las relaciones sexuales, el contenido de éstas y cuáles eran sus sentimientos, evolucionando éstos con el paso del tiempo desde el hecho de ver aquellas relaciones como si fuera algo normal entre padre e hija, hasta el momento en que le producía verdadero asco cualquier acercamiento sexual a su padre."

   Y con respecto a la coherencia externa , indica que nos encontramos con datos objetivos de carácter periférico que confirman de modo contundente la realidad del testimonio; en este sentido podemos destacar el informe del IML que señala, con las lógicas matizaciones apreciadas por la perito al tratarse de una persona mayor de edad, que el relato es "posiblemente creíble" existiendo además un cuadro ansioso depresivo y deterioro en el área social, personal y familiar compatible con dicho relato fáctico; por otra parte en el propio informe el Equipo de Tratamiento Familiar de Pozo Alcón se detectó la existencia de esa situación de abusos sexuales del padre a la hija refiriéndose al mismo como un "secreto a voces" en el seno de la familia, declarando los miembros de esos Equipos de tratamiento en el acto del juicio, en donde no solo ratificaron dichos informes sino que explicaron cómo la propia madre les reconoció en varias ocasiones que tenía constancia de tales encuentros sexuales; por último en el aludido informe del Equipo de Tratamiento Familiar ya se alude a una denuncia del hijo mayor Iván en el año 2005 en donde refería a Asuntos Sociales la existencia de esa situación de abusos sexuales en el seno familiar"

   Y en cuanto al tercer elemento exigido tradicionalmente por la jurisprudencia, los jueces a quibus , concluyen que: "En el caso de autos el relato de hechos realizado por la víctima desde el inicio de la instrucción no presenta ambigüedades o reticencias que desvirtúen el mismo."

   Y frente a la insinuación del recurrente, recogida en su escrito de contestación a la impugnación del Ministerio Fiscal, sobre que resultó inaudible en la vista la declaración prestada por la víctima, hay que decir , en primer lugar que el art. 731 bis de la LECr autoriza la utilización de este procedimiento siempre que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido. En segundo lugar , que ni la defensa ni ninguna otra parte hizo objeción a la utilización de tal procedimiento. En tercer lugar, que la grabación en audio vídeo de la vista revela que la víctima se sometió a las preguntas de la letrada de la Acusación (vídeo 1, minuto 13 a 34); del Fiscal, (minuto 34 al 49); y de la Defensa (minuto 49 a 54Ž3); y que, si bien las preguntas de tales partes en la grabación se oyen mucho mejor que las respuestas de la víctima, éstas son audibles y entendibles, no cabiendo la menor duda de que en el acto de la vista , en directo el tribunal de instancia dispuso de todos los extremos y pormenores de tal declaración en forma adecuada para efectuar su valoración con la inmediación y en la forma que le correspondía, conforme al art 741 LECr .

   Consecuentemente, compartiéndose el criterio expuesto por el tribunal de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación formulado por la representación de D. Armando , haciéndole imposición de las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .