STS 87/2016, 19 de Febrero de 2016

Tramitación en primera instancia.

1. - La Procuradora de los Tribunales doña Macarena Rodríguez Ruiz, en nombre y representación de la mercantil Asemas Mutua de Seguros a Prima Fija, SA, interpuso demanda de juicio ordinario contra don Justiniano , y contra Vaconsa Dos Construcciones SL., en reclamación de cantidad. En el suplico de la demanda solicitaba al Juzgado dictase sentencia por la que:

   Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que se acompañan, y copias simples, se sirva admitirlo, tenerme por comparecido y parte en las representaciones que ostento, y teniendo por formulada DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO, contra D. Justiniano y contra VALCONSA DOS CONSTRUCCIONES, S.L. acordar conferir traslado de la misma y documentos con ella presentados a los demandados, emplazándolos en forma y, en su día, seguido que sea el procedimiento en todos sus trámites, dictar Sentencia por la que Con íntegra estimación de nuestra petición, sean condenados los demandados a abonar a mi Principal la suma de CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO( 58.423'97€), más los intereses devengados desde la fecha del pago de dicha cantidad y las costas del procedimiento más los intereses devengados desde la fecha del pago de dicha cantidad y las costas del procedimiento, con lo demás que sea en Justicia que pido en Madrid a 2 de septiembre de 2010.

2. - El Procurador de los Tribunales don Emilio Álvarez Zancada, en nombre y representación de Valconsa Dos Construcciones, SL, contestó a la demanda y suplicó al Juzgado:

   ... que teniendo por presentado este escrito con los documentos que lo acompañan y copias, se sirva admitirlo, y en su virtud y en la representación invocada de VALCONSA DOS CONSTRUCCIONES, S.L., y previos los trámites legales, dicte en su día resolución, estimando las excepciones o, en su caso, desestimando la demanda, absolviendo a mi mandante, con imposición de costas en todo caso a la parte actora.

3. - El procurador don Emilio Álvarez Zancada en nombre y representación de don Justiniano , contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos que estimó oportunos, suplicando al Juzgado:

   Se dicte sentencia, por la que se absuelva a mi representado de todos los pedimentos dirigidos contra el, con expresa condena en costas a la parte actora

4. - El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid, dictó sentencia el 18 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

   Que, desestimando la demanda formulada por ASEMAS MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representada por el Procurador de los Tribunales doña Macarena Rodríguez Ruiz y dirigidos por el Letrado don Francisco Javier Muñoz Villarreal, contra DON Justiniano representado el Procurador don Emilio Alvarez Zancada y asistido del Letrado don Juan Pablo García-Ochoa Marín, y VALCONSA DOS CONSTRUCCIONES SRL. representada por el Procurador don Emilio Alvarez Zancada y asistido del Letrado don José Luis Fernández García, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de la reclamación de cantidad objeto de estas actuaciones, y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la actora.

Tramitación en segunda instancia.

1. - Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Asesmas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, cuya resolución correspondió a la Sección Vigésimo Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 8 de octubre de 2013 , con la parte parte dispositiva:

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Asesmas Mutua de Seguros a Prima Fija, contra la sentencia que con fecha 18 de octubre de 2011 pronunció la Ilustrísima Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Madrid y revocando la citada resolución, debemos estimar y estimamos en parte la demanda formulada por Asesmas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, contra don Justiniano y Valconsa Dos Construcciones SL, condenando al demandado don Justiniano a abonar a la parte actora la cantidad d diez mil ochocientos cuarenta y dos euros con ochenta y seis céntimos (10.842,86€), y a la demandada Valconsa Dos Construcciones SL a pagar a la misma parte actora la suma de 32.528 euros con 68 céntimos (32.528, 66 €), en ambos casos con sus intereses legales desde el 15 de octubre de 2009, sin especial imposición ni de las costas de la primera instancia ni de las de este recurso a ninguna de las partes.

Devuélvase a la parte actora apelante el depósito constituido para recurrir.

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

1. - La representación procesal de Valconsa interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación con base en los siguientes motivos:

   El recurso extraordinario por infracción procesal se basa en un único motivo, al amparo del artículo 477.1 de la LEC . Se indica que los preceptos infringidos son el artículo 1145 en relación al artículo 1591 del CC e infracción del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , Ley 30/1980.

   El recurso de casación se basa en un único motivo al amparo del artículo 477.1 de la LEC . Se indica que los preceptos infringidos son el artículo 1145 en relación al artículo 1591 del CC e infracción del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro , Ley 30/1980.

2. - La Sala dictó Auto el 2 de diciembre de 2014, acordando:

   1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Valconsa Dos Construcciones SLU, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, rollo de apelación 130/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario 1993/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Madrid.

   2º) INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto frente a la referida sentencia.

   3º) IMPONER LAS COSTAS de la inadmisión del recurso extraordinario a la parte recurrente, así como la pérdida del depósito constituido.

3. - Dado traslado a las partes del recurso, la parte contraria formuló oposición en base a los hechos y derechos que estimó oportunos.

4. - No habiéndose solicitado por ambas partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo del mismo el 27 de enero de 2016, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Eduardo Baena Ruiz , Magistrado de Sala

- Resumen de Antecedentes.

Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que a continuación pasamos a exponer:

1. - En un procedimiento anterior (juicio ordinario 1332/2006), el arquitecto técnico, Sr. Sergio y asegurado con Caser, así como el arquitecto superior, Sr. Víctor asegurado con Asemas, el aparejador Sr. Justiniano y la constructora Valconsa Dos Construcciones, S.L.U. fueron demandados como agentes de la construcción del EDIFICIO000 " por la Comunidad de Propietarios del mismo con base en el art. 1591 del CC , aunque tras la contestación de la demanda Valconsa Dos Construcciones, S.L.U. fue apartada del proceso y se la tuvo por no demandada. En el citado procedimiento se solicitó peritaje judicial por la representación Don. Sergio . Dicho procedimiento finalizó por satisfacción extraprocesal al haberse llegado a un acuerdo que fue homologado judicialmente, en el que fue parte la Comunidad de Propietarios, por una parte, Caser, como aseguradora del aparejador Sergio y Asemas, como aseguradora Don. Víctor , por otra, abonando a solidariamente a la vista del peritaje judicial a la Comunidad la suma de 125.960 euros, de los que Asemas pagó 75.576 euros y Caser 50.384 euros. En dicho acuerdo no se fijó cuota o distribución alguna. Las citadas mercantiles renuncian a cuantas acciones de repetición les pudieran corresponder para reclamarse entre sí y frente a sus respectivos asegurados, si bien se reservan las acciones de repetición que les correspondieran frente, a la constructora Valconsa, Ferrovial Agroman , S.A., Intemac y frente al arquitecto técnico D. Justiniano , los cuales no suscriben el acuerdo.

2. - En el presente procedimiento la aseguradora Asemas reclama a la constructora Valconsa Dos Construcciones, S.L.U., ahora recurrente, y a D. Justiniano fundamentando su legitimación en virtud de lo dispuesto en los arts. 1112 y 1145 del CC y en el art. 43 de LCS , en cuanto subrogado en los derechos que se derivan de la póliza suscrita con el perjudicado por los daños, en virtud del pago efectuado, sin la oposición de estos, por los defectos constructivos que presentaba la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , como aseguradora de la responsabilidad civil del arquitecto Don. Víctor . En concreto, reclama la cantidad de 58.423,97 euros, la cual resulta de descontar de la cantidad que pagó a la comunidad de propietarios (75.576 euros) los defectos que entiende son imputables a vicios del proyecto (17.152,03 euros), según dictamen pericial, y que fue abonada por la demandante en exceso, más los intereses devengados desde la fecha de pago y las costas.

3. - La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al apreciar que el acuerdo que puso fin al juicio ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Madrid no puede desplegar efectos vinculantes para quien no fue parte en el mismo ( STS de 16 de febrero de 2010 ) y que no existe ninguna resolución judicial que contenga un pronunciamiento declarativo de responsabilidad o condenatorio respecto del aparejador y la constructora demandados. Añadió que la aseguradora demandante al amparo del acuerdo transaccional y de un informe pericial no ratificado en juicio no puede determinar cuáles son las personas responsables, las cantidades a abonar y que es lo que debe considerarse como defectos de proyecto y como defectos de ejecución.

4. - Dicha resolución fue apelada por la parte demandante, estimando el recurso de apelación la sentencia de segunda instancia y, en consecuencia estimó parcialmente la demanda condenando al demandado D. Justiniano a abonar a la actora la suma de 10.842,86 euros y a la constructora a pagar la cantidad de 32.528,68 euros en ambos casos con intereses legales desde el 15 de octubre de 2009, sin especial imposición de costas. Se fundó, en síntesis, en lo que aquí interesa en lo siguiente: a) no se precisa para el ejercicio de la acción de repetición de un obligado solidario que ha efectuado el pago contra otros codeudores solidarios ( art. 1145 del CC en relación a los arts. 1144 y 1137 CC ) una previa sentencia condenatoria de los demandados frente a los cuales se ejercita la acción de repetición, pudiendo el acreedor acreditar la responsabilidad solidaria del demandado, no amparada en un previo pronunciamiento judicial firme y después fijar su participación cuantitativa en la obligación solidaria ( STS 27 de febrero de 2004 ); b) el acuerdo transaccional al que llegaron las aseguradoras con la comunidad de propietarios no vincula a los demandados pero sí acredita el pago de la indemnización que permite a la aseguradora subrogarse en los derechos de su asegurado conforme al art. 43 de LCS y ejercitar aquí la acción de repetición del art. 1145; c) no hay cosa juzgada, pues la terminación del proceso promovido por la comunidad solo afecta a esta y no impide el derecho de repetición por los obligados solidarios; d) la solidaridad de los intervinientes en el proceso constructivo procede de la situación de ruina funcional acreditada sobre la base del dictamen pericial emitido en el juicio ordinario (1332/2006) posteriormente ampliado con el aportado con la demanda, del que se entiende acreditada la responsabilidad de los demandados en los defectos constructivos y su participación cuantitativa en los daños causados; e) partiendo de las conclusiones del informe pericial, estima que los vicios imputables al proyecto se cuantifican en 12.746,75 euros, más gastos y otros conceptos, en total en 17.152,03 euros y los vicios que se imputan a la dirección y ejecución, son atribuibles a vicios de ejecución imputables a la constructora como a defectos atribuibles a la dirección facultativa de la obra, por lo que formando el asegurado de la demandante, Don. Víctor , parte de la dirección facultativa, habiendo renunciado a las acciones de repetición que pudieran corresponderle frente al otro arquitecto técnico, Don. Sergio , la consecuencia es que el demandado Sr. Justiniano solo responderá de una tercera parte de los vicios constructivos atribuibles a la dirección de la obra y la constructora de la mitad de los vicios constructivos no atribuibles a vicios del proyecto, ya que no se ha acreditado que los defectos constructivos sean imputables a Agroman Empresa Constructora, S.A., a Euroconsult Geotecnia, S.A. o a Intemac, atribuyéndose la otra mitad a la dirección de la obra; f) tras analizar los vicios constructivos y la concreta responsabilidad de los demandados según el informe pericial concluye que la responsabilidad de la constructora demandada por los defectos constructivos del edificio ascendería a 40.204,43 euros, más el 13% de beneficio industrial y el 3% de gastos generales a 46.637,13 euros, más el 16% de IVA, hace un total de 54.099,07 y que la responsabilidad del arquitecto demandado asciende a 13.401,45 euros, más el 13% de beneficio industrial y el 3% de gastos generales a 15.545,67 euros, más el 16% de IVA, en total de 18032,97 euros; g) dado que la demandante solo abonó del total de la indemnización, la cantidad de 75.576 euros (un 60,128% del total), solo puede reclamar de los demandados el 60,128% de su participación cuantitativa en los defectos constructivos, dejando el 39,872% restante para la reclamación de repetición de Caser, lo que hace que la demandada Valconsa Dos Construcciones, S.L. deba abonar a la demandante la suma de 32.528,68 euros y D. Justiniano la suma de 10.842,86 euros, en ambos casos más el interés legal desde el 15 de octubre de 2009 que fue cuando se hizo el anticipo.

5. - Contra la anterior sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de Valconsa Dos Construcciones, SLU, además de recursos extraordinarios por infracción procesal.

6. - La Sala dictó Auto el 2 de diciembre de 2014 por el que acordó admitir el recurso de casación e inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, que, tras el oportuno traslado fue impugnado por la parte actora recurrida.

Recurso de Casación.

- Los motivos en que la parte funda el recurso de casación son dos:

Motivo primero: Se alega la infracción del art. 1145 en relación con el art. 1591 del CC y 43 de la LCS y la oposición a la jurisprudencia establecida por el TS sobre los requisitos esenciales para que prospere la acción de reembolso o repetición del deudor solidario que paga ex art. 1145 del CC contenida en SSTS de 5 de mayo de 2010 y 16 de febrero de 2010 . Se aduce que para que proceda el ejercicio de la acción de reeembolso sobre la base de lo dispuesto en el art. 1145 del CC debe ser previamente declarada judicialmente su responsabilidad en el siniestro, no siendo admisible que la aseguradora pretenda que dicha declaración de responsabilidad se realice en el presente procedimiento. Para la subrogación, también la legal, no basta simplemente con acreditar el pago, pues cuando no exista una deuda concreta y exigible por parte de un tercero no operará la subrogación con el pago. Añade que toda subrogación, también la legal, solo opera si ha nacido a favor del perjudicado una deuda resarcitoria, lo que exige una previa condena judicial o que se acepte la transacción para que nazca la acción de reembolso. De ahí que concluya que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del TS que exige para que prospere la acción de reembolso ex art. 1145 en relación con el art. 1591 del CC frente a los agentes de la construcción haya recaído sentencia condenando solidariamente a uno o varios agentes de la construcción en un proceso anterior o hayan perfeccionado los demandados una transacción previa a la sentencia de condena. En el caso que nos ocupa se argumenta que no hubo condena judicial y que la transacción extrajudicial fue firmada por Caser y Asemas con la Comunidad de Propietarios, pero no fue aceptada ni consentida por la ahora recurrente.

Motivo segundo: Se alega la infracción del art. 43 de LCS y la oposición a la jurisprudencia contenida en SSTS de 5 de mayo de 2010 y 16 de febrero de 2010 , sobre la distinción entre la acción de reembolso del deudor que paga y la acción de subrogación por pago en los derechos del acreedor perjudicado, que impide que quien no ostente la condición de perjudicado pueda al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a otros agentes. En el caso que nos ocupa se alega por la recurrente que la aseguradora en seguros de responsabilidad civil solo podrá subrogarse en el lugar del asegurado si paga previamente al asegurado por lo que habiendo pagado Caser y Asemas a un tercero, la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 , dicho pago por la aseguradora no puede llevar a la subrogación en el lugar del asegurado, sino a una acción de repetición, pero no de subrogación, por lo que no es aplicable al caso el art. 43 de LCS .

En atención a la íntima relación que guardan entre sí ambos motivos vamos a decidir conjuntamente sobre ellos, y lo haremos siguiendo la argumentación de la Sala en el litigio seguido a instancia de la otra aseguradora, de Caser, teniendo en cuenta que todo se contrae a una cuestión jurídica y ésta es coincidente en todos sus detalles en ambos pleitos.

Decisión de la Sala.

1. - La sentencia de 12 junio de 2013 declara como presupuestos básicos para que se produzca la subrogación del asegurador que: (i) se haya cumplido por el mismo la obligación de abonar al asegurado la indemnización prevista en el contrato; lo que tuvo lugar en este caso al liberar a aquél, mediante pago, de la responsabilidad civil que, con carácter solidario, le exigía la Comunidad de Propietarios perjudicada por vicios ruinógenos. Que esa subrogación es correcta se colige de que la Ley de Ordenación de la Edificación, que aquí no se ha aplicado pero que nos puede servir de orientación, contempla la acción de repetición en el artículo 18. 2 de la misma no sólo a favor de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, sino también a los aseguradores; (ii) que exista un crédito de resarcimiento del asegurado frente al tercero como consecuencia del mismo daño que ha motivado la indemnización del asegurador. Efectivamente para que se produzca la subrogación es necesaria la existencia de un crédito del asegurado contra un tercero, dirigido precisamente a la obtención de resarcimiento del daño que ha dado lugar a la indemnización que ha recibido del asegurador, de modo que cuando no existe deuda resarcitória por parte de un tercero no opera la subrogación ( SSTS de 18 de diciembre de 1989 , 29 de diciembre de 1993 , 9 de julio de 1994 , 18 de julio de 1997 , 5 de febrero de 1992 y 14 de julio 2004 ).

2. - Este segundo presupuesto es el que presenta perfiles menos claros por cuanto al recurrente no puede afectarle un acuerdo transaccional en el que no intervino ( STS de 16 de febrero de 2010 ) ni antes de la presente litis había sido declarado responsable por resolución judicial alguna. Respecto del acuerdo transaccional y su no vinculación para él no existe discrepancia ni constituye la «ratiodecidendi» de su responsabilidad. El núcleo de la decisión de la sentencia recurrida, en sintonía con la de primera instancia, es entender que precisamente por ello la actora ventila en el presente litigio, como prius lógico, la responsabilidad civil del demandado a fin de poder repetir contra él. Obsérvese que el ya citado artículo 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación prevé la acción de repetición no sólo en supuestos de resolución judicial sino también en los que se hubiera procedido a la indemnización de forma «extrajudicial».

Ello no contradice lo declarado por la sentencia de 5 de mayo de 2010 , que está enjuiciando un supuesto diferente al que aquí se enjuicia, por cuanto la actora no ejercita acción contra aseguradoras al amparo del artículo 76 LCS .

Nos hallamos en presencia de una acción de repetición contra quien no ha sido condenado, que precisa de un nuevo juicio que dilucide su responsabilidad civil, como autoriza la sentencia de 27 de febrero de 2004, Rc. 909/1998 , que partiendo de que la acción originaria se había dirigido sólo contra la constructora, afirma que «[...] se habilita por ello una ulterior acción de repetición, la que corresponde a los responsables que resulten condenados respecto de los demás intervinientes en la obra ( SS. de 22 de marzo de 1977 )»

Cuando así sucede y la responsabilidad se ventila entre los agentes de la edificación, en concreto entre quien pagó y el agente no demandado, la acción de aquél es la de repetición, precisando un nuevo juicio, como aquí ha sucedido, para determinar la responsabilidad, esto es, si le es imputable el vicio o defecto y en qué medida, si tal responsabilidad es solidaria o individual y, de ser solidaria, determinar, ad intra , su grado de participación en el hecho dañoso.

Como recoge la sentencia de 21 de septiembre de 2010 , con cita de derecho comparado y de la regla acogida en el artículo 1135 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de obligaciones, publicado en enero de 2009 por el Ministerio de Justicia, nuestro sistema regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone que «el que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponde con los intereses de anticipo».

Precisamente esta acción, y no la de subrogación en el crédito del acreedor perjudicado, es la que aquí se ejercita, compadeciéndose, según lo expuesto, la armónica aplicación del artículo 43 de la LCS en relación con el 1145.2 del Código Civil .

Como acertadamente recoge la sentencia recurrida, y de ahí que se desestimen los motivos del recurso, si se ha promovido un procedimiento judicial contra todos o algunos de los deudores solidarios y se produce una sentencia condenatoria con dicho carácter de solidaridad, de ella se ha de partir y únicamente quedará por fijar la participación cuantitativa del obligado en la acción de repetición. Pero, si como sucede en este caso, no existe una previa condena solidaria de los demandados, entonces el demandante tiene que acreditar en primer lugar la responsabilidad solidaria del demandado y después fijar su participación cuantitativa en tal obligación.

Todas las cuestiones sobre las que alcanza conclusiones la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba obrante en autos, han de quedar incólumes por cuanto no se ha formulado recurso alguno para combatirlas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer a la parte recurrente las costas del recurso, con pérdida del depósito para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.