ATS, 10 de Febrero de 2016

PonenteMIGUEL ANGEL LUELMO MILLAN
ECLIES:TS:2016:1425A
Número de Recurso1288/2015
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución10 de Febrero de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil dieciséis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 22 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 370/2012 seguido a instancia de Dª Blanca contra SIEL VIGO S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, sobre pensión de viudedad, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 28 de enero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 30 de marzo de 2015, se formalizó por el letrado D. Manuel Merens Ribao en nombre y representación de Dª Blanca , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 16 de octubre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 ).

La recurrente ha convivido con el causante durante más de veinticinco años, como pareja de hecho, los últimos ocho años en el municipio portugués de MonÇao. Ambos estaban divorciados y tenían un hijo en común. El causante falleció el 13 de octubre de 2011 por accidente de trabajo cuando prestaba servicios para una empresa de Vigo. La mutua le denegó a la recurrente la pensión de viudedad por no acreditar la situación de pareja de hecho. Según la Ley 7/2001 de la República Portuguesa, la unión de hecho es una situación jurídica de dos personas que, independientemente del sexo, viven en condiciones análogas a las de los cónyuges por más de dos años. La sentencia recurrida ha desestimado el recurso de suplicación -y la demanda- por el que se interesa el reconocimiento de la pensión de viudedad con base en que los interesados constituían una pareja de hecho conforme a la legislación portuguesa y este hecho debe considerarse como ocurrido en España, para lo que se alega diversa normativa y jurisprudencia comunitaria. La sentencia recurrida destaca el carácter subsidiario de la aplicación directa del principio de asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos que prevén los apartados 10, 11 y 12 del preámbulo del Reglamento 883/04, en concreto el apartado 11 que dispone: "la asimilación de hechos o acontecimientos que ocurran en un Estado miembro no puede en ningún caso otorgar competencia a otro Estado miembro o hacer que se aplique su legislación". Y en coherencia con esa disposición el art. 11 3º del Reglamento establece que "la persona que ejerza una actividad por cuenta propia o ajena en un Estado miembro está sujeta a la legislación de ese Estado miembro". De modo que para la sentencia no es posible en este caso asimilar la condición de la actora como pareja de hecho porque para ello sería preciso aplicar la legislación portuguesa, lo que prohíbe el considerando 11 del Reglamento antes citado.

La sentencia alegada como contradictoria es del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de junio de 1997 dictada en el asunto C-131/96 (asunto Carlos Romero ), que resuelve una cuestión prejudicial de interpretación planteada por el Bundessozialgericht en un litigio promovido por el Sr. Benjamín sobre la concesión de una pensión de orfandad. La norma reguladora de la pensión establecía que «La pensión de orfandad se abonará, como máximo hasta que cumpla los 25 años de edad, al hijo que se encuentre en periodo de formación escolar o profesional (...) En el caso de interrupción o retraso del periodo de formación escolar o profesional debido al cumplimiento del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria por parte del hijo, también se concederá la pensión de orfandad después de que haya cumplido los 25 años de edad, por un periodo equivalente a la duración del servicio militar». El padre del actor tenía la nacionalidad española y trabajaba en Alemania por cuenta ajena hasta que falleció en un accidente de trabajo. El organismo correspondiente alemán le estuvo abonando al actor la pensión de orfandad, suspendiendo el pago durante el tiempo de servicio militar. Cuando el actor reanudó su formación la institución alemana le siguió pagando la pensión hasta el cumplimiento de los 25 años, lo que motivó que aquel reclamase el abono durante un año más. El Tribunal de Luxemburgo afirma que la cuestión planteada está incluida en el ámbito de aplicación del Reglamento 1408/71, cuyo art. 3 apartado 1 dispone que las personas que residan en el territorio de uno de los Estados miembros y a las cuales sean aplicables las disposiciones de dicho Reglamento estarán sujetas a las obligaciones y podrán acogerse al beneficio de la legislación de Seguridad Social de todo Estado miembro en las mismas condiciones que los nacionales de este. E interpreta dicho precepto en el sentido de reconocer el derecho a la prórroga por la obligación del Estado que la prevé de asimilar el servicio militar cumplido en otro Estado miembro al cumplido conforme a su propia legislación.

No puede apreciarse la divergencia doctrinal alegada en el recurso porque las sentencias comparadas deciden sobre distintos supuestos de hecho e interpretando diferente normativa jurídica. En el caso de la sentencia recurrida se pretende el acceso de la pensión de viudedad desde una situación de convivencia "more uxorio", sin acreditarse la constitución de pareja de hecho conforme a la legislación española, siendo el fundamento de la pretensión que ese requisito está cumplido según la legislación nacional de los interesados, vulnerándose en caso contrario el principio de igualdad. La doctrina establecida por la sentencia impugnada es que el principio de igualdad de trato recogido en el Reglamento 883/04 tiene la salvedad en su aplicación de que el propio Reglamento no disponga lo contrario (art.4), lo que conduce a la "subsidiariedad" de la aplicación directa del principio de asimilación de prestaciones, ingresos, hechos o acontecimientos regulada en los apartados 10 , 11 y 12 del Reglamento. El supuesto de la sentencia de contraste se refiere a la pensión de orfandad causada por un trabajador español cuando prestaba servicios en Alemania y regulada por la legislación de este Estado en los términos expuestos más arriba, es decir con la previsión de una prórroga por un periodo equivalente al del servicio militar cumplido por el huérfano. Según la jurisprudencia del tribunal alemán esa prórroga solo se concede a los huérfanos que hayan cumplido su servicio militar con arreglo a la legislación alemana, pero el TJUE interpreta el apartado 1 del art. 3 del Reglamento 1408/71 en el sentido que se ha dicho destacando el carácter de pago diferido de la pensión, integrada en el sistema alemán de Seguridad Social y cuyo pago no está excluido del ámbito de aplicación material del Reglamento. Nada de esto acontece ni se razona en la sentencia recurrida, lo que impide apreciar la identidad exigida por el art. 219.1 LRJS y reiterada en el escrito de alegaciones, las cuales no desvirtúan las consideraciones expuestas en la providencia abriendo el trámite de inadmisión.

SEGUNDO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Manuel Merens Ribao, en nombre y representación de Dª Blanca , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de enero de 2015, en el recurso de suplicación número 763/2013 , interpuesto por Dª Blanca , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vigo de fecha 22 de noviembre de 2012 , en el procedimiento nº 370/2012 seguido a instancia de Dª Blanca contra SIEL VIGO S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, sobre pensión de viudedad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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