ATS, 17 de Febrero de 2016

En el presente recurso de casación, registrado bajo el número 1413/2013, se dictó sentencia el 13 de noviembre de 2015 , cuyo fallo dicte literalmente:

Primero.- Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sociedad WARNER SOGEFILMS, A.I.E. contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 247/2006 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía .

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Segundo.- Con fecha 30 de diciembre de 2015, el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la Agrupación de intereses económicos WARNER SOGEFILMS, A.I.E., presentó escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por incoado este incidente en tiempo y forma, y previos los trámites de ley, dicte resolución estimándolo, declarando la nulidad de su sentencia de 13 de noviembre de 2015 , dictada en el recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2013 , reponiendo las actuaciones al estado inmediatamente anterior a los vicios puestos de manifiesto en este escrito, y dictando nueva sentencia en los términos suplicados en el escrito de interposición del recurso de casación formulado por esta parte.

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Tercero.- Por Providencia de 7 de enero de 2015, se tiene por promovido incidente de nulidad de actuaciones y se acuerda dar traslado a las partes recurridas por plazo común de cinco días a fin de que aleguen lo que a su derecho convenga, evacuándose dicho trámite únicamente por el Abogado del Estado, en escrito presentado el 15 de enero de 2016, tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que habiendo por presentado este escrito con sus copias se sirva admitirlo y teniendo por cumplido el trámite conferido dictar auto por el que deniegue la nulidad de actuaciones solicitada de contrario y ratifique lo ya decidido en su sentencia.

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Cuarto.- Por Diligencia de ordenación de 21 de enero de 2016, se tiene por precluído en el trámite de alegaciones a la mercantil SONY PICTURES RELEASING DE ESPAÑA, S.A., al no haberse escrito alguno en el plazo otorgado.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

El incidente de nulidad de actuaciones promovido por la representación procesal de la Agrupación de intereses económicos WARNER SOGEFILMS, A.I.E., al amparo del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , contra la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015 (RC 1413/2013 ), que se fundamenta, sustancialmente, en la alegación de que al no haberse corregido por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo las infracciones y vicios denunciados por la actuación de la Comisión Nacional de la Competencia y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en relación con la violación de los principios reguladores de la potestad sancionadora enunciados en los artículos 24 y 25 de la Constitución , se había afectado gravemente a su derecho constitucional a la tutela judicial, no puede prosperar, en cuanto consideramos que en este planteamiento subyace la errónea idea de que este cauce procesal se configura como una tercera instancia, idónea para revisar la corrección de la fundamentación jurídica de la sentencia casacional y proceder a revocar el fallo, lo que contradice el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución , que engloba el principio de intangibilidad de las sentencias.

En efecto, consideramos, coincidiendo con la argumentación del Abogado del Estado en su escrito de oposición a la prosperabilidad de este incidente de nulidad de actuaciones, que el planteamiento de la defensa letrada de Warner Sogefilms, A.I.E., es temerario, en cuanto que desborda el ámbito objetivo del incidente de nulidad de actuaciones, a tenor de lo dispuesto en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , puesto que se reprocha a esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo que no haya estimado los motivos de impugnación formulados contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 10 de mayo de 2006, y que haya declarado no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de marzo de 2013 , en relación con «la indefensión ocasionada por la eliminación de documentos del expediente administrativo», «la indefensión ocasionada por la toma en consideración de hechos nuevos imputados no comunicados a la empresa expedientada», «la efectiva existencia o realidad de una concertación entre empresas», y «la interpretación extensiva del concepto de conducta consecuentemente paralela», eludiendo que la sentencia da una clara y pormenorizada respuesta a todas estas cuestiones, que ya habían sido abordadas en las sentencias de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015 (RC 1525/2013 ) y de 13 de noviembre de 2015 (RC 2212/2013 ; RC 1407/2013 y RC 2628/2013 ).

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015 (RC 1407/2013 ), complementamos nuestra fundamentación jurídica con los siguientes razonamientos que procede trascribir:

[...] La remoción de documentos que denuncia el motivo fue acordada en la vía administrativa, y esta separación de los documentos del expediente no le ocasionó indefensión material, pues por providencia de 22 de septiembre de 2003 (folios 1150 y 1151 del expediente de la DI) se acordó remover los folios 281 a 977 y 1077 a 1124, por estimarse que correspondían a "información que no era necesaria para la adecuada resolución del expediente", pero con indicación expresa de que esa retirada de documentos era "sin perjuicio de que pueda ser solicitada posteriormente, si se estima necesario", y es el caso que la parte recurrente no solicitó en la fase de prueba abierta ante el TDC la aportación de la documentación excluida, según resulta de su escrito de alegaciones y proposición de prueba, de 20 de junio de 2005, presentado en versión confidencial (folios 1017 a 1064 del expediente confidencial del TDC) y del auto del TDC de 2 de febrero de 2006, de prueba, vista y confidencialidad (folios 1638 a 1650 del expediente del TDC), de forma que la propia parte recurrente en el expediente administrativo no consideró dicha documentación de interés para su defensa, o al menos, no solicitó su aportación cuando tuvo oportunidad de hacerlo.

Los documentos excluidos del expediente a que se refiere la parte recurrente fueron los que obraban en los folios 281 a 977 y 1077 a 1124. De acuerdo con el índice del expediente de la DI, tales folios forman parte de los documentos nº 14 (folios 221 a 977) y nº 20 (folios 1072 a 1124), que corresponden, respectivamente, al escrito de 27 de mayo de 2003, de una sala cinematográfica, contestando a la solicitud de información requerida, con documentación adjunta, y al escrito de 19 de junio de 2003, remitido por otra sala de cine, contestando a la solicitud de información.

El examen del escrito de la Sala de cine de 27 de mayo de 2003, que obra en el expediente confidencial de la DI, muestra que la citada sala respondió a las cuestiones que le formuló la solicitud de información de la DI de 30 de abril de 2003, mediante un escrito (folios 221 a 225 del expediente confidencial de la DI), que iba acompañado de tres Anexos, el primero con copias de los contratos con las empresas distribuidoras requeridos por la DI (folios 226 a 277 del mismo expediente), el Anexo II con el listado de las películas exhibidas en el año 2002 (folios 278 a 280 del mismo expediente), y el Anexo III, cuyos folios son los que fueron removidos del expediente (folios 281 a 977), tenía el siguiente contenido, según expresa el citado escrito de la sala de cine a que nos referimos: "En el Anexo III se aporta listado de las dos películas con mayor y menor recaudación durante el 2002 de cada una de las distribuidoras indicadas que fueron contratadas en nuestros cines, indicando distribuidoras, sala, días y sesiones en que fueron proyectadas...".

A su vez, el examen del escrito de la otra sala de cine, de 19 de junio de 2003, muestra que los folios separados del expediente tenían un contenido similar. De acuerdo con el indicado escrito (folios 1072 a 1075 del expediente confidencial del TDC), al mismo se acompañaron tres "documentos adjuntos", uno de ellos es el documento sobre "listado de precios" (folio 1076), y los otros "dos documentos adjuntos" que cita el escrito pero no obran en el expediente por su remoción (folios 1077 a 1149), fueron los denominados "documento adjunto películas contratadas" y "documento adjunto películas exhibidas", en respuesta al requerimiento de información de la DI sobre las películas contratadas en el año 2002 con las 7 distribuidoras denunciadas y sobre las películas contratadas con las distribuidoras que realmente fueron exhibidas en sus cines, con indicación de quien las distribuyo y la sala, los días y sesiones (mañana, tarde, noche, fin de semana, etc) en que fueron proyectadas.

A la vista de la materia sobre la que trataban los folios removidos, esencialmente las películas exhibidas a lo largo del año 2002 en las diferentes salas, días y sesiones, ha de concluirse que, al margen de la irregularidad de su remoción del expediente administrativo sin dejar noticia clara de su contenido, dichos documentos eran irrelevantes para la investigación de la conducta anticompetitiva denunciada, y que, por ello, no puede estimarse que su falta ocasione una lesión o una disminución de las posibilidades de defensa de la parte recurrente.

En fin, como señalamos en la sentencia dictada en el recurso 2628/2015 , el examen de las actuaciones practicadas en autos no permiten concluir que se infringió por la Sala de instancia las normas que rigen los actos y garantías procesales que en sustento del reseñado motivo de impugnación se invocan y en concreto las garantías previstas en el artículo 24 de la Constitución , pues el perjuicio real aducido como consecuencia de la falta denunciada, que constituye, según hemos declarado en reiteradas ocasiones el requisito esencial para que el motivo pueda prosperar, no se ha producido en el supuesto de autos, pues, si bien el demandante en su escrito de demanda puso de relieve que el expediente estaba incompleto, y que faltaban determinados documentos, lo cierto es que con esta alegación no se acredita que los documentos, que fueron removidos del expediente, por su innecesariedad fueran esenciales en términos de defensa, esto es, que en los mismos existiera alguna información esencial que hubiera sido relevante para articular la defensa. Como luego se dirá, se trata de ciertos documentos de carácter accesorio de los que no se desprendía ningún dato objetivo que haya permitido la imputación ni tampoco se aporta ningún indicio de que tuvieran una significación exculpatoria, de manera que los 700 documentos no presentan la relevancia que la parte le otorga y su supresión del expediente no ha causado a la mercantil recurrente una verdadera indefensión real y material.

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La sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo que se cuestiona en este incidente no ha incurrido en incongruencia omisiva, como se desprende inequívocamente de la lectura de los fundamentos jurídicos segundo, tercero, cuarto y quinto de la mencionada sentencia, que rechazan los motivos de casación planteados por remoción ilegal de parte del expediente causante de indefensión, descartando que se haya vulnerado, por ello, el artículo 24 de la Constitución , y por la remoción ilegal de documentos relevantes a los que no ha tenido acceso en vía administrativa ni judicial, por no pronunciarse sobre una cuestión sustancial del litigio, relativa a que la resolución sancionadora incluyó un supuesto hecho nuevo -el intercambio de información a través de la base de datos creada por la Federación de Distribuidores Cinematográficos (Fedicine)-, para sancionarla, que no había sido puesto de manifiesto en el pliego de concreción de hechos, pues confunde este hecho nuevo con la calificación legal de la conducta por la que WS fue sancionada (concertación).

Esta Sala también rechazó expresamente los motivos de casación fundados en la equiparación arbitraria de WS con las demás empresas distribuidoras imputadas, que se hace en la resolución sancionadora, y, en relación a que la resolución agrupa injustificadamente a las únicas distribuidoras imputadas, con exclusión del resto de empresas que distribuyen películas en España, sin que existan verdaderas razones para ello, por infracción del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia , y del artículo 81 del Tratado de la Comunidad Europea, en relación con los artículos 127 y 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y el artículo 25 de la Constitución , en cuanto la sentencia impugnada confirma la imputación a WS de realizar una práctica concertada colusoria de la competencia por unas similitudes en las condiciones contractuales, resultado de una «conducta conscientemente paralela para tratar de uniformizar las condiciones contractuales», interpretando erróneamente y de forma extensiva el requisito de la «conducta conscientemente paralela», y por infracción del artículo 10.1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia , y del artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , así como de la jurisprudencia concordante, por no aplicar de forma adecuada los criterios de graduación de la sanción, ya que WS ha sido injustamente «condenada» por la resolución, lo que comporta que deba anularse la sanción impuesta por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

Cabe por ello señalar la improcedencia de promover este incidente, que se evidencia de forma patente, ad exemplum, cuando denuncia que se le ha ocasionado indefensión por la eliminación de documentos del expediente administrativo, basada en que dichos documentos podrían contener elementos exculpatorios, cuya falta de conocimiento sería lesivo de su derecho de defensa, porque no sólo elude que no fueron tenidos en cuenta por el Servicio de Defensa de la Competencia y por el Tribunal de Defensa de la Competencia para fundar la imputación por la comisión de una conducta colusoria, sino también obvia la circunstancia relevante de que en el proceso contencioso-administrativo, que se recibió a prueba por Auto de 12 de diciembre de 2011, y en que se admitió toda la prueba propuesta, no articuló ningún medio de prueba para tratar de verificar la transcendencia de dichos documentos, como hubiera sido la declaración testifical de los representantes legales de dos de las empresas distribuidoras que respondieron a los cuestionarios y que acompañaron tal documentación, lo que determina que excluyamos que se le haya producido indefensión real y efectiva.

Al respecto, no resulta ocioso consignar que, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia 322/2006, de 20 de noviembre , los tribunales deben respetar en la decisión que resuelva el incidente de nulidad de actuaciones promovido al amparo del anterior artículo 240.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuyo contenido resulta casi idéntico al que prescribe el artículo 241 LOPJ vigente, el deber de motivación de las resoluciones judiciales, y también, el principio de seguridad jurídica, vinculado al respeto del «principio de inmodificabilidad de la sentencia», de modo que le está vedado imponer interpretaciones extensivas de los supuestos excepcionales, taxativamente previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que determinan las condiciones de admisión y de procedibilidad de este incidente, ya que la referida disposición legal sólo puede ser objeto de «una rigurosa interpretación restrictiva», con el fin de preservar su carácter de mecanismo o remedio extraordinario y de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de forma plenaria a todos los litigantes intervinientes en el proceso:

[...] Para el examen de la queja aducida debemos recordar, siquiera brevemente, la doctrina reiterada de este Tribunal sobre el derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes comprendido entre las garantías del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ). Este derecho fundamental asegura a los que son o han sido parte en el proceso que las resoluciones judiciales dictadas en el mismo no pueden ser modificadas fuera de los cauces legales previstos para ello. Según tenemos declarado, si el órgano judicial modificase sus resoluciones fuera del correspondiente recurso establecido al efecto, incluso cuando entendiera que esas resoluciones no se ajustan a la legalidad, lesionaría con ello el derecho a la tutela judicial efectiva, que protege frente a la pretensión de reabrir un proceso ya resuelto por sentencia firme. Y ello porque el derecho a la tutela judicial efectiva "comprende la ejecución de los fallos judiciales y, en consecuencia, su presupuesto lógico es el principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes, que está entre las garantías consagradas por el art. 24.1 CE " ( SSTC 206/2005, de 18 de julio, FJ 3 ; 47/2006, de 13 de febrero, FJ 3 ; 119/2006, de 24 de abril, FJ 4 ; 137/2006, de 8 de mayo , FJ 3, entre las más recientes). De esta manera, "el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE actúa como límite que impide a los Jueces y Tribunales variar o revisar las resoluciones judiciales definitivas y firmes al margen de los supuestos y casos taxativamente previstos por la Ley, incluso en la hipótesis de que con posterioridad entendiesen que la decisión judicial no se ajusta a la legalidad ( SSTC 119/1988, de 20 de junio, FJ 2 ; 231/1991, de 10 de diciembre, FJ 5 ; 19/1995, de 24 de enero, FJ 2 ; 48/1999, de 22 de marzo, FJ 2 ; 218/1999, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 69/2000, de 13 de marzo, FJ 2 ; 111/2000, de 5 de mayo, FJ 12 ; 262/2000, de 30 de octubre, FJ 2 ; 286/2000, de 27 de noviembre, FJ 2 ; 140/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 216/2001, de 29 de octubre , FJ 2)" [ SSTC 187/2002, de 14 de octubre , FJ 6 a); 256/2006, de 11 de septiembre , FJ 3].

El cauce legal utilizado en este caso para anular la Sentencia de 14 de junio de 2002 , que había estimado parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado por el demandante de amparo, fue el previsto en el art. 240.3 LOPJ . Este precepto establecía, en términos casi idénticos a lo que hoy prescribe el art. 241 LOPJ , que, "excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hubieran causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no haya sido posible denunciarlos antes de recaer sentencia o resolución que ponga fin al proceso y que, en uno u otro caso, la sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida".

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En la sentencia del Tribunal Constitucional 11/2013, de 28 de enero , se reitera la naturaleza excepcional del incidente de nulidad de actuaciones, en los siguientes términos:

[...] En este sentido, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley; su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el artículo 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Ahora bien, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir excepcionalmente para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario ( STC 200/2012, de 12 de noviembre , FJ 3).

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En último término, cabe recordar a la defensa letrada de la Agrupación de intereses económico Warner Sogefilms, A.I.E., promotora de este incidente, que el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , según una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, que se resume en la sentencia 221/2006, de 3 de julio , garantiza, como contenido primario y esencial, el de obtener de los órganos judiciales competentes una respuesta fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes con arreglo a las reglas de procedimiento establecidas en las leyes, pero no comprende un «imposible derecho al acierto del juzgador», por lo que carece de base constitucional la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva para tratar de revisar la interpretación que de la legalidad ordinaria haya realizado el Tribunal por corresponder en exclusiva a los órganos judiciales, conforme a lo dispuesto en el artículo 117.3 de la Constitución española .

Procede, en consecuencia, desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por la Agrupación de intereses económicos WARNER SOGEFILMS, A.I.E. contra la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015, recaída en el recurso de casación número 1413/2013 .

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente incidente de nulidad a actuaciones, a la parte promovente

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros a la parte recurrida que se ha opuesto al incidente de nulidad de actuaciones.

Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones planteado por la representación procesal de la Agrupación de intereses económicos WARNER SOGEFILMS, A.I.E. contra la sentencia dictada por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2015, recaída en el recurso de casación número 1413/2013 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de costas a la parte promovente de este incidente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.