ATS, 24 de Febrero de 2016
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2016:1510A |
| Número de Recurso | 222/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.
La procuradora Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de Viesgo Energía, S.L.U., ha presentado escrito en fecha 28 de enero de 2016 interponiendo recurso contencioso-administrativo ordinario contra el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico. En dicho escrito, mediante su segundo otrosí digo, solicita, al amparo de los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción , la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de la eficacia del concreto inciso "ac) empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro" establecido en el apartado uno del artículo segundo de la citada norma , exponiendo las razones en las que basa su solicitud.
Admitido a trámite el recurso mediante diligencia de ordenación de 29 de enero de 2016, se ha ordenado formar la correspondiente pieza separada de medidas cautelares, en la que se ha acordado dar audiencia a la Administración demandada por plazo de cinco días.
El Abogado del Estado en su escrito, tras expresar las argumentaciones que estima conveniente, suplica que se deniegue la medida cautelar pretendida, con condena en costas a la actora del incidente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado , Magistrado de la Sala.
Sobre la solicitud de medida cautelar.
En el asunto de referencia la sociedad mercantil recurrente impugna el Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre, por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico.
El artículo segundo del Real Decreto impugnado tiene por objeto modificar la regulación del sistema de información de puntos de suministro (SIPS), previamente establecida en el artículo 7 del Real Decreto 1435/2002, de 27 de diciembre , por el que se regulan las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes de baja tensión.
En su escrito de interposición, la sociedad actora solicita como medida cautelar la suspensión del inciso ac) introducido por el artículo 2 del Real Decreto 1074/2015 en el artículo 7.1 del citado Real Decreto 1435/2002 , que incorpora a la información que ha de figurar en el SIPS la referencia a la "empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro" en el correspondiente punto de suministro.
Sobre el periculum in mora , la ponderación de intereses y el fumus boni iuris .
La entidad recurrente explica que el mercado de la comercialización eléctrica se encuentra muy concentrado, pues las tres grandes compañías suministradoras, pertenecientes a grupos integrados verticalmente, abarcan el 67% del mercado. Considera que la puesta a disposición de estas tres compañías del dato de la comercializadora que realiza el suministro en cada punto de suministro les permitiría monitorizar y disciplinar a sus competidores, todos ellos con cuotas de mercado muy reducidas e implantación limitada y, en último término expulsar del mercado a cualquier empresa que les suponga un riesgo comercial en términos de legítima y sana competencia. Podrían dichas grandes comercializadoras, afirma, diseñar estrategias selectivas para capturar la cartera de clientes de los pequeños comercializadores.
Señala la entidad actora que el SIPS se introduce como un instrumento para favorecer la competencia, poniendo al alcance de todas las comercializadoras una información relevante para el desarrollo de su actividad y reduciendo con ello las ventajas competitivas de los grandes grupos empresariales con elevadas cuotas de mercado en todas las actividades de suministro. La incorporación de nuevos datos establecida por la actual reforma persigue, en principio, ese mismo objetivo, pero no sucede eso con el dato de la comercializadora actual de cada punto de suministro. Considera que no es un dato útil para fomentar la competencia entre los suministradores sino que, al contrario, en la concreta estructura del mercado de suministro en España, favorecería una concentración del mismo en beneficio de los grupos dominantes, que verían favorecida su capacidad para controlar y disciplinar a sus competidores pequeños.
En lo que respecta a la ponderación de intereses, aduce que la suspensión no sólo no perjudicaría a los intereses públicos, sino que en la medida en que éstos están asociados al incremento de la competitividad, la suspensión no causaría perjuicio alguno a dichos intereses.
Finalmente, en lo que respecta a la apariencia de buen derecho, la parte recurrente aduce diversos defectos en la tramitación de la disposición impugnada, como la infracción relativa al trámite de audiencia y la supuesta insuficiencia de la memoria de impacto normativo.
El Abogado del Estado se opone a la suspensión. Considera que las estrategias de captación de clientes no contrarias a la legalidad son legítimas y que la reforma favorece por igual a comercializadores grandes y pequeños. Aduce también el interés general asociado a la vigencia de una disposición general. Finalmente, no aprecia que concurra ninguno de los supuestos de apariencia de buen derecho admitidos por la jurisprudencia.
Sobre la posible pérdida de finalidad del recurso.
La argumentación de la entidad recurrente sobre los daños irreparables que pudieran derivarse de la denegación de la medida cautelar solicitada debe ser acogida. En efecto, lo que se aduce es que el añadir el dato de la comercializadora actual de cada punto de suministro al SIPS podría operar gravemente en contra de la competitividad del sector, dada la estructura de gran concentración del mismo, un amplio porcentaje del cual está en manos de tres grandes comercializadoras integradas en grupos empresariales presentes en toda las fases del mercado eléctrico.
Pues bien, siendo ese el fundamento de la impugnación del concreto inciso cuya suspensión se postula, y sin entrar en sede cautelar en el carácter contrario a derecho que se le atribuye, es forzoso reconocer que de ser cierto el efecto anticompetitivo de la información que se discute, su incorporación al SIPS produciría efectos de inmediato, puesto que estaría ya a disposición de todos las comercializadoras y su publicidad sería irreversible. En efecto, aunque el recurso fuese estimado, dicho conocimiento habría producido ya sus supuestos efectos nocivos, sin que fuese posible ya anularlos, puesto que cualquier comercializadora podría haber obtenido ya el dato controvertido del SIPS, que podría emplear en el futuro para diseñar una estrategia comercial de efectos anticompetitivos. Y si fuese cierto que dicho conocimiento fuese en la práctica contrario al objetivo del SIPS de fomentar la competitividad, dicho efecto sería irreversible, lo que perjudicaría a los pequeños comercializadores y, por tanto, a los intereses de la empresa recurrente.
Desde la perspectiva de la ponderación de intereses, aparte de la argumentación de la mercantil recurrente, lo cierto es que el dato de la comercializadora de cada punto de suministro es una nueva incorporación a la base de datos del SIPS, que ha podido cumplir su función sin contar con dicho dato desde su creación por el Real Decreto 1535/2002. Por consiguiente, no parece que el retraso en su incorporación durante la tramitación de este recurso pueda suponer un perjuicio grave a los intereses generales asociados a la reforma del SIPS, así como del asociado a la efectiva aplicación de las disposiciones generales, según doctrina reiterada de esta Sala. Ha de tenerse en cuenta, además, que se trata de una medida de suspensión muy circunscrita, que abarca un punto concreto de la norma, y no se proyecta sobre la generalidad de la reforma del SIPS.
En consecuencia, procede adoptar la medida cautelar consistente en suspender la vigencia del inciso ""ac) Empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro" contenido en el artículo segundo del Real Decreto 1045/2015, de 27 de noviembre , que se impugna, y el cual se añadía al artículo 7.1 del Real Decreto 14335/2002, de 27 de diciembre .
Sin costas.
Ha lugar a la adopción de la medida cautelar instada por la parte demandante, Viesgo Energía, S.L.U., consistente en la suspensión de la eficacia del concreto inciso "ac) empresa comercializadora que realiza actualmente el suministro" establecido en el apartado uno del artículo segundo del Real Decreto 1074/2015, de 27 de noviembre , por el que se modifican distintas disposiciones en el sector eléctrico. Sin costas.
Firme esta resolución, publíquese en el Boletín Oficial del Estado y comuníquese a la Administración.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
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