STS, 23 de Febrero de 2016

La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de hechos probados:

PRIMERO.- PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE Que, el día 11 de marzo de 2014, y advertida la ausencia del acusado de su destino el día anterior, por parte de la Sección de Personal (S-1) se contactó telefónicamente con el padre del mismo, al objeto de requerirle para que efectuara su presentación en el destino de inmediato.

Una vez que el padre del Sargento Luis Antonio le comunicó dicho requerimiento, el acusado se personó en la Base de Bótoa y acudió al Batallón, siendo aproximadamente las 12:45 horas.

SEGUNDO.- PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE Que, enterado de la presencia del Suboficial en la Base, dado que éste no había estado presente en el control de urianálisis realizado por los integrantes de la Compañía realizado el día anterior, y habida cuenta de que el acusado contaba con antecedentes de consumo de cocaína durante su presencia en la Academia de Suboficiales y que había eludido someterse a algún control anterior, el Teniente Coronel Jefe del Batallón, D. Alberto , ordenó el sometimiento del mismo a la citada prueba.

Por parte de la Sección de Inteligencia (S-2) se redactó la correspondiente orden, que fue debidamente firmada por el Teniente Coronel Jefe del Batallón.

TERCERO.- PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE Que, requerida la presencia del acusado en el despacho del Jefe de la S-2, Comandante D. Augusto , y siendo alrededor de las 13:15 horas, el citado oficial le comunicó la orden del Teniente Coronel Alberto , indicándole que debía acudir al Botiquín, al objeto de practicar la prueba.

Dicha orden fue inicialmente aceptada por el Sargento Luis Antonio , encaminándose al Botiquín junto con el Comandante Augusto y el auxiliar de S-3, Brigada D. Clemente .

No obstante, en el trayecto al botiquín, el acusado cambió de idea y comunicó al Comandante y al Brigada que no iba a realizar la prueba.

Ante la oposición del Suboficial a someterse al control, regresaron al despacho del Jefe de la S-2, donde se le facilitó el modelo oficial empleado para dejar formalizar la negativa, en el que se le informaba de las posibles responsabilidades disciplinarias o penales en que pudiera incurrir al no obedecer la orden recibida.

Siendo las 13:30 horas, el acusado cumplimentó y firmó el modelo de negativa a la realización de la toma de muestras, alegando que carecía de ganas de orinar.

A la vista del comportamiento del Sargento Luis Antonio , y de las manifestaciones vertidas por el mismo, el Comandante Augusto y el Brigada Clemente constataron que el acusado no tenía intención alguna de someterse a la prueba, no revistiendo la alegación de carecer de ganas de orinar más que una excusa para tratar de justificar la indicada negativa, por lo que el Oficial dio cuenta de los hechos al Teniente Coronel Alberto , quien cursó el correspondiente parte.

CUARTO.- PROBADOS Y ASÍ SE DECLARA EXPRESAMENTE Que con anterioridad a los mencionados hechos, el acusado había sido requerido para la realización de sendos controles de urianálisis, en fechas 15 de octubre de 2013 y 18 de noviembre de 2013.

Como consecuencia del primero de dichos controles, se emitió parte disciplinario contra el acusado por falsear la muestra de orina con agua, siendo sancionado con un arresto de catorce días por la comisión de la falta leve prevista en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . La concurrencia de tales hechos determinó que el Sargento Luis Antonio fuera privado del mando de jefe de pelotón que tenía atribuido.

Por lo que se refiere al segundo de los controles, el acusado se negó injustificadamente a someterse a la prueba, lo que determinó la incoación del expediente disciplinario núm. NUM000 por la presunta comisión de la falta grave prevista en el artículo 8.20 de la Ley Disciplinaria , consistente en "La falta de subordinación, cuando no constituya delito"

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La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Sargento D. Luis Antonio , como autor de un delito de DESOBEDIENCIA del artículo 102.1º del Código Penal Militar , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, que llevará consigo las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena, y con el efecto de pérdida de dicho tiempo para el servicio, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles

.

Notificada en forma la anterior sentencia, la representación procesal del Sargento D. Luis Antonio , anunció su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado según auto de fecha 15 de julio de 2015 del Tribunal sentenciador, ordenando al propio tiempo la remisión de las actuaciones a esta Sala, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días, a fin de hacer valer sus derechos.

Con fecha 7 de septiembre de 2015, la procuradora D.ª María Luisa González García formalizó el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero: Por infracción de ley, al amparo del art. 489.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los preceptos penales sustantivos; en concreto el art. 102.1 del Código Penal Militar que tipifica el delito de desobediencia.

Segundo: Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo de lo establecido en el art. 489.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Fiscal Togado dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 20 de octubre de 2015 solicitando la inadmisión o, en su defecto, la desestimación del motivo segundo y la estimación de motivo primero y que se case y anule la sentencia de instancia, dictando la que proceda con arreglo a Derecho.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 21 de octubre de 2015 se dio traslado a la parte recurrente del escrito de impugnación presentado por la fiscalía togada a fin de que, en el plazo de tres días, expusiera lo que estimara conveniente. La procuradora de los tribunales D.ª María Luisa González García, evacuando dicho traslado, presentó escrito con fecha 26 de octubre de 2015 en el que solicitaba que se tuvieran por formuladas las alegaciones contenidas en el mismo y se dicte sentencia anulando la recurrida en los términos de la alegación segunda, continuando el expediente disciplinario NUM001 .

Admitido y concluso el presente recurso, no habiendo solicitado las partes celebración de vista ni estimándolo necesario la sala, mediante providencia de fecha 10 de noviembre de 2015, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 1 de diciembre de 2015 a las 12:00 horas; acto que dio comienzo en la indicada fecha continuando el día 4 de diciembre en el que se acordó, de conformidad con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , convocar al Pleno de la Sala para el día 13 de enero de 2016 a las 11:00 horas de su mañana.

Habiendo declinado la redacción de la sentencia el magistrado D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez , por providencia de fecha 18 de enero de 2016 quedó encomendada la misma, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al magistrado D. Francisco Menchen Herreros, quien, una vez finalizada la deliberación, votación y fallo de dicho recurso que continuó hasta el día 17 de febrero de 2016, lo ha llevado a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

El ponente dictó la presente sentencia con fecha 18 de febrero de 2016.

Siguiendo una correcta metodología procesal y de acuerdo con la propuesta del Ministerio Fiscal, debemos comenzar el análisis del presente recurso de casación por el segundo de los motivos propuestos que viene a denunciar la existencia de un error facti al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es lo cierto, como afirma el Ministerio público que el motivo planteado incurre en la causa de inadmisión del artículo 844.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haber observado los requisitos que la Ley citada exige para la interposición y preparación, por omitir el recurrente el obligado señalamiento de los particulares de los documentos invocados que muestren el error en la apreciación de la prueba, como exige el artículo 855 de la repetida Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dicha causa de inadmisión, que en este momento no puede ser subsanada por la cita de los elementos de prueba que se mencionan en el motivo casacional ya que, salvo los documentos que se citan, obrantes al folio 12 (orden escrita y firmada del Jefe de Unidad, disponiendo la práctica de toma de muestras o análisis de orina respecto al Sargento acusado aquí recurrente) y folio 13 (modelo de negativa a la realización de la toma de muestras, cumplimentado y firmado por el Sargento acusado, una vez se opuso a someterse a dicho control cuando ya se encaminaba hacia el Botiquín donde se había dispuesto su práctica) las demás carecen de la naturaleza documental exigible y no pasan de ser pruebas personales documentadas inidóneas para servir de soporte documental a un motivo como el planteado. Los dos documentos que citamos carecen también de la virtualidad que se pretende como diremos en el Fundamento siguiente.

El recurrente acredita conocer nuestra doctrina jurisprudencial ya que, al exponer su alegación, cita alguna de las Sentencias que se refieren a los requisitos exigidos para que pudiera demostrarse la inexactitud del relato fáctico y conseguir la modificación de los Hechos Probados de la Sentencia de instancia. Recordando tal doctrina citaremos nosotros, por todas, la Sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 2015 que señala que se exigen los siguientes requisitos: «1º) Que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera otra. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

2. ) Que dicho documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico de la Sentencia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.

3. ) Que el documento no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar libremente su convicción en los términos resultantes de la normativa procesal.

4. ) Finalmente, que el error acreditado documentalmente sea relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Es decir, que el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, en el sentido de tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, en consecuencia, el fallo de la Sentencia».

Seguimos diciendo en la Sentencia que acabamos de trascribir que: «La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 Lecrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, siendo preciso para que pueda prosperar el motivo que el error afecte a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Por ello, la Jurisprudencia es tajante cuando excluye de relevancia en este cauce casacional las pruebas personales, ya que su incorporación documentada a las actuaciones no transmuta su naturaleza de prueba personal en documental dotada de literosuficiencia, sin que el Tribunal de casación pueda apreciar directamente los medios probatorios personales por carecer de inmediación».

En el mismo sentido reiteran esta doctrina las más recientes Sentencias de esta Sala de fecha 20 de marzo de 2015 ; 13 de mayo de 2015 ; 24 de junio de 2015 y 9 de julio de 2015 .

Recogida la doctrina de la Sala aplicable, tenemos que decir ahora que la dirección letrada recurrente no expresa con claridad cuál sea el dato fáctico que pretende adicionar o modificar o suprimir con los dos documentos que presenta; realiza simplemente una confusa consideración final, como señala el Ministerio Fiscal, en la que manifiesta que: <<de los citados documentos se puede extraer un dato que resulta relevante y no ha sido incluido en el relato fáctico (...) trascendente a la hora de subsumir la conducta del Sargento Luis Antonio en el tipo delictivo por el que ha sido condenado>>.

Lo cierto es que, de los dos documentos invocados, los únicos que no son pruebas de carácter personal documentadas, el primero (obrante al folio 12, la orden escrita y firmada por el Jefe de Unidad para que el Sargento Luis Antonio se sometiese a la práctica de la toma de muestras en la hora y día allí señalados), el dato fáctico a extraer, sin error valorativo alguno por el juzgador a quo es, precisamente, el que parece acertadamente consignado en el apartado Segundo del relato factual de instancia, es decir, el dato fáctico de la emisión por escrito de tal orden en cuestión (a cuyo cumplimiento luego se negó el Sargento Luis Antonio ).

Y por lo que respecta al invocado obrante al folio 13 (la negativa a la toma de muestras de orina, cumplimentado y firmado por el acusado, correspondiente al Modelo establecido al efecto), si algún dato fáctico relevante permite extraer de su contenido es, precisamente, la oposición o negativa del subordinado a cumplir la orden recibida de sus superiores en el momento en que, tras su aceptación inicial y cuando ya se encaminaba al Botiquín, cambió de opinión y comunicó que no iba a realizar la prueba ordenada. Dato fáctico, en concreto, que, además de en dicho documento firmado, aparece acreditado con otros dos elementos probatorios especificados en el correspondiente apartado sentencial, como son las testificales ofrecidas por el Comandante Augusto y por el Brigada de Clemente .

En su consecuencia, procede la desestimación del presente motivo.

Como anunciábamos en el Antecedente de Hecho Cuarto, el primer motivo de casación se fundamenta en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 102.1 del Código Penal Militar , que tipifica el delito de desobediencia.

Señala el recurrente, con cita de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que para que exista el delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 102 del Código Penal Militar , se exige «además del carácter legítimo de la orden, la gravedad de la desobediencia; no pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora, debiendo acudirse en cada supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el origen del mandato y, sobre todo, la relevancia y la trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta desobediente». La cuestión clave que debe resolverse, concluye el recurrente, radica precisamente en la mayor o menor gravedad de la desobediencia pues, dependiendo de ella, el hecho será constitutivo de delito o falta disciplinaria, entendiendo que, en el presente caso, el Tribunal Militar Territorial Primero ha realizado una errónea aplicación del artículo 102, párrafo 1 del Código Penal Militar . Siguiendo su línea argumental, la parte vuelve a reproducir la alegación de que existen dudas razonables sobre la emisión de la orden y la negativa a cumplirla, así como que la misma no era una orden relativa al servicio pues, dice, que «no ha quedado acreditado que se haya ocasionado perjuicio para el servicio, ya que la orden no afectaba a las funciones o al desarrollo de la actividad de la Unidad con lo que las consecuencias de la orden no revisten, en todo caso, gravedad alguna para considerar los hechos dentro de un delito de desobediencia. (...) Y en el hipotético caso de concurrir algún ilícito, éste sería constitutivo de una falta disciplinaria (...) la negativa injustificada a someterse a la detección del consumo de drogas será delito cuando alguna de las circunstancias concurrentes sea de tal gravedad que imponga, como respuesta adecuada, su calificación como delito. Si no es así, si la negativa no alcanza esa gravedad necesaria para merecer la más dura de las respuestas del Estado, deberá ser considerara falta disciplinaria, como con habitualidad ha hecho la Administración. Se obvia la última ratio del Derecho Penal».

Además de estas reiteradas alegaciones destaca especialmente el recurrente que, dentro de la legislación militar sancionadora (penal y disciplinaria), a la configuración delictiva de la desobediencia contemplada en el artículo 102 del Código Penal Militar , ha venido a unirse una tipificación específica de la desobediencia a la orden de entregar una muestra de orina en la nueva Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/2014, cuyo artículo 8, en su apartado 9 , tipifica disciplinariamente como falta muy grave, cuando no constituya delito: «La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares, legítimamente ordenada por la autoridad competente y realizada por personal autorizado, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio, así como la incomparecencia reiterada e injustificada, cuando sea debidamente citado, ante los órganos competentes o los instructores de los expedientes administrativos o disciplinarios».

El Ministerio Fiscal al proponer en su escrito la estimación del recurso por este motivo casacional explica que es esta última circunstancia la que debe ser acogida, en discrepancia con la valoración jurídica que realiza el Tribunal a quo pues como ya expuso en su dictamen referido a otro supuesto análogo (Casación nº 101/32/2015, resuelta, acogiendo su tesis, por Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2015 ) «a partir de la entrada en vigor (el pasado 5 de marzo de 2015) de la nueva LORDFAS 8/2014 y, por consiguiente, de la nueva tipificación disciplinaria específica que se describe en el nuevo apartado 9 del artículo 8 de la misma, la conducta aquí enjuiciada (la negativa injustificada a someterse a prueba de detección de drogas tóxicas) ha dejado de constituir delito para pasar a integrar la falta muy grave del citado artículo 8, apartado 9, de dicha Ley Disciplinaria ».

Reitera de nuevo el Ministerio Fiscal, como lo hiciera en la casación de la Sentencia de fecha 1 de octubre de 2015 referida, que esta nueva situación generada con la reciente entrada en vigor de la nueva Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/2014 es "consecuencia de la decisión del legislador de deslindar cuidadosamente -como explica el preámbulo de la Ley Orgánica 8/2014- los tipos disciplinarios de "...determinados delitos incriminados en el Código Penal o Código Penal Militar, acogiendo una redacción que los diferencia...". En lo que ahora nos ocupa, el legislador ha decidido precisar (como expresión del principio de mínima intervención) que la desobediencia consistente en la "negativa injustificada a someterse a prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares" integra la falta disciplinaria muy grave del número 9 del artículo 8 de aquella Ley (siempre que haya sido ordenada legítimamente por la autoridad competente y realizada por personal autorizado con la finalidad de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio), lo que como antes decíamos, supone la despenalización de tal conducta sin matiz alguno, esto es, independientemente de la mayor o menor contumacia con que tal negativa se exprese"».

Recogidos los argumentos principales que sostienen la propuesta de estimación del motivo veamos las circunstancias del supuesto fáctico que ahora nos ocupa y su analogía con el precedente citado. En este caso, como refiere el Ministerio público <>.

Por el contrario, y esta es la única diferencia destacable del concreto caso analizado en la Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2015 , en el presente supuesto, el Tribunal a quo ha llevado a cabo el enjuiciamiento de instancia, ahora sometido a control casacional cuando ya había entrado en vigor la nueva Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas 8/2014 que tuvo lugar el 6 de marzo de 2015 y la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero lleva fecha de 28 de abril del mismo año. Decimos que es la única diferencia destacable porque la Sentencia recurrida es seis meses anterior y, por ello tampoco pudo conocer, la citada primera Sentencia de esta Sala que estima en casación el recurso contra una sentencia de condena por aplicación del delito de desobediencia ( art. 102 del derogado Código Penal Militar ) referida a unos Hechos Probados similares a los presentes, de negativa a la práctica de un urianálisis ordenado por el mando en ejecución del Plan Antidroga del Ejército de Tierra (PADET).

El Tribunal de instancia ha considerado que en la conducta del recurrente Sargento Luis Antonio concurre plenamente el elemento de la gravedad exigido en el tipo previsto en el artículo 102.1º porque "la negativa del acusado a cumplir la orden recibida"... "así como su clara incidencia en el servicio habida cuenta de la situación en que se hallaba el Sargento por los anteriores positivos a una droga de las denominadas duras hacen que dicha conducta afecte gravemente al bien jurídico protegido en el tipo del art. 102.1º del Código Penal Militar quedando seriamente resentida la subordinación jerárquica y la disciplina... valores primordiales en el ámbito de las Fuerzas Armadas".

Es cierto que el Tribunal de instancia ha seguido la jurisprudencia de esta Sala, mantenida hasta la Sentencia citada de 1 de octubre de 2015 , en el sentido de considerar incardinable en el art. 102.1º del Código Penal Militar como delito de desobediencia la negativa a someterse a la prueba de detección de drogas en supuestos análogos al que ahora enjuiciamos y ello en razón a la gravedad de la conducta.

Es cierto también que el Tribunal afirma, siguiendo la jurisprudencia anterior a la vigencia de la Ley Orgánica 8/2014, que encontrándose con «la inexistencia de criterios de naturaleza objetiva que estén genéricamente determinados y que nos permitan establecer, con precisión, cuál es el límite entre el ilícito disciplinario y el penal, es decir, nos hallamos en presencia de un elemento normativo (valorativo) del tipo penal que es, relativamente indeterminado, lo que nos conduce a que, para proceder a su concreción sea preciso analizar las concretas circunstancias del caso, tales como la conducta del infractor, su grado o empleo, el modo, lugar y tiempo, la intencionalidad del agente, el origen y la naturaleza del mandato incumplido, las consecuencias del incumplimiento, la reiteración de la negativa, su repercusión para el servicio y, sobre todo, la mayor o menor afectación del bien jurídico protegido que, de un modo inmediato, es la subordinación debida y, definitivamente la relevancia y trascendencia para la disciplina del acto de insubordinación, por lo que la determinación de la mayor o menor intensidad de la gravedad de la desobediencia queda, pues, al arbitrio del tribunal ( STS, Sala 5ª de 26.03 , 11.05 , y 21.12 de 1999 ; 30.11.2000 ; 18.07 y 28.09 de 2001 , 02.02.2004 ; 07.02 , 10.10 , 10.12 y 16.12 de 2005 ; 01.04.2006 ; 04.06 y 09.07 de 2007 y, más recientemente las de 18.11.2013 , 14.05 y 16.12 de 2014)». El análisis de esas circunstancias que desglosa la Sentencia en su Fundamento Jurídico Cuarto llevan al Tribunal a apreciar que la gravedad de la conducta rebasa el límite del ilícito disciplinario.

Es cierto, asimismo, que el Tribunal se refiere a la nueva Ley Orgánica 8/2014, de 4 de noviembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que había entrado en vigor el mes anterior a dictarse la Sentencia cuando en el párrafo anterior a los razonamientos que acabamos de referir señala que: «La exigencia de gravedad en el delito de desobediencia es la lógica consecuencia de la necesidad de su diferenciación con la falta disciplinaria prevista en el apartado 9 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , siendo necesario reservar para el ilícito penal, aquellas conductas que representen los más graves ataques a la disciplina, a fin de respetar el principio de "intervención mínima", reconduciendo al ámbito disciplinario los comportamientos desobedientes que tengan una trascendencia mínima para la disciplina».

Pues bien, atendidas estas circunstancias temporales en relación con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y nuestra Sentencia de 1 de octubre de 2015, la Sala reitera, por segunda vez, lo expresado en la misma, en el sentido de que con la nueva Ley disciplinaria citada y con ella la nueva falta muy grave del art. 8, punto 9, se ha producido lo que hemos llamado "una despenalización sobrevenida" de la conducta que se describe en los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, porque <<...tipificada expresamente la negativa a practicar prueba de detección de drogas tóxicas como falta muy grave, la especificidad del tipo -que revela con nitidez la voluntad legislativa- hace inviable la incardinación de la conducta en los genéricos tipos de la desobediencia, sean disciplinarios o penales, siendo de obligada aplicación el tipo del nº 9 del artículo 8 de la L.O. 8/2014 >>.

El recurrente invoca que la Sentencia obvia la última ratio del derecho penal y es lo cierto que la propia Sentencia recurrida, por su parte, al referirse al nuevo artículo 8 apartado 9 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas también lo invoca cuando señala que: «siendo necesario reservar para el ilícito penal, aquellas conductas que representen los más graves ataques a la disciplina, a fin de respetar el principio de "intervención mínima", reconduciendo al ámbito disciplinario los comportamientos desobedientes que tengan una trascendencia mínima para la disciplina».

Pasemos, pues, a recordar esta doctrina jurisprudencial invocada señalando que a este principio se refiere la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal de 27 de mayo de 2013 , destacando que el principio de intervención mínima, junto al carácter fragmentario del derecho penal «no son pretensiones jurídicas, sino principios de actuación del sistema penal permitiendo distinguir la respuesta, si administrativa o penal, frente a ilícitos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal».

Nuestra reciente Sentencia de fecha 28 de enero de 2016 recoge la doctrina de este principio recordando que mientras las Sentencias de la Sala Segunda de 19 de enero de 2002 -R. 2216/2000 -, seguida por las de 30 de enero de 2002 -R. 2316/2000 - y 13 de febrero de 2008 -R. 682/2007 -, señalan que: «hay que decir, ante todo, que el llamado por la doctrina principio de intervención mínima no está comprendido en el de legalidad ni se deduce de él. Reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio precisamente con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal. Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le sitúa en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados "delitos bagatelas" o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado principio»", añadiendo, tras ello, que "por su parte, la Sentencia de la Sala Segunda de 8 de julio de 2002 -R. 3536/2000 - sienta que «el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP , sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia». A su vez la Sentencia de la Sala Segunda de 28 de febrero de 2006 -R. 2536/2004 -, seguida por las de 28 de marzo -R. 2067/2004 -, 21 de junio -R. 921/2005 - y 29 de noviembre -R. 796/2006- de 2006, concluye que el principio de intervención mínima «supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal: a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes. b) Al ser un derecho subsidiario que [tiene] como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal»"».

En aplicación de tal doctrina, tenemos que reiterar nuestra Sentencia de 1 de octubre de 2015 : «El legislador ha ampliado el ámbito disciplinario, en detrimento del penal de tal manera que, en el momento presente, los supuestos de negativa injustificada a someterse a una prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, no cabe tipificarlos como constitutivos del delito de desobediencia atendiendo al carácter grave de la conducta, tal y como hace la Sentencia recurrida siguiendo nuestra jurisprudencia hasta la fecha. Ello es así, no solo porque el legislador no haya restringido la nueva falta muy grave a una negativa "simple" sino porque la desobediencia reiterada, como la que se produce en el caso presente, que lleva al Tribunal de instancia a condenar como delito constituye, también desde ahora, otra nueva falta muy grave de desobediencia, la del art. 8.2: "realizar reiteradamente actos contrarios a la disciplina y subordinación debida a los superiores... así como incumplir de forma reiterada los deberes del servicio" habiendo ampliado así el ámbito de lo disciplinario, en detrimento del penal, cuando el valor de agravación del injusto es la contumaz reiteración de la desobediencia. Estas dos nuevas faltas muy graves ( art. 8.2 y 8.9), limitan el ámbito del artículo 102 primero del Código Penal Militar a otros supuestos de desobediencia calificables de graves, no ya por la reiteración de la conducta sino por su intrínseca gravedad, esto es, por el grado de afectación que supone para el valor de la disciplina y/o la intensidad de la afectación del servicio».

Por todo lo anterior, la Sala entiende que, en el presente caso, procede la estimación del primer motivo de casación apoyado por el Ministerio Fiscal, ya que la conducta enjuiciada aparece expresamente tipificada como falta muy grave en el art. 8 nº 9 de la citada Ley Orgánica 8/2014 , sin que la norma disciplinaria precise que la negativa sea reiterada o no, por lo que como dijimos en la repetida sentencia de 1 de octubre de 2015 "en principio y con carácter general comprende cualquier forma de negativa a la realización de la prueba de detección del consumo de drogas, sin que afecte tampoco a la tipicidad, el rango jerárquico de quien emite la orden, el empleo militar del infractor o la diferencia de empleo entre el emisor de la orden y el incumplidor de la misma que solo podrían valorarse para la individualización de la sanción".

Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria que pudiera derivarse de los Hechos Probados que han quedado establecidos.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido

1. - Estimar el recurso de casación número 101/38/2015 deducido por la representación procesal del acusado Sargento del Ejército de Tierra D. Luis Antonio , frente a la sentencia de fecha 28 de abril de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, en el sumario 12/015/14, por el que se condenó al hoy recurrente como autor de un delito de "desobediencia", previsto en el artículo 102.1º del Código Penal Militar a la pena de "cuatro meses de prisión", con las accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles.

2. -Casar y anular la referida sentencia dictando a continuación la que procede con arreglo a Derecho.

3. - Declarar de oficio las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Lopez Barja de Quiroga

SENTENCIA

En nombre del Rey

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo , constituida por su Presidente y los Magistrados anteriormente citados, dotada de la potestad jurisdiccional que la Constitución le otorga, ha dictado la siguiente

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.

Esta Sala ha visto el procedimiento seguido por el presunto delito de "desobediencia" previsto y penado en el artículo 102. 1º del Código Penal Militar contra el Sargento del Ejército de Tierra D. Luis Antonio , con DNI NUM002 , nacido en Ceuta el NUM003 de 1983, hijo de David y de Fátima , de profesión militar, con destino en el momento de los hechos en el Batallón de Zapadores Mecanizado XI de Badajoz, con instrucción y sin antecedentes penales.

En dicha causa, con fecha 28 de abril de 2015 el Tribunal Militar Territorial Primero dictó sentencia condenatoria por el expresado delito a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, son sus accesorias legales y sin exigencia de responsabilidades civiles, la cual ha sido recurrida en casación por el acusado representado por la procuradora de los tribunales D.ª María Luisa González García y asistido del letrado D. Juan Jesús Blanco Martínez, la cual ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha.

Han concurrido a dictar segunda sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la Sala.

Se dan por reproducidos en esta segunda sentencia los razonamientos que figuran en los de la primera sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

La primera cuestión que debo abordar, con carácter previo, es si la petición de las partes personadas, en este caso el recurrente y Ministerio Fiscal, interesando ambos la estimación del primero de los motivos del recurso permite a la Sala analizar y confirmar, en su caso, la sentencia condenatoria o ello supondría la quiebra del principio acusatorio.

Esta cuestión ya ha sido ventilada por el Tribunal Constitucional en sentencias 123/2005, de 8 de junio y 183/2005, de 4 de julio y, por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de octubre de 2013 (r. 2106/2013 ). Efectivamente, se sostiene que la ausencia de debate contradictorio y contrapuesto en sede de casación no exime a la Sala de decidir sobre la procedencia o no del recurso. Que el recurrente y el recurrido -la acusación pública- coincidan en sus apreciaciones no dispensa al Tribunal ad quem de resolver con arreglo a criterios de fondo. No puede hablarse propiamente de principio acusatorio en casación: la pretensión acusatoria viva es la que se ejercitó en la instancia y se citan expresamente las sentencias antes aludidas del Tribunal Constitucional. Y este Tribunal en su sentencia 123/2005, de 8 de junio , precisamente, indica que en la casación penal y, en todo caso, cuando el concreto motivo de casación aparece referido a la calificación jurídica de un hecho, no existe, derivado de una supuesta Fátima de funciones acusatorias constitucionalmente vedadas al órgano judicial de casación, impedimento constitucional alguno para confirmar la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada, incluso aunque esa pretensión no sea sostenida por ninguna de las partes procesales, ya que el objeto de pronunciamiento en este recurso no es una pretensión punitiva sino, precisamente, la conformidad a derecho de dicha calificación, que es el elemento sobre el que la parte recurrente establece el debate contradictorio con la resolución impugnada y, por tanto, sobre el que el Tribunal de casación debe pronunciarse, ejerciendo una potestad jurisdiccional que le es propia, conforme establece el art. 117.3 CE .

1. Se comparte, igualmente, la fundamentación jurídica de la sentencia de la que disiento por la que se desestima el segundo de los motivos de casación del recurso interpuesto por la representación del Sr. Luis Antonio .

2. Así pues se está ya en condiciones de examinar la razón nuclear del porqué hube de declinar la ponencia.

En disonancia con los criterios mantenidos por la mayoría de la Sala, que acogen el motivo primero apoyado por la Fiscalía Togada, el Magistrado firmante considera que, el Tribunal Militar Territorial Primero decidió conforme a derecho al calificar los hechos como constitutivos de un delito de desobediencia del artículo 102.1º del Código Penal Militar (Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre).

El motivo de mi discrepancia es el total desacuerdo con el parecer mayoritario conforme con cuanto mantiene, coherentemente por su parte, el Ministerio Fiscal en el presente recurso. Discurso que defendió en el recurso 101-32-2015, que fue acogido en la sentencia de esta Sala de fecha 1 de octubre de 2015 , precisamente, en lo atinente a que "a partir de la entrada en vigor (el pasado 5 de marzo de 2015) de la nueva LORDFAS 8/2014 y, por consiguiente, de la nueva tipificación disciplinaria específica que se describe en el nuevo apartado 9 del artículo 8 de la misma, la conducta aquí enjuiciada (la negativa injustificada a someterse a prueba de detección de drogas tóxicas) ha dejado de constituir delito para pasar a integrar la falta muy grave del citado artículo 8, apartado 9, de dicha Ley Disciplinaria ", porque "..el legislador ha decidido precisar (como expresión del principio de mínima intervención) que la desobediencia consistente en la "negativa injustificada a someterse a ...prueba de...detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares..." integra la falta disciplinaria muy grave del número 9 del artículo 8 de aquella Ley (siempre que haya sido ordenada legítimamente por la autoridad competente y realizada por personal autorizado con la finalidad de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio), lo que, como antes decíamos, supone la despenalización de tal conducta sin matiz alguno (el subrayado es nuestro), esto es, independientemente de la mayor o menor contumacia con que tal negativa se exprese .

La sentencia de esta Sala antes aludida, de 1 de octubre de 2015 , se pronunció en los siguientes términos:

1. "El legislador ha ampliado el ámbito disciplinario, en detrimento del penal de tal manera que, en el momento presente, los supuestos de negativa injustificada a someterse a una prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, no cabe tipificarlos como constitutivos del delito de desobediencia atendiendo al carácter grave de la conducta, tal y como hace la Sentencia recurrida siguiendo nuestra jurisprudencia hasta la fecha. Ello es así, no solo porque el legislador no haya restringido la nueva falta muy grave a una negativa "simple" sino porque la desobediencia reiterada, como la que se produce en el caso presente, que lleva al Tribunal de instancia a condenar como delito constituye, también desde ahora, otra nueva falta muy grave de desobediencia, la del art. 8.2: "realizar reiteradamente actos contrarios a la disciplina y subordinación debida a los superiores... así como incumplir de forma reiterada los deberes del servicio" habiendo ampliado así el ámbito de lo disciplinario, en detrimento del penal, cuando el valor de agravación del injusto es la contumaz reiteración de la desobediencia. Estas dos nuevas faltas muy graves ( art. 8.2 y 8.9), limitan el ámbito del artículo 102 primero del Código Penal Militar a otros supuestos de desobediencia calificables de graves, no ya por la reiteración de la conducta sino por su intrínseca gravedad, esto es, por el grado de afectación que supone para el valor de la disciplina y/o la intensidad de la afectación del servicio".

2. "Por tanto, expresamos nuestro desacuerdo con el criterio de la Sentencia recurrida cuando afirma que "incluso con la entrada en vigor de la L.O. 8/2014 pudieran seguir constituyendo delito de desobediencia (s.c. los hechos que enjuicia)..." por ser "...la gravedad de los hechos... y no la mera negativa a efectuar la prueba, la que determina el carácter penal de los hechos...", conclusión que, reiteramos, no podemos compartir, aceptando así el razonamiento del Ministerio Público, pues la conducta que el nuevo tipo disciplinario contempla es precisamente la que la Sentencia declaró delictiva, y lo hizo razonando la gravedad que suponía la conducta de negarse a practicar la prueba. Tal razonamiento era imprescindible antes de la nueva Ley Disciplinaria 8/2014, dado que la desobediencia, según su intensidad, podía ser objeto de sanción disciplinaria tanto leve, como grave, incluso extraordinaria, o trascender al ámbito penal y constituir delito del artículo 102 del Código Penal Militar , no ahora en que la especificidad de los nuevos tipos de las faltas muy graves del pero art. 8.2 y 8.9 impiden que la conducta enjuiciada sea tipificada como delito de desobediencia (el subrayado es nuestro).

3. "Por todo lo anterior, la Sala entiende que procede la estimación del primer motivo de casación planteado ya que con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas se ha producido la despenalización sobrevenida de la conducta enjuiciada en la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 25 de febrero de 2015, ya que dicha conducta aparece expresamente tipificada como falta muy grave en el art. 8 nº 29 de la citada Ley Orgánica 8/2014 (el subrayado es nuestro) , sin que la norma disciplinaria precise que la negativa sea reiterada o no, por lo que en principio y con carácter general comprende cualquier forma de negativa a la realización de la prueba de detección del consumo de drogas, sin que afecte tampoco a la tipicidad, el rango jerárquico de quien emite la orden, el empleo militar del infractor o la diferencia de empleo militar entre el emisor de la orden y el incumplidor de la misma que solo podrían valorarse para la individualización de la sanción".

Tales argumentos, no puedo aceptarlos si bien respetando la opinión mayoritaria.

1. En primer lugar, porque la Ley dice otra cosa.

   Efectivamente, la simple lectura del artículo 8 de la L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas donde se ubica el elenco de las faltas muy graves, comienza diciendo que lo son, "cuando no constituyan delito". Este extremo ya se puso de manifiesto en el voto particular formulado por el Magistrado Sr. Benito Galvez Acosta a la sentencia de 1 de octubre de 2015 (recurso 101-32-2015).

   Del mismo modo, la ley disciplinaria, en el mismo sentido, aclara y precisa que las conductas descritas en el artículo 7º son faltas graves, cuando no constituyan falta muy grave o delito, e igualmente, el artículo 6º que enumera las faltas leves, fija de la misma manera que son faltas leves, cuando no constituyan infracción más grave o delito. Técnica que no es novedosa en derecho militar y que también se mantiene en la ley disciplinaria de la guardia civi

2. En segundo lugar, porque no puede despenalizarse una conducta constitutiva de infracción penal, en el presente caso, de un delito militar, sin la previa derogación de la norma legal de cobertura o precisa y expresa articulación de la ley que la contiene. Recordemos en este sentido, y a título meramente enunciativo, el apartado 1 de la disposición derogatoria única de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, declara derogado el Libro III, de las faltas y sus penas, artículos 617 a 639 del Código Penal , o la despenalización recogida de modo expreso en el artículo 44.3 del Código Penal Militar .

   Por el contrario, la tesis mayoritaria afirma que por la mera publicación de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, y por el contenido de su artículo 8.9 , tendría que ser aplicada a los hechos enjuiciados con la conclusión de no ser constitutivos de delito sino un ilícito disciplinario, y que en su caso, procedería una sanción administrativa.

   De tal postura, se infiere que para la mayoría de la Sala se ha producido una derogación tácita del Código Penal Militar y ello conduce, al no contener la nueva Ley disciplinaria cláusula derogatoria alguna del Código penal militar ni de su contenido, al dificultoso cometido de precisar que disposiciones han quedado derogadas en cada caso, lo que obliga al análisis de los "preceptos, sistemas y criterio", para poder afirmar la " voluntas abrogandi" de la nueva ley respecto de la anterior, toda vez que el Código Civil en su art. 2.2 dice que ‹› y que ‹ sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior». Tal apreciación interpretativa exige el análisis de ambas normas para determinar si concurre: 1) Igualdad de materia en ambas leyes. 2) Identidad de los destinatarios y 3) Contradicción e incompatibilidad entre los fines de los preceptos. Y no hace falta acudir a complejos argumentos para afirmar que la ley disciplinaria y el Código Penal Militar no regulan la misma materia porque, si bien incluidas ambas leyes dentro del ius puniendi del Estado, la primera establece las infracciones y sanciones disciplinarias militares dentro de ámbito sancionador de la administración militar, mientras que el segundo recoge los delitos militares y sus penas. Tampoco los destinatarios son idénticos porque el Código penal militar contempla delitos que pueden ser cometidos por no militares y finalmente no existe contradicción entre los fines de los preceptos sino que se complementan.

   La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha resuelto nítidamente un supuesto similar en sentencia de 28 de septiembre de 2001 (rec. 1552/1999 ). En aquella sentencia se dijo :

   " Cuarto.- El cuarto motivo , también por el cauce del nº 1 del art. 849 denuncia como indebida la aplicación del art. 349. También se trata de un motivo subsidiario de los anteriores.

   En este motivo, la estrategia del recurrente es impugnar la existencia de una cuota defraudada superior a quince millones de ptas., y por tanto del delito por una atipicidad sobrevenida de los hechos enjuiciados en virtud de una modificación de la normativa tributaria.

   Se refiere el motivo a la Ley 25/95 de 20 de Julio de modificación parcial de la Ley General Tributaria. Dicha Ley, entre otros aspectos, modificó la materia de infracciones y sanciones tributarias dando una nueva redacción al Capítulo VI de la LGT --arts. 77 a 89 --

   En síntesis, la tesis del motivo consiste en afirmar que a partir de la reforma de la LGT citada, en relación a las sociedades de transparencia fiscal, la defraudación cometida por estas o sus socios solo es sancionable en vía administrativa y con cargo a la propia sociedad con multa en función a la base imponible no imputada por la sociedad a los socios, pero nunca se sanciona a estos directamente --a diferencia de lo que pasaba antes de la reforma de la Ley citada 25/95--, este régimen, en cuanto más beneficioso debe tener efectos retroactivos, y ser aplicada a los hechos enjuiciados con la conclusión de no poder imponerse pena al recurrente, y que en su caso, procedería una sanción administrativa a la Sociedad "Anselmo Llovera S.A.".

   El argumento carece de toda consistencia.

   El ámbito de la reforma de la Ley 25/95 que se acota en el motivo, desarrolla su vigencia en el ámbito del ilícito administrativo, y ello se comprueba con el catálogo de infracciones y sanciones previstas --arts. 83 y 84 --, por tanto queda dentro del específico ámbito sancionador de la Administración Tributaria y extramuros de la ilicitud penal, y en concreto del delito fiscal del art. 349 del anterior Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

   No se ha producido ninguna despenalización sobrevenida, simplemente la Ley citada ha reformado el ámbito sancionador administrativo, pero por ello no ha afectado ni podrá afectar al Código Penal.

   El motivo debe ser desestimado".

3. Ocurre que en el presente supuesto, el espacio de la Ley Orgánica 8/2014, desarrolla su vigencia en el ámbito del ilícito administrativo, y ello se comprueba con el catálogo de infracciones y sanciones previstas -arts. 6 , 7 y 8 , y arts. 11 a 21 , como por la jurisdicción revisora de las resoluciones recaídas artículo 72, y por su disposición adicional primera , donde se dispone que es supletoria de la misma, en primer lugar, la Ley 30/92, de 26 de noviembre , por tanto queda dentro del específico ámbito sancionador de la Administración militar y extramuros de la ilicitud penal, y en concreto del delito de desobediencia del art. 102.1º del anterior Código Penal Militar vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

   En consecuencia, no se ha producido esa predicada despenalización sobrevenida, simplemente, como dijo la Sala Segunda, la Ley citada ha regulado el espacio sancionador administrativo en las Fuerzas Armadas, sin que ello haya afectado al Código Penal Militar vigente al momento en que acaecieron los hechos, ni al nuevo contenido del artículo 44 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre , del Código Penal Militar

4. En relación con el principio de mínima intervención del derecho penal la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha precisado que: "lo que es cierto, sin embargo, es que, ni el aludido principio de intervención mínima resulta ineludiblemente del art. 25 de nuestra Carta Magna , equivalente a escasa o pequeña extensión de la intervención del derecho penal, sino más bien otro de intervención necesaria o imprescindible, última ratio del derecho penal, que concede razón de ser al carácter fragmentario del derecho punitivo, que no es exactamente lo mismo que mínimo, en el sentido de escaso" (S. 12.05.2008).

   Entiendo que la trascendencia que tiene la obediencia en el ámbito militar trae causa de la esencia misma y del funcionamiento de los ejércitos, por ello, su quebrantamiento siempre ha exigido y exige un análisis para determinar la entidad de la infracción, correspondiendo a quien aplica la norma la constatación de un determinado nivel de gravedad que habrá de ponerse en relación con la incidencia en el servicio, la afectación del mismo y su repercusión sobre la disciplina quebrantada, cuya indemnidad constituye el bien jurídico protegido según la dogmática y constante doctrina de esta Sala, que por conocida huelga su cita, para determinar casuísticamente si es necesaria, o no, la intervención del derecho penal.

5. Además, con tan peculiar construcción de la que se ha venido en llamar "despenalización sobrevenida" y que se mantiene ahora por la mayoría de la Sala, se ha abierto un portillo muy peligroso en el campo de la interpretación, porque a tenor de la misma la mera descripción de determinadas conductas recogidas en la nueva ley disciplinaria, entre otras y a título meramente enunciativo, las del nº 5 del artículo 8º (extralimitaciones y abusos con sus subordinados), nº 12 (acosos sexuales), nº 4 (incumplimiento del deber de reserva sobre secretos oficiales) o, el nº 16 (infracción de normas que regulan los procedimientos de contratación administrativa), sin duda alguna será faro y fuente de inspiración a seguir, dando motivo y sustento para defender que se ha producido la "despenalización" de aquellas conductas, incluso obviando el hecho de estar recogidas las conductas dentro del Código Penal Militar, o incluso del Código Penal (vid. art. 83 CPM ). De adverso y contrariamente, se sustentarán opiniones divergentes lo que, en definitiva, supone inseguridad jurídica.

1. La interpretación gramatical, exige atenerse al sentido propio de las palabras de la norma, y en los casos de duda del significado de una palabra o expresión, tiene preferencia el significado común, salvo que se pueda desprender que la misma norma quiso darle un sentido particular o especial y siempre que sea propio del término en cuestión. Dicha interpretación, sin embargo, no resulta excluyente porque un excesivo rigorismo puede derivar en ocasiones al absurdo. Para evitarlo se acude a la interpretación contextual que ha de realizarse con un grupo normativo pero que tan solo sirve dentro de dicho grupo, y finalmente, complementarla con la interpretación sistemática dentro del conjunto total de las normas que aclara la fijación del sentido concreto en la totalidad

2. Pues bien, la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las fuerzas Armadas, recoge en su artículo 8.8 como falta muy grave: "estar embriagado o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el desempeño del servicio o de forma reiterada fuera de él".

   Seguidamente, el número 9 del artículo 8 de dicha ley textualmente dice: "La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas o similares, legítimamente ordenada por autoridad competente, y realizada por personal autorizado, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio (el subrayado es nuestro) .

   El segundo inciso del tipo sanciona la incomparecencia reiterada e injustificada, cuando sea debidamente citado, ante los órganos competentes o los instructores de los expedientes administrativos o disciplinarios.

   En el mismo sentido el artículo 7. 23 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , disciplinaria de la Guardia Civil sanciona como falta muy grave el "prestar servicio en estado de embriaguez o bajo los efectos de estupefacientes o substancias tóxicas o psicotrópicas o el consumo de los mismos durante el servicio". Y congruentemente, el número siguiente, artículo 7.24 define como falta muy grave, "la negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, legítimamente ordenada por autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio" (el subrayado es nuestro) .

   La simple lectura de los preceptos permite colegir que ambas leyes disciplinarias tipifican y califican como infracción disciplinaria muy grave un supuesto de hecho, la embriaguez en acto de servicio o bajo los efectos de drogas tóxicas, o su consumo durante el mismo, y, seguidamente, en ambas leyes, se sanciona, como falta muy grave, la negativa a realizar las pruebas que determinen su capacidad psicofísica para prestarlo, siempre que no constituyeran delito, y conforme a la dogmática militar tradicional, que ha perdurado hasta hoy, ello quiere decir que la infracción disciplinaria contempla la mera protesta, contrariedad, o la simple manifestación de desobedecer pero sin efectiva desobediencia. Precisamente de ahí que la norma disciplinaria recoja en el tipo única y exclusivamente una "negativa", a diferencia del artículo 44 Código Penal que abarca tanto la negativa como el incumplimiento de las órdenes legítimas, y así, en la descripción del tipo el legislador ha recurrido a dos verbos, negar y no cumplir, que tienen un significado diverso porque mientras negar es decir que no a lo que se pretende o pide, no cumplir significa no llevar a efecto algo.

   Así pues, el supuesto de hecho, en abstracto, recogido en los tipos disciplinarios aludidos, exige: a) Una orden legítima enmarcada de autoridad competente en los términos descritos. b) Una mera negativa o simple manifestación de desobedecer, sin efectiva desobediencia. Y c), la finalidad de la orden: "constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio".

   El tercer requisito integrante de la falta disciplinaria resulta ser esencial por clarificador. Efectivamente, la finalidad de la orden no es otra que "constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio", sea para prestar un servicio concreto, sea para declarar la carencia de aptitud psicofísica conforme a las prevenciones que establecidas legalmente han de realizar.

   Ahora bien, la negativa a realizarlas, como anticipamos antes, podrá ser constitutiva de delito o infracción disciplinaria, atendiendo a las particulares circunstancias expuestas y concurrentes en los hechos, como parece desprenderse de la lectura armónica del Código Penal Militar y de la ley disciplinaria.

3. En efecto, la L.O. 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar, Libro Segundo, Título IV, Capítulo V, Quebrantamiento de servicio , Sección Tercera, Embriaguez e intoxicación por drogas tóxicas en acto de servicio , artículo 70 , tipifica como delito: "el militar que, en acto de servicio de armas (el subrayado es nuestro), voluntaria o imprudentemente se embriagare o consumiere drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que su capacidad para prestarlo desaparezca o disminuya, será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión.

   Cuando se cometa el hecho por un militar que, en cualquier acto de servicio , ejerciera el mando (el subrayado es nuestro), se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años".

   El nuevo Código en su artículo 70, como se infiere de su lectura, ha extendido el tipo penal a nuevos supuestos, precisamente, a cualquier acto de servicio, si el infractor ejerciera el mando. Pues bien, ante la pregunta ¿el incumplimiento a realizar los reconocimientos médicos o pruebas aludidos en estos supuestos intrínsecamente anudados al núcleo del delito, conformaría una infracción disciplinaria?, lógicamente, si aceptáramos la existencia de la predicada despenalización la respuesta sería positiva.

   Sin embargo, entiendo que tal negativa habrá que incardinarla en el artículo 44, números 1 o 2, según los casos del Código Penal Militar que dice:

1. El militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión. Si se tratare de órdenes relativas al servicio de armas, se impondrá la pena de seis meses a seis años de prisión.

2. Cuando la desobediencia tenga lugar en situación de conflicto armado, estado de sitio, frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas, se impondrá la pena de cinco a quince años de prisión. 3. No obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados. 4. A los efectos del presente artículo se entenderá por superior a quien lo sea en la estructura orgánica u operativa, o a quien ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud del cargo o función que desempeñe como titular o por sucesión reglamentaria. Por cierto, este artículo, concretamente en su apartado 3, sí contiene una auténtica despenalización de un concreto supuesto de hecho como apuntamos antes. Este precepto, al igual que el artículo 102 del anterior Código castrense otorga un amplio arbitrio judicial, que, como ya se ha dicho por la doctrina, cabe interpretarlo como respuesta a la relevancia otorgada a la protección penal del deber de obediencia, y recoge, como se ha visto, tanto la negativa como el incumplimiento a diferencia de las leyes disciplinarias. 4. En derecho militar las conductas desobedientes han sido siempre merecedoras de castigo. El delito de desobediencia requiere la existencia de una orden, mandato imperativo, concreto y personal del superior, sin que sea bastante que derive de preceptos generales de carácter permanente, y dirigido a la totalidad de los subordinados. Ahora bien, la frontera entre el delito y las infracciones menores, está trazada por la mayor o menor gravedad de la lesión que sufre el bien jurídico de la disciplina como consecuencia de aquellas conductas, a veces línea tenue y sutil, que se encuentra, en el delito, en la grave actitud de rebeldía, en la reiterada y persistente negativa al incumplimiento de la orden y, en fin, en la contumaz y recalcitrante negativa a cumplir el mandato, lo que conlleva una voluntad persistente de desprestigio al principio de autoridad y jerarquía militar, mientras que la infracción disciplinaria ha de tener más bien un carácter liviano y de poca trascendencia, extremos que han de individualizarse en cada supuesto por los tribunales de instancia razonando cumplidamente el fundamento de su decisión. En definitiva, para apreciar con el debido acierto la índole de todo hecho justiciable, no basta fijarse en su apariencia y resultado sino que se precisa atender a las causas que lo determinaron, circunstancias que en su ejecución concurrieron, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido, porque solo aquilatando estos elementos de juicio puede precisarse si han sido bien o mal aplicadas las disposiciones del atinentes al caso, en el presente supuesto, precisamente, si los hechos revisten carácter delictivo o infracción disciplinaria, tal como inveteradamente sostiene la doctrina de esta Sala.

Y desde la intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, el Tribunal Militar Territorial Primero se atuvo en su interpretación a la aplicación de la doctrina de esta Sala con criterios lógicos y racionales. Efectivamente, la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución cuestionada evidencia que el juicio de subsunción se ha verificado desde la concepción más pura y tradicional del delito de desobediencia, claramente sentada por la jurisprudencia de esta misma Sala y que por conocida huelga su cita.

Consecuentemente, el motivo debió ser desestimado y con ello el recurso. Sin costas.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE FEBRERO DE 2016, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 101/38/2015 .

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante, porque en mi opinión se debió, por las razones que a continuación se hacen constar, reiterando los argumentos que expresé en el acto de la deliberación del recurso, desestimar, en los términos y límites que a continuación se detallan, el recurso de casación interpuesto por el sargento del Ejército de Tierra don Luis Antonio , contra sentencia de fecha 28 de abril de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el sumario 12/015/14.

PRIMERO .- Con carácter previo he de anotar, a los efectos procedentes, que la sentencia de pleno de esta Sala, que acordó la estimación del recurso de casación 101/38/15 , interpuesto por el sargento del Ejército de Tierra don Luis Antonio y, en su efecto resolvió absolverle libremente del delito de "desobediencia" previsto y penado en el art. 102.1 del Código Penal Militar , ha contado, en su formulación de voto:

- Con los cuatro votos de los Excmos. Sres. Magistrados don Angel Calderon Cerezo, don Javier Juliani Hernan, don Francisco Menchen Herreros y doña Clara Martinez de Careaga y Garcia, quienes fundamentaron su decisión en el hecho de afirmar que con la nueva Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas LO 8/2014, de 4 diciembre, "la nueva falta muy grave del art. 8.9 de dicha Ley Orgánica, se ha producido lo que hemos llamado una despenalización sobrevenida de la conducta que se describe en los hechos probados de la sentencia recurrida porque... tipificada expresamente la negativa a practicar prueba de detección de drogas tóxicas como falta muy grave, la especificidad del tipo -que revela con nitidez la voluntad legislativa-, hace inviable la incardinación de la conducta en los genéricos tipos de la desobediencia, sean disciplinarios o penales, siendo de obligada aplicación el tipo del número 9 del artículo 8 de la L.O. 8/2014 ".

- Con dos votos concurrentes de los Excmos. Sres. Magistrados don Fernando Pignatelli Meca y don Jacobo Lopez Barja de Quiroga; quienes, en definitiva, entienden no se ha producido tal despenalización con el carácter absoluto, precedentemente anotado, por cuanto que consideran que la nueva falta disciplinaria, art. 8.9 de la L.O. 8/14 , "lo será en tanto que la conducta (enjuiciada) no constituya delito; lo cual ya pone de manifiesto que las conductas descritas como falta, en ocasiones, pueden integrar un tipo penal". Y, en consecuencia, no toda desobediencia a someterse a dichas pruebas queda excluida de la aplicación del vigente artículo 44 del CPM , que contempla la desobediencia tipificada en el art. 102 del CPM ya derogado.

En tal sentido, distinguiendo entre lo que denominan deberes del servicio de carácter general, y aquellos otros deberes que pueden aparecer en situaciones específicas, consideran que, cuando la orden no es dada con carácter rutinario, (entre las que incluyen la obediencia a la ejecución del Plan General de detección de drogas en las Fuerzas Armadas), sino que obedece a otras razones, por ejemplo, por apreciarse alguna causa que exigiese la comprobación de la capacidad del sujeto pasivo de la orden, la cuestión tiene una importancia y conforma unos parámetros diferentes, al tratarse de una orden específica basada en unas razones concretas y determinadas. Supuestos éstos que no son los abarcados por el tipo disciplinario, en cuestión, sino que su incardinación ha de ser en el tipo penal del art. 44 del CPM vigente.

- Con dos votos discrepantes de los Excmos. Sres Magistrados don Benito Galvez Acosta y Don Francisco Javier de Mendoza Fernandez, quienes en definitiva, afirman que la nueva Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, en modo alguno ha supuesto una despenalización sobrevenida de la conducta a que se refiere el art. 8.9 de la citada Ley Orgánica. Inscribiéndose la conducta desobediente, al respecto, en el marco de la responsabilidad disciplinaria o penal, atendida la entidad y gravedad de la desobediencia en el caso concreto.

SEGUNDO .- Ello establecido, y al igual que la sentencia de la que discrepo sustenta su pronunciamiento en la reiteración de los argumentos de la sentencia de la Sala de 1 de octubre de 2015 ; fundamento mi presente voto discrepante, en los argumentos que constituyeron el fundamento de mi también voto particular, discrepante, a la citada sentencia.

En tal pauta afirmo no poder compartir el criterio resolutorio de la Sala, en el presente caso, por las siguientes razones:

- Primera, porque el reiterado artículo 8 de la L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , al tipificar las faltas muy graves, comienza enunciando, antes de detallar en sus diecisiete puntos los distintos supuestos: "Son faltas muy graves, cuando no constituyan delito".

Tan obvia afirmación impone considerar que, en modo alguno, el legislador disciplinario ha tenido voluntad despenalizadora de aquellas conductas que describe en sus diecisiete puntos del reiterado artículo 8; manteniendo, por ende, la responsabilidad penal. Responsabilidad que habrá de determinarse, en cada caso, en atención a la gravedad de las circunstancias concurrentes.

- Segunda, es evidente, y la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero así lo expone, a partir de los intangibles hechos probados, que la "contumaz" conducta del sargento del Ejército de Tierra don Luis Antonio , reviste esa especial gravedad que deriva su responsabilidad al ámbito penal, por cuanto que su conducta es gravemente atentatoria al sustrato básico de la disciplina militar, cual es la obediencia a órdenes legítimamente impartidas. Disciplina, cuya quiebra, ha de minar la estructura esencial de las Fuerzas Armadas.

Dicha gravedad alcanza aún mayor relevancia, si atendemos al sustrato básico de la concreta desobediencia, cual es el consumo de cocaína. Consumo que reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras 4-11-10 , 9-7-12 y 25-7-12 ), consideran que es gravemente perjudicial a la salud ( art. 368 CP ); siendo sustancia invariablemente clasificada por los Convenios internacionales entre las llamadas "drogas duras", y extremadamente peligrosa por ser altamente adictiva y conducir a una rápida dependencia psicológica. Sentencias que afirman, que el reiterado consumo de drogas implica objetivamente un riesgo tanto para la integridad de la prestación del servicio mismo como, incluso, para los demás miembros de las Fuerzas Armadas. Peligro que ha de ser evitado cuando se trata de determinar la permanencia al servicio de una Institución, como son las Fuerzas Armadas, tan exigente con respecto al exterior; circunstancias éstas a las que no es ocioso añadir que la propia naturaleza y características de aquellas, en cuanto depositarias de las armas que la Nación les confía, y las altas misiones que constitucionalmente les están encomendadas, exigen extremar el cuidado para que quienes a ellas pertenezcan sean personas de especiales características psicofísicas, que puedan mantener en todo momento un equilibrio mental y emocional, que se ve intensamente perjudicado por los comportamientos, (como el que es objeto de nuestra atención) que, por su gravedad y trascendencia, y por el desprestigio que ocasiona a la institución militar, resultan radicalmente incompatibles con la pertenencia a los Ejércitos.

- Tercera, la aludida contumaz conducta del sargento Luis Antonio , queda constatada en los hechos probados de la sentencia de instancia cuando, en el cuarto de dichos hechos, refiere: «que con anterioridad a los mencionados hechos (los que constituyen la concreta desobediencia del presente caso) el acusado había sido requerido para la realización de sendos controles de urianálisis, en fecha 15-10-13 y 18-11-13. Como consecuencia del primero de dichos controles, se emitió parte disciplinario contra el acusado por falsear la muestra de orina con agua, siendo sancionado con un arresto de catorce días por la comisión de la falta leve prevista en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . La concurrencia de tales hechos determinó que el sargento Luis Antonio fuera privado del mando de jefe de pelotón que tenía atribuido. Por lo que se refiere al segundo de los controles, el acusado se negó injustificadamente a someterse a la prueba, lo que determinó la incoación del expediente disciplinario núm. NUM000 por la presunta comisión de la falta grave prevista en el artículo 8.20 de la Ley Disciplinaria , consistente en "la falta de subordinación, cuando no constituya delito"».

Por todo ello, y atendida la gravedad de la desobediencia en que incurrió el sargento Luis Antonio , que proyecta su responsabilidad al ámbito penal y no al disciplinario, debió ser desestimado el recurso de casación interpuesto por dicho sargento, contra sentencia de fecha 28 de abril de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el sumario 12/015/14 que le condenó, como autor de un delito de desobediencia tipificado en el artículo 102, párrafo primero del Código Penal Militar , a la pena de cuatro meses de prisión, con sus accesorias legales. Sentencia que, por lo expuesto, debió ser confirmada.

TERCERO .- De otro lado, he de mostrar igualmente mi discrepancia con el anotado voto concurrente, toda vez que la desobediencia, entiendo, viene cualificada en cuanto a su responsabilidad, disciplinaria o penal, exclusivamente por la entidad y gravedad de la misma en atención a las circunstancias concurrentes, y no por una aleatoria consideración al marco general o específico en que pudiere producirse.

Madrid, a 23 de febrero de 2016.

FECHA:23/02/2016

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS, EXCMOS. SRES. DON Jacobo Lopez Barja de Quiroga Y DON Fernando Pignatelli Meca EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE FEBRERO DE 2016, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL NÚM. 101/38/2015

1. Aunque nuestro voto es concurrente con el sentido de la mayoría y, por consiguiente, con que el recurso debe desestimarse, sin embargo, al no compartir la fundamentación jurídica de la sentencia, de forma muy sucinta dejaremos clara nuestra postura al respecto.

2. El art. 102 del Código penal militar (ya derogado) refería la desobediencia al incumplimiento de las órdenes relativas al servicio que le corresponde; al servicio de armas; y, al cumplimiento de las obligaciones militares. Añadiendo unos supuestos agravados para tiempo de guerra, etc. Por su parte, el actual art. 44 del Código Penal Militar centra la desobediencia en el incumplimiento de las órdenes relativas al servicio; con un tipo agravado para el supuesto de que se trate de un servicio de armas; y, añade otros supuestos agravados para cuando la desobediencia tenga lugar en situación de conflicto armado, etc. Lo que constituye "acto de servicio" y "acto de servicio de armas", aparece explicado mediante una interpretación auténtica en el art. 6.1 y 2 del Código Penal Militar .

3. Junto a ello, se encuentra la nueva falta disciplinaria con el carácter de muy grave, prevista en el art. 8.9 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre . Tal falta, considera que el hecho allí descrito, lo será en tanto que la conducta «no constituya delito»; lo cual ya pone de manifiesto que las conductas descritas como falta, en ocasiones, pueden integrar un tipo penal. La falta a que nos referimos describe minuciosamente la conducta típica relativa a la negativa injustificada a someterse a la prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares. ¿Quiere esto decir que toda desobediencia a someterse a dichas pruebas constituye la indicada falta disciplinaria, y que queda excluida la aplicación del art. 44 del Código Penal Militar ? La respuesta ha de ser negativa.

4. Es indiscutible que un tipo penal abierto puede ser delimitado por el legislador; y, ello es admisible sin problema. De manera que las posibilidades de concretar, al respecto, la materia prohibida son absolutas. Esto es lo que ha ocurrido con la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, pues ha recogido como faltas, ciertas conductas que pudieran integrar tipos penales. Ahora bien, al respecto es preciso tener en cuenta: 1. Que los artículos 6, 7 y 8 de la indicada ley siempre precisan que las conductas que recogen lo serán cuando «no constituyan delito»; esto implica que en caso de conflicto de normas, la solución vendrá por aplicación del principio de subsidiariedad. Las faltas disciplinarias siempre tendrán una relación de subsidiariedad respecto del delito. 2. En aquellos casos en los que la falta y el delito se refieran a la misma o similar conducta la delimitación no puede ser cualitativa, sino que necesariamente ha de ser cuantitativa; esto significa una relación de gravedad o relevancia penal. De lo expuesto se concluye que si bien el legislador ha delimitado el tipo penal de desobediencia en relación con el incumplimiento de una determinada orden (la negativa a realizar lo necesario para realizar las pruebas de detección alcohólica o de drogas), la relación es de subsidiariedad, por lo tanto no excluye que ciertos supuestos puedan ser constitutivos de delito. O, dicho a la inversa, que la conducta constituirá una falta, cuando el hecho no sea subsumible en un tipo penal. Esta conclusión conduce necesariamente a una labor interpretativa, pues nos encontramos con: un tipo penal abierto; una falta que constituye una determinada concreción (un supuesto concreto de desobediencia) de aquél; y, una relación de subsidiariedad entre ambas normas. La falta disciplinaria, en este caso, concreta la antijuridicidad de la conducta al determinar los denominados «elementos del deber jurídico». Los elementos del deber jurídico permiten concretar la antijuridicidad y, por ello, tales elementos conducen al conocimiento de la prohibición. De manera que el tipo penal abierto únicamente se encuentra (en relación con esta falta) delimitado en cuanto a la determinación de los elementos del deber jurídico. Ahora bien, es preciso diferenciar dentro de los elementos del deber jurídico, aquellos que se refieren con carácter general a los deberes del servicio y aquellos otros deberes que pueden aparecer en situaciones específicas. Los primeros son de carácter rutinario y constituyen unos de los elementos del deber derivado de la condición de militar; en relación con estos deberes no es preciso ningún conocimiento especial, pues están establecidos de forma inseparable a dicha condición. Pero existen otros deberes que aparecen en situaciones específicas. Como veremos, a los primeros es a los que se refiere la falta disciplinaria. Los segundos son los que pueden dar lugar al tipo penal; y, además, es preciso añadir que cuando se trata de servicio de armas, sus elementos del deber jurídico no están específicamente recogidos en la falta disciplinaria. Por ello, seguidamente expondremos la interpretación que consideramos más ajustada a esta cuestión.

5. El art. 44 del Código Penal Militar , regula el delito de desobediencia como un tipo penal abierto y la Ley Orgánica 8/2014 en su art. 8.9 concreta la conducta típica en el supuesto de un análisis rutinario para la detección del consumo de drogas. Esto es cuando se trata del cumplimiento de una orden general que a todo militar le corresponde; supone por tanto el cumplimiento de una obligación militar. Nos encontramos ante una orden que procede de la ejecución de unos planes rutinarios de actuación de aplicación general (aunque aleatoria en cuanto a la fecha) y, que por consiguiente, su fundamento se encuentra en dichos planes. Así, por ejemplo, en el supuesto del recurso se trataba de una orden rutinaria.

6. Ahora bien, cuando la orden no es dada con ese carácter rutinario, sino que obedece a otras razones, por ejemplo por apreciarse alguna causa que exigiese la comprobación de la capacidad del destinatario de la orden, la cuestión tiene una importancia y conforma unos parámetros diferentes. Se trata de una orden específica basada en unas razones concretas y determinadas. Estos supuestos no son los abarcados por el tipo disciplinario, sino que su subsunción lo es en el tipo penal del art. 44.1 del Código Penal Militar .

7. Además, cuando la orden se produce en el ámbito de un servicio de armas, es evidente que su incumplimiento no puede ser conducido a la infracción disciplinaria. Y, en este caso, aunque la razón de la orden fuera de carácter rutinario, pues no se trata sólo de la prestación de un servicio (en lo que se centra la infracción disciplinaria, que sólo a este supuesto se refiere), sino en algo de mucha mayor importancia (de ahí su carácter agravado) como es la prestación de un servicio de armas. En otras palabras, como hemos dicho, en el caso de la prestación de un servicio de armas los elementos del deber jurídico no se encuentran determinados en la falta disciplinaria, pues ésta no abarca dicho supuesto.

8. Así pues, concluyendo: la negativa a la realización de las pruebas de detección de alcohol o drogas cuando la orden obedece a la ejecución del plan general de detección de estas sustancias, tratándose por consiguiente de una orden rutinaria basada en el cumplimiento de dicho plan, constituye el incumplimiento de una obligación que incumbe a todo militar y da lugar a la infracción disciplinaria de carácter muy grave del art. 8.9 de la Ley 8/2014 . Por el contrario, cuando se trata de una orden específica motivada por razones concretas, determinadas y explicadas adecuadamente a los hechos, entonces su desobediencia debe ser subsumida en el tipo del art. 44.1 del Código Penal Militar . Y, por último, cuando se trate de una orden en el ámbito de un servicio de armas, entonces su desobediencia (sea orden rutinaria o específica) debe subsumirse en el tipo del art. 44.1 (tipo agravado) del Código Penal Militar .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

La primera cuestión que debo abordar, con carácter previo, es si la petición de las partes personadas, en este caso el recurrente y Ministerio Fiscal, interesando ambos la estimación del primero de los motivos del recurso permite a la Sala analizar y confirmar, en su caso, la sentencia condenatoria o ello supondría la quiebra del principio acusatorio.

Esta cuestión ya ha sido ventilada por el Tribunal Constitucional en sentencias 123/2005, de 8 de junio y 183/2005, de 4 de julio y, por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de octubre de 2013 (r. 2106/2013 ). Efectivamente, se sostiene que la ausencia de debate contradictorio y contrapuesto en sede de casación no exime a la Sala de decidir sobre la procedencia o no del recurso. Que el recurrente y el recurrido -la acusación pública- coincidan en sus apreciaciones no dispensa al Tribunal ad quem de resolver con arreglo a criterios de fondo. No puede hablarse propiamente de principio acusatorio en casación: la pretensión acusatoria viva es la que se ejercitó en la instancia y se citan expresamente las sentencias antes aludidas del Tribunal Constitucional. Y este Tribunal en su sentencia 123/2005, de 8 de junio , precisamente, indica que en la casación penal y, en todo caso, cuando el concreto motivo de casación aparece referido a la calificación jurídica de un hecho, no existe, derivado de una supuesta Fátima de funciones acusatorias constitucionalmente vedadas al órgano judicial de casación, impedimento constitucional alguno para confirmar la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada, incluso aunque esa pretensión no sea sostenida por ninguna de las partes procesales, ya que el objeto de pronunciamiento en este recurso no es una pretensión punitiva sino, precisamente, la conformidad a derecho de dicha calificación, que es el elemento sobre el que la parte recurrente establece el debate contradictorio con la resolución impugnada y, por tanto, sobre el que el Tribunal de casación debe pronunciarse, ejerciendo una potestad jurisdiccional que le es propia, conforme establece el art. 117.3 CE .

1. Se comparte, igualmente, la fundamentación jurídica de la sentencia de la que disiento por la que se desestima el segundo de los motivos de casación del recurso interpuesto por la representación del Sr. Luis Antonio .

2. Así pues se está ya en condiciones de examinar la razón nuclear del porqué hube de declinar la ponencia.

En disonancia con los criterios mantenidos por la mayoría de la Sala, que acogen el motivo primero apoyado por la Fiscalía Togada, el Magistrado firmante considera que, el Tribunal Militar Territorial Primero decidió conforme a derecho al calificar los hechos como constitutivos de un delito de desobediencia del artículo 102.1º del Código Penal Militar (Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre).

El motivo de mi discrepancia es el total desacuerdo con el parecer mayoritario conforme con cuanto mantiene, coherentemente por su parte, el Ministerio Fiscal en el presente recurso. Discurso que defendió en el recurso 101-32-2015, que fue acogido en la sentencia de esta Sala de fecha 1 de octubre de 2015 , precisamente, en lo atinente a que "a partir de la entrada en vigor (el pasado 5 de marzo de 2015) de la nueva LORDFAS 8/2014 y, por consiguiente, de la nueva tipificación disciplinaria específica que se describe en el nuevo apartado 9 del artículo 8 de la misma, la conducta aquí enjuiciada (la negativa injustificada a someterse a prueba de detección de drogas tóxicas) ha dejado de constituir delito para pasar a integrar la falta muy grave del citado artículo 8, apartado 9, de dicha Ley Disciplinaria ", porque "..el legislador ha decidido precisar (como expresión del principio de mínima intervención) que la desobediencia consistente en la "negativa injustificada a someterse a ...prueba de...detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares..." integra la falta disciplinaria muy grave del número 9 del artículo 8 de aquella Ley (siempre que haya sido ordenada legítimamente por la autoridad competente y realizada por personal autorizado con la finalidad de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio), lo que, como antes decíamos, supone la despenalización de tal conducta sin matiz alguno (el subrayado es nuestro), esto es, independientemente de la mayor o menor contumacia con que tal negativa se exprese .

La sentencia de esta Sala antes aludida, de 1 de octubre de 2015 , se pronunció en los siguientes términos:

1. "El legislador ha ampliado el ámbito disciplinario, en detrimento del penal de tal manera que, en el momento presente, los supuestos de negativa injustificada a someterse a una prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, no cabe tipificarlos como constitutivos del delito de desobediencia atendiendo al carácter grave de la conducta, tal y como hace la Sentencia recurrida siguiendo nuestra jurisprudencia hasta la fecha. Ello es así, no solo porque el legislador no haya restringido la nueva falta muy grave a una negativa "simple" sino porque la desobediencia reiterada, como la que se produce en el caso presente, que lleva al Tribunal de instancia a condenar como delito constituye, también desde ahora, otra nueva falta muy grave de desobediencia, la del art. 8.2: "realizar reiteradamente actos contrarios a la disciplina y subordinación debida a los superiores... así como incumplir de forma reiterada los deberes del servicio" habiendo ampliado así el ámbito de lo disciplinario, en detrimento del penal, cuando el valor de agravación del injusto es la contumaz reiteración de la desobediencia. Estas dos nuevas faltas muy graves ( art. 8.2 y 8.9), limitan el ámbito del artículo 102 primero del Código Penal Militar a otros supuestos de desobediencia calificables de graves, no ya por la reiteración de la conducta sino por su intrínseca gravedad, esto es, por el grado de afectación que supone para el valor de la disciplina y/o la intensidad de la afectación del servicio".

2. "Por tanto, expresamos nuestro desacuerdo con el criterio de la Sentencia recurrida cuando afirma que "incluso con la entrada en vigor de la L.O. 8/2014 pudieran seguir constituyendo delito de desobediencia (s.c. los hechos que enjuicia)..." por ser "...la gravedad de los hechos... y no la mera negativa a efectuar la prueba, la que determina el carácter penal de los hechos...", conclusión que, reiteramos, no podemos compartir, aceptando así el razonamiento del Ministerio Público, pues la conducta que el nuevo tipo disciplinario contempla es precisamente la que la Sentencia declaró delictiva, y lo hizo razonando la gravedad que suponía la conducta de negarse a practicar la prueba. Tal razonamiento era imprescindible antes de la nueva Ley Disciplinaria 8/2014, dado que la desobediencia, según su intensidad, podía ser objeto de sanción disciplinaria tanto leve, como grave, incluso extraordinaria, o trascender al ámbito penal y constituir delito del artículo 102 del Código Penal Militar , no ahora en que la especificidad de los nuevos tipos de las faltas muy graves del pero art. 8.2 y 8.9 impiden que la conducta enjuiciada sea tipificada como delito de desobediencia (el subrayado es nuestro).

3. "Por todo lo anterior, la Sala entiende que procede la estimación del primer motivo de casación planteado ya que con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas se ha producido la despenalización sobrevenida de la conducta enjuiciada en la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 25 de febrero de 2015, ya que dicha conducta aparece expresamente tipificada como falta muy grave en el art. 8 nº 29 de la citada Ley Orgánica 8/2014 (el subrayado es nuestro) , sin que la norma disciplinaria precise que la negativa sea reiterada o no, por lo que en principio y con carácter general comprende cualquier forma de negativa a la realización de la prueba de detección del consumo de drogas, sin que afecte tampoco a la tipicidad, el rango jerárquico de quien emite la orden, el empleo militar del infractor o la diferencia de empleo militar entre el emisor de la orden y el incumplidor de la misma que solo podrían valorarse para la individualización de la sanción".

Tales argumentos, no puedo aceptarlos si bien respetando la opinión mayoritaria.

1. En primer lugar, porque la Ley dice otra cosa.

   Efectivamente, la simple lectura del artículo 8 de la L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas donde se ubica el elenco de las faltas muy graves, comienza diciendo que lo son, "cuando no constituyan delito". Este extremo ya se puso de manifiesto en el voto particular formulado por el Magistrado Sr. Benito Galvez Acosta a la sentencia de 1 de octubre de 2015 (recurso 101-32-2015).

   Del mismo modo, la ley disciplinaria, en el mismo sentido, aclara y precisa que las conductas descritas en el artículo 7º son faltas graves, cuando no constituyan falta muy grave o delito, e igualmente, el artículo 6º que enumera las faltas leves, fija de la misma manera que son faltas leves, cuando no constituyan infracción más grave o delito. Técnica que no es novedosa en derecho militar y que también se mantiene en la ley disciplinaria de la guardia civi

2. En segundo lugar, porque no puede despenalizarse una conducta constitutiva de infracción penal, en el presente caso, de un delito militar, sin la previa derogación de la norma legal de cobertura o precisa y expresa articulación de la ley que la contiene. Recordemos en este sentido, y a título meramente enunciativo, el apartado 1 de la disposición derogatoria única de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, declara derogado el Libro III, de las faltas y sus penas, artículos 617 a 639 del Código Penal , o la despenalización recogida de modo expreso en el artículo 44.3 del Código Penal Militar .

   Por el contrario, la tesis mayoritaria afirma que por la mera publicación de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, y por el contenido de su artículo 8.9 , tendría que ser aplicada a los hechos enjuiciados con la conclusión de no ser constitutivos de delito sino un ilícito disciplinario, y que en su caso, procedería una sanción administrativa.

   De tal postura, se infiere que para la mayoría de la Sala se ha producido una derogación tácita del Código Penal Militar y ello conduce, al no contener la nueva Ley disciplinaria cláusula derogatoria alguna del Código penal militar ni de su contenido, al dificultoso cometido de precisar que disposiciones han quedado derogadas en cada caso, lo que obliga al análisis de los "preceptos, sistemas y criterio", para poder afirmar la " voluntas abrogandi" de la nueva ley respecto de la anterior, toda vez que el Código Civil en su art. 2.2 dice que ‹› y que ‹ sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior». Tal apreciación interpretativa exige el análisis de ambas normas para determinar si concurre: 1) Igualdad de materia en ambas leyes. 2) Identidad de los destinatarios y 3) Contradicción e incompatibilidad entre los fines de los preceptos. Y no hace falta acudir a complejos argumentos para afirmar que la ley disciplinaria y el Código Penal Militar no regulan la misma materia porque, si bien incluidas ambas leyes dentro del ius puniendi del Estado, la primera establece las infracciones y sanciones disciplinarias militares dentro de ámbito sancionador de la administración militar, mientras que el segundo recoge los delitos militares y sus penas. Tampoco los destinatarios son idénticos porque el Código penal militar contempla delitos que pueden ser cometidos por no militares y finalmente no existe contradicción entre los fines de los preceptos sino que se complementan.

   La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha resuelto nítidamente un supuesto similar en sentencia de 28 de septiembre de 2001 (rec. 1552/1999 ). En aquella sentencia se dijo :

   " Cuarto.- El cuarto motivo , también por el cauce del nº 1 del art. 849 denuncia como indebida la aplicación del art. 349. También se trata de un motivo subsidiario de los anteriores.

   En este motivo, la estrategia del recurrente es impugnar la existencia de una cuota defraudada superior a quince millones de ptas., y por tanto del delito por una atipicidad sobrevenida de los hechos enjuiciados en virtud de una modificación de la normativa tributaria.

   Se refiere el motivo a la Ley 25/95 de 20 de Julio de modificación parcial de la Ley General Tributaria. Dicha Ley, entre otros aspectos, modificó la materia de infracciones y sanciones tributarias dando una nueva redacción al Capítulo VI de la LGT --arts. 77 a 89 --

   En síntesis, la tesis del motivo consiste en afirmar que a partir de la reforma de la LGT citada, en relación a las sociedades de transparencia fiscal, la defraudación cometida por estas o sus socios solo es sancionable en vía administrativa y con cargo a la propia sociedad con multa en función a la base imponible no imputada por la sociedad a los socios, pero nunca se sanciona a estos directamente --a diferencia de lo que pasaba antes de la reforma de la Ley citada 25/95--, este régimen, en cuanto más beneficioso debe tener efectos retroactivos, y ser aplicada a los hechos enjuiciados con la conclusión de no poder imponerse pena al recurrente, y que en su caso, procedería una sanción administrativa a la Sociedad "Anselmo Llovera S.A.".

   El argumento carece de toda consistencia.

   El ámbito de la reforma de la Ley 25/95 que se acota en el motivo, desarrolla su vigencia en el ámbito del ilícito administrativo, y ello se comprueba con el catálogo de infracciones y sanciones previstas --arts. 83 y 84 --, por tanto queda dentro del específico ámbito sancionador de la Administración Tributaria y extramuros de la ilicitud penal, y en concreto del delito fiscal del art. 349 del anterior Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

   No se ha producido ninguna despenalización sobrevenida, simplemente la Ley citada ha reformado el ámbito sancionador administrativo, pero por ello no ha afectado ni podrá afectar al Código Penal.

   El motivo debe ser desestimado".

3. Ocurre que en el presente supuesto, el espacio de la Ley Orgánica 8/2014, desarrolla su vigencia en el ámbito del ilícito administrativo, y ello se comprueba con el catálogo de infracciones y sanciones previstas -arts. 6 , 7 y 8 , y arts. 11 a 21 , como por la jurisdicción revisora de las resoluciones recaídas artículo 72, y por su disposición adicional primera , donde se dispone que es supletoria de la misma, en primer lugar, la Ley 30/92, de 26 de noviembre , por tanto queda dentro del específico ámbito sancionador de la Administración militar y extramuros de la ilicitud penal, y en concreto del delito de desobediencia del art. 102.1º del anterior Código Penal Militar vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

   En consecuencia, no se ha producido esa predicada despenalización sobrevenida, simplemente, como dijo la Sala Segunda, la Ley citada ha regulado el espacio sancionador administrativo en las Fuerzas Armadas, sin que ello haya afectado al Código Penal Militar vigente al momento en que acaecieron los hechos, ni al nuevo contenido del artículo 44 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre , del Código Penal Militar

4. En relación con el principio de mínima intervención del derecho penal la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha precisado que: "lo que es cierto, sin embargo, es que, ni el aludido principio de intervención mínima resulta ineludiblemente del art. 25 de nuestra Carta Magna , equivalente a escasa o pequeña extensión de la intervención del derecho penal, sino más bien otro de intervención necesaria o imprescindible, última ratio del derecho penal, que concede razón de ser al carácter fragmentario del derecho punitivo, que no es exactamente lo mismo que mínimo, en el sentido de escaso" (S. 12.05.2008).

   Entiendo que la trascendencia que tiene la obediencia en el ámbito militar trae causa de la esencia misma y del funcionamiento de los ejércitos, por ello, su quebrantamiento siempre ha exigido y exige un análisis para determinar la entidad de la infracción, correspondiendo a quien aplica la norma la constatación de un determinado nivel de gravedad que habrá de ponerse en relación con la incidencia en el servicio, la afectación del mismo y su repercusión sobre la disciplina quebrantada, cuya indemnidad constituye el bien jurídico protegido según la dogmática y constante doctrina de esta Sala, que por conocida huelga su cita, para determinar casuísticamente si es necesaria, o no, la intervención del derecho penal.

5. Además, con tan peculiar construcción de la que se ha venido en llamar "despenalización sobrevenida" y que se mantiene ahora por la mayoría de la Sala, se ha abierto un portillo muy peligroso en el campo de la interpretación, porque a tenor de la misma la mera descripción de determinadas conductas recogidas en la nueva ley disciplinaria, entre otras y a título meramente enunciativo, las del nº 5 del artículo 8º (extralimitaciones y abusos con sus subordinados), nº 12 (acosos sexuales), nº 4 (incumplimiento del deber de reserva sobre secretos oficiales) o, el nº 16 (infracción de normas que regulan los procedimientos de contratación administrativa), sin duda alguna será faro y fuente de inspiración a seguir, dando motivo y sustento para defender que se ha producido la "despenalización" de aquellas conductas, incluso obviando el hecho de estar recogidas las conductas dentro del Código Penal Militar, o incluso del Código Penal (vid. art. 83 CPM ). De adverso y contrariamente, se sustentarán opiniones divergentes lo que, en definitiva, supone inseguridad jurídica.

1. La interpretación gramatical, exige atenerse al sentido propio de las palabras de la norma, y en los casos de duda del significado de una palabra o expresión, tiene preferencia el significado común, salvo que se pueda desprender que la misma norma quiso darle un sentido particular o especial y siempre que sea propio del término en cuestión. Dicha interpretación, sin embargo, no resulta excluyente porque un excesivo rigorismo puede derivar en ocasiones al absurdo. Para evitarlo se acude a la interpretación contextual que ha de realizarse con un grupo normativo pero que tan solo sirve dentro de dicho grupo, y finalmente, complementarla con la interpretación sistemática dentro del conjunto total de las normas que aclara la fijación del sentido concreto en la totalidad

2. Pues bien, la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las fuerzas Armadas, recoge en su artículo 8.8 como falta muy grave: "estar embriagado o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el desempeño del servicio o de forma reiterada fuera de él".

   Seguidamente, el número 9 del artículo 8 de dicha ley textualmente dice: "La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas o similares, legítimamente ordenada por autoridad competente, y realizada por personal autorizado, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio (el subrayado es nuestro) .

   El segundo inciso del tipo sanciona la incomparecencia reiterada e injustificada, cuando sea debidamente citado, ante los órganos competentes o los instructores de los expedientes administrativos o disciplinarios.

   En el mismo sentido el artículo 7. 23 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , disciplinaria de la Guardia Civil sanciona como falta muy grave el "prestar servicio en estado de embriaguez o bajo los efectos de estupefacientes o substancias tóxicas o psicotrópicas o el consumo de los mismos durante el servicio". Y congruentemente, el número siguiente, artículo 7.24 define como falta muy grave, "la negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, legítimamente ordenada por autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio" (el subrayado es nuestro) .

   La simple lectura de los preceptos permite colegir que ambas leyes disciplinarias tipifican y califican como infracción disciplinaria muy grave un supuesto de hecho, la embriaguez en acto de servicio o bajo los efectos de drogas tóxicas, o su consumo durante el mismo, y, seguidamente, en ambas leyes, se sanciona, como falta muy grave, la negativa a realizar las pruebas que determinen su capacidad psicofísica para prestarlo, siempre que no constituyeran delito, y conforme a la dogmática militar tradicional, que ha perdurado hasta hoy, ello quiere decir que la infracción disciplinaria contempla la mera protesta, contrariedad, o la simple manifestación de desobedecer pero sin efectiva desobediencia. Precisamente de ahí que la norma disciplinaria recoja en el tipo única y exclusivamente una "negativa", a diferencia del artículo 44 Código Penal que abarca tanto la negativa como el incumplimiento de las órdenes legítimas, y así, en la descripción del tipo el legislador ha recurrido a dos verbos, negar y no cumplir, que tienen un significado diverso porque mientras negar es decir que no a lo que se pretende o pide, no cumplir significa no llevar a efecto algo.

   Así pues, el supuesto de hecho, en abstracto, recogido en los tipos disciplinarios aludidos, exige: a) Una orden legítima enmarcada de autoridad competente en los términos descritos. b) Una mera negativa o simple manifestación de desobedecer, sin efectiva desobediencia. Y c), la finalidad de la orden: "constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio".

   El tercer requisito integrante de la falta disciplinaria resulta ser esencial por clarificador. Efectivamente, la finalidad de la orden no es otra que "constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio", sea para prestar un servicio concreto, sea para declarar la carencia de aptitud psicofísica conforme a las prevenciones que establecidas legalmente han de realizar.

   Ahora bien, la negativa a realizarlas, como anticipamos antes, podrá ser constitutiva de delito o infracción disciplinaria, atendiendo a las particulares circunstancias expuestas y concurrentes en los hechos, como parece desprenderse de la lectura armónica del Código Penal Militar y de la ley disciplinaria.

3. En efecto, la L.O. 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar, Libro Segundo, Título IV, Capítulo V, Quebrantamiento de servicio , Sección Tercera, Embriaguez e intoxicación por drogas tóxicas en acto de servicio , artículo 70 , tipifica como delito: "el militar que, en acto de servicio de armas (el subrayado es nuestro), voluntaria o imprudentemente se embriagare o consumiere drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que su capacidad para prestarlo desaparezca o disminuya, será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión.

   Cuando se cometa el hecho por un militar que, en cualquier acto de servicio , ejerciera el mando (el subrayado es nuestro), se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años".

   El nuevo Código en su artículo 70, como se infiere de su lectura, ha extendido el tipo penal a nuevos supuestos, precisamente, a cualquier acto de servicio, si el infractor ejerciera el mando. Pues bien, ante la pregunta ¿el incumplimiento a realizar los reconocimientos médicos o pruebas aludidos en estos supuestos intrínsecamente anudados al núcleo del delito, conformaría una infracción disciplinaria?, lógicamente, si aceptáramos la existencia de la predicada despenalización la respuesta sería positiva.

   Sin embargo, entiendo que tal negativa habrá que incardinarla en el artículo 44, números 1 o 2, según los casos del Código Penal Militar que dice:

1. El militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión. Si se tratare de órdenes relativas al servicio de armas, se impondrá la pena de seis meses a seis años de prisión.

2. Cuando la desobediencia tenga lugar en situación de conflicto armado, estado de sitio, frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas, se impondrá la pena de cinco a quince años de prisión. 3. No obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados. 4. A los efectos del presente artículo se entenderá por superior a quien lo sea en la estructura orgánica u operativa, o a quien ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud del cargo o función que desempeñe como titular o por sucesión reglamentaria. Por cierto, este artículo, concretamente en su apartado 3, sí contiene una auténtica despenalización de un concreto supuesto de hecho como apuntamos antes. Este precepto, al igual que el artículo 102 del anterior Código castrense otorga un amplio arbitrio judicial, que, como ya se ha dicho por la doctrina, cabe interpretarlo como respuesta a la relevancia otorgada a la protección penal del deber de obediencia, y recoge, como se ha visto, tanto la negativa como el incumplimiento a diferencia de las leyes disciplinarias. 4. En derecho militar las conductas desobedientes han sido siempre merecedoras de castigo. El delito de desobediencia requiere la existencia de una orden, mandato imperativo, concreto y personal del superior, sin que sea bastante que derive de preceptos generales de carácter permanente, y dirigido a la totalidad de los subordinados. Ahora bien, la frontera entre el delito y las infracciones menores, está trazada por la mayor o menor gravedad de la lesión que sufre el bien jurídico de la disciplina como consecuencia de aquellas conductas, a veces línea tenue y sutil, que se encuentra, en el delito, en la grave actitud de rebeldía, en la reiterada y persistente negativa al incumplimiento de la orden y, en fin, en la contumaz y recalcitrante negativa a cumplir el mandato, lo que conlleva una voluntad persistente de desprestigio al principio de autoridad y jerarquía militar, mientras que la infracción disciplinaria ha de tener más bien un carácter liviano y de poca trascendencia, extremos que han de individualizarse en cada supuesto por los tribunales de instancia razonando cumplidamente el fundamento de su decisión. En definitiva, para apreciar con el debido acierto la índole de todo hecho justiciable, no basta fijarse en su apariencia y resultado sino que se precisa atender a las causas que lo determinaron, circunstancias que en su ejecución concurrieron, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido, porque solo aquilatando estos elementos de juicio puede precisarse si han sido bien o mal aplicadas las disposiciones del atinentes al caso, en el presente supuesto, precisamente, si los hechos revisten carácter delictivo o infracción disciplinaria, tal como inveteradamente sostiene la doctrina de esta Sala.

Y desde la intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, el Tribunal Militar Territorial Primero se atuvo en su interpretación a la aplicación de la doctrina de esta Sala con criterios lógicos y racionales. Efectivamente, la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución cuestionada evidencia que el juicio de subsunción se ha verificado desde la concepción más pura y tradicional del delito de desobediencia, claramente sentada por la jurisprudencia de esta misma Sala y que por conocida huelga su cita.

Consecuentemente, el motivo debió ser desestimado y con ello el recurso. Sin costas.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE FEBRERO DE 2016, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 101/38/2015 .

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante, porque en mi opinión se debió, por las razones que a continuación se hacen constar, reiterando los argumentos que expresé en el acto de la deliberación del recurso, desestimar, en los términos y límites que a continuación se detallan, el recurso de casación interpuesto por el sargento del Ejército de Tierra don Luis Antonio , contra sentencia de fecha 28 de abril de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el sumario 12/015/14.

PRIMERO .- Con carácter previo he de anotar, a los efectos procedentes, que la sentencia de pleno de esta Sala, que acordó la estimación del recurso de casación 101/38/15 , interpuesto por el sargento del Ejército de Tierra don Luis Antonio y, en su efecto resolvió absolverle libremente del delito de "desobediencia" previsto y penado en el art. 102.1 del Código Penal Militar , ha contado, en su formulación de voto:

- Con los cuatro votos de los Excmos. Sres. Magistrados don Angel Calderon Cerezo, don Javier Juliani Hernan, don Francisco Menchen Herreros y doña Clara Martinez de Careaga y Garcia, quienes fundamentaron su decisión en el hecho de afirmar que con la nueva Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas LO 8/2014, de 4 diciembre, "la nueva falta muy grave del art. 8.9 de dicha Ley Orgánica, se ha producido lo que hemos llamado una despenalización sobrevenida de la conducta que se describe en los hechos probados de la sentencia recurrida porque... tipificada expresamente la negativa a practicar prueba de detección de drogas tóxicas como falta muy grave, la especificidad del tipo -que revela con nitidez la voluntad legislativa-, hace inviable la incardinación de la conducta en los genéricos tipos de la desobediencia, sean disciplinarios o penales, siendo de obligada aplicación el tipo del número 9 del artículo 8 de la L.O. 8/2014 ".

- Con dos votos concurrentes de los Excmos. Sres. Magistrados don Fernando Pignatelli Meca y don Jacobo Lopez Barja de Quiroga; quienes, en definitiva, entienden no se ha producido tal despenalización con el carácter absoluto, precedentemente anotado, por cuanto que consideran que la nueva falta disciplinaria, art. 8.9 de la L.O. 8/14 , "lo será en tanto que la conducta (enjuiciada) no constituya delito; lo cual ya pone de manifiesto que las conductas descritas como falta, en ocasiones, pueden integrar un tipo penal". Y, en consecuencia, no toda desobediencia a someterse a dichas pruebas queda excluida de la aplicación del vigente artículo 44 del CPM , que contempla la desobediencia tipificada en el art. 102 del CPM ya derogado.

En tal sentido, distinguiendo entre lo que denominan deberes del servicio de carácter general, y aquellos otros deberes que pueden aparecer en situaciones específicas, consideran que, cuando la orden no es dada con carácter rutinario, (entre las que incluyen la obediencia a la ejecución del Plan General de detección de drogas en las Fuerzas Armadas), sino que obedece a otras razones, por ejemplo, por apreciarse alguna causa que exigiese la comprobación de la capacidad del sujeto pasivo de la orden, la cuestión tiene una importancia y conforma unos parámetros diferentes, al tratarse de una orden específica basada en unas razones concretas y determinadas. Supuestos éstos que no son los abarcados por el tipo disciplinario, en cuestión, sino que su incardinación ha de ser en el tipo penal del art. 44 del CPM vigente.

- Con dos votos discrepantes de los Excmos. Sres Magistrados don Benito Galvez Acosta y Don Francisco Javier de Mendoza Fernandez, quienes en definitiva, afirman que la nueva Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, en modo alguno ha supuesto una despenalización sobrevenida de la conducta a que se refiere el art. 8.9 de la citada Ley Orgánica. Inscribiéndose la conducta desobediente, al respecto, en el marco de la responsabilidad disciplinaria o penal, atendida la entidad y gravedad de la desobediencia en el caso concreto.

SEGUNDO .- Ello establecido, y al igual que la sentencia de la que discrepo sustenta su pronunciamiento en la reiteración de los argumentos de la sentencia de la Sala de 1 de octubre de 2015 ; fundamento mi presente voto discrepante, en los argumentos que constituyeron el fundamento de mi también voto particular, discrepante, a la citada sentencia.

En tal pauta afirmo no poder compartir el criterio resolutorio de la Sala, en el presente caso, por las siguientes razones:

- Primera, porque el reiterado artículo 8 de la L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , al tipificar las faltas muy graves, comienza enunciando, antes de detallar en sus diecisiete puntos los distintos supuestos: "Son faltas muy graves, cuando no constituyan delito".

Tan obvia afirmación impone considerar que, en modo alguno, el legislador disciplinario ha tenido voluntad despenalizadora de aquellas conductas que describe en sus diecisiete puntos del reiterado artículo 8; manteniendo, por ende, la responsabilidad penal. Responsabilidad que habrá de determinarse, en cada caso, en atención a la gravedad de las circunstancias concurrentes.

- Segunda, es evidente, y la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero así lo expone, a partir de los intangibles hechos probados, que la "contumaz" conducta del sargento del Ejército de Tierra don Luis Antonio , reviste esa especial gravedad que deriva su responsabilidad al ámbito penal, por cuanto que su conducta es gravemente atentatoria al sustrato básico de la disciplina militar, cual es la obediencia a órdenes legítimamente impartidas. Disciplina, cuya quiebra, ha de minar la estructura esencial de las Fuerzas Armadas.

Dicha gravedad alcanza aún mayor relevancia, si atendemos al sustrato básico de la concreta desobediencia, cual es el consumo de cocaína. Consumo que reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras 4-11-10 , 9-7-12 y 25-7-12 ), consideran que es gravemente perjudicial a la salud ( art. 368 CP ); siendo sustancia invariablemente clasificada por los Convenios internacionales entre las llamadas "drogas duras", y extremadamente peligrosa por ser altamente adictiva y conducir a una rápida dependencia psicológica. Sentencias que afirman, que el reiterado consumo de drogas implica objetivamente un riesgo tanto para la integridad de la prestación del servicio mismo como, incluso, para los demás miembros de las Fuerzas Armadas. Peligro que ha de ser evitado cuando se trata de determinar la permanencia al servicio de una Institución, como son las Fuerzas Armadas, tan exigente con respecto al exterior; circunstancias éstas a las que no es ocioso añadir que la propia naturaleza y características de aquellas, en cuanto depositarias de las armas que la Nación les confía, y las altas misiones que constitucionalmente les están encomendadas, exigen extremar el cuidado para que quienes a ellas pertenezcan sean personas de especiales características psicofísicas, que puedan mantener en todo momento un equilibrio mental y emocional, que se ve intensamente perjudicado por los comportamientos, (como el que es objeto de nuestra atención) que, por su gravedad y trascendencia, y por el desprestigio que ocasiona a la institución militar, resultan radicalmente incompatibles con la pertenencia a los Ejércitos.

- Tercera, la aludida contumaz conducta del sargento Luis Antonio , queda constatada en los hechos probados de la sentencia de instancia cuando, en el cuarto de dichos hechos, refiere: «que con anterioridad a los mencionados hechos (los que constituyen la concreta desobediencia del presente caso) el acusado había sido requerido para la realización de sendos controles de urianálisis, en fecha 15-10-13 y 18-11-13. Como consecuencia del primero de dichos controles, se emitió parte disciplinario contra el acusado por falsear la muestra de orina con agua, siendo sancionado con un arresto de catorce días por la comisión de la falta leve prevista en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . La concurrencia de tales hechos determinó que el sargento Luis Antonio fuera privado del mando de jefe de pelotón que tenía atribuido. Por lo que se refiere al segundo de los controles, el acusado se negó injustificadamente a someterse a la prueba, lo que determinó la incoación del expediente disciplinario núm. NUM000 por la presunta comisión de la falta grave prevista en el artículo 8.20 de la Ley Disciplinaria , consistente en "la falta de subordinación, cuando no constituya delito"».

Por todo ello, y atendida la gravedad de la desobediencia en que incurrió el sargento Luis Antonio , que proyecta su responsabilidad al ámbito penal y no al disciplinario, debió ser desestimado el recurso de casación interpuesto por dicho sargento, contra sentencia de fecha 28 de abril de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el sumario 12/015/14 que le condenó, como autor de un delito de desobediencia tipificado en el artículo 102, párrafo primero del Código Penal Militar , a la pena de cuatro meses de prisión, con sus accesorias legales. Sentencia que, por lo expuesto, debió ser confirmada.

TERCERO .- De otro lado, he de mostrar igualmente mi discrepancia con el anotado voto concurrente, toda vez que la desobediencia, entiendo, viene cualificada en cuanto a su responsabilidad, disciplinaria o penal, exclusivamente por la entidad y gravedad de la misma en atención a las circunstancias concurrentes, y no por una aleatoria consideración al marco general o específico en que pudiere producirse.

Madrid, a 23 de febrero de 2016.

FECHA:23/02/2016

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS, EXCMOS. SRES. DON Jacobo Lopez Barja de Quiroga Y DON Fernando Pignatelli Meca EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE FEBRERO DE 2016, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL NÚM. 101/38/2015

1. Aunque nuestro voto es concurrente con el sentido de la mayoría y, por consiguiente, con que el recurso debe desestimarse, sin embargo, al no compartir la fundamentación jurídica de la sentencia, de forma muy sucinta dejaremos clara nuestra postura al respecto.

2. El art. 102 del Código penal militar (ya derogado) refería la desobediencia al incumplimiento de las órdenes relativas al servicio que le corresponde; al servicio de armas; y, al cumplimiento de las obligaciones militares. Añadiendo unos supuestos agravados para tiempo de guerra, etc. Por su parte, el actual art. 44 del Código Penal Militar centra la desobediencia en el incumplimiento de las órdenes relativas al servicio; con un tipo agravado para el supuesto de que se trate de un servicio de armas; y, añade otros supuestos agravados para cuando la desobediencia tenga lugar en situación de conflicto armado, etc. Lo que constituye "acto de servicio" y "acto de servicio de armas", aparece explicado mediante una interpretación auténtica en el art. 6.1 y 2 del Código Penal Militar .

3. Junto a ello, se encuentra la nueva falta disciplinaria con el carácter de muy grave, prevista en el art. 8.9 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre . Tal falta, considera que el hecho allí descrito, lo será en tanto que la conducta «no constituya delito»; lo cual ya pone de manifiesto que las conductas descritas como falta, en ocasiones, pueden integrar un tipo penal. La falta a que nos referimos describe minuciosamente la conducta típica relativa a la negativa injustificada a someterse a la prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares. ¿Quiere esto decir que toda desobediencia a someterse a dichas pruebas constituye la indicada falta disciplinaria, y que queda excluida la aplicación del art. 44 del Código Penal Militar ? La respuesta ha de ser negativa.

4. Es indiscutible que un tipo penal abierto puede ser delimitado por el legislador; y, ello es admisible sin problema. De manera que las posibilidades de concretar, al respecto, la materia prohibida son absolutas. Esto es lo que ha ocurrido con la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, pues ha recogido como faltas, ciertas conductas que pudieran integrar tipos penales. Ahora bien, al respecto es preciso tener en cuenta: 1. Que los artículos 6, 7 y 8 de la indicada ley siempre precisan que las conductas que recogen lo serán cuando «no constituyan delito»; esto implica que en caso de conflicto de normas, la solución vendrá por aplicación del principio de subsidiariedad. Las faltas disciplinarias siempre tendrán una relación de subsidiariedad respecto del delito. 2. En aquellos casos en los que la falta y el delito se refieran a la misma o similar conducta la delimitación no puede ser cualitativa, sino que necesariamente ha de ser cuantitativa; esto significa una relación de gravedad o relevancia penal. De lo expuesto se concluye que si bien el legislador ha delimitado el tipo penal de desobediencia en relación con el incumplimiento de una determinada orden (la negativa a realizar lo necesario para realizar las pruebas de detección alcohólica o de drogas), la relación es de subsidiariedad, por lo tanto no excluye que ciertos supuestos puedan ser constitutivos de delito. O, dicho a la inversa, que la conducta constituirá una falta, cuando el hecho no sea subsumible en un tipo penal. Esta conclusión conduce necesariamente a una labor interpretativa, pues nos encontramos con: un tipo penal abierto; una falta que constituye una determinada concreción (un supuesto concreto de desobediencia) de aquél; y, una relación de subsidiariedad entre ambas normas. La falta disciplinaria, en este caso, concreta la antijuridicidad de la conducta al determinar los denominados «elementos del deber jurídico». Los elementos del deber jurídico permiten concretar la antijuridicidad y, por ello, tales elementos conducen al conocimiento de la prohibición. De manera que el tipo penal abierto únicamente se encuentra (en relación con esta falta) delimitado en cuanto a la determinación de los elementos del deber jurídico. Ahora bien, es preciso diferenciar dentro de los elementos del deber jurídico, aquellos que se refieren con carácter general a los deberes del servicio y aquellos otros deberes que pueden aparecer en situaciones específicas. Los primeros son de carácter rutinario y constituyen unos de los elementos del deber derivado de la condición de militar; en relación con estos deberes no es preciso ningún conocimiento especial, pues están establecidos de forma inseparable a dicha condición. Pero existen otros deberes que aparecen en situaciones específicas. Como veremos, a los primeros es a los que se refiere la falta disciplinaria. Los segundos son los que pueden dar lugar al tipo penal; y, además, es preciso añadir que cuando se trata de servicio de armas, sus elementos del deber jurídico no están específicamente recogidos en la falta disciplinaria. Por ello, seguidamente expondremos la interpretación que consideramos más ajustada a esta cuestión.

5. El art. 44 del Código Penal Militar , regula el delito de desobediencia como un tipo penal abierto y la Ley Orgánica 8/2014 en su art. 8.9 concreta la conducta típica en el supuesto de un análisis rutinario para la detección del consumo de drogas. Esto es cuando se trata del cumplimiento de una orden general que a todo militar le corresponde; supone por tanto el cumplimiento de una obligación militar. Nos encontramos ante una orden que procede de la ejecución de unos planes rutinarios de actuación de aplicación general (aunque aleatoria en cuanto a la fecha) y, que por consiguiente, su fundamento se encuentra en dichos planes. Así, por ejemplo, en el supuesto del recurso se trataba de una orden rutinaria.

6. Ahora bien, cuando la orden no es dada con ese carácter rutinario, sino que obedece a otras razones, por ejemplo por apreciarse alguna causa que exigiese la comprobación de la capacidad del destinatario de la orden, la cuestión tiene una importancia y conforma unos parámetros diferentes. Se trata de una orden específica basada en unas razones concretas y determinadas. Estos supuestos no son los abarcados por el tipo disciplinario, sino que su subsunción lo es en el tipo penal del art. 44.1 del Código Penal Militar .

7. Además, cuando la orden se produce en el ámbito de un servicio de armas, es evidente que su incumplimiento no puede ser conducido a la infracción disciplinaria. Y, en este caso, aunque la razón de la orden fuera de carácter rutinario, pues no se trata sólo de la prestación de un servicio (en lo que se centra la infracción disciplinaria, que sólo a este supuesto se refiere), sino en algo de mucha mayor importancia (de ahí su carácter agravado) como es la prestación de un servicio de armas. En otras palabras, como hemos dicho, en el caso de la prestación de un servicio de armas los elementos del deber jurídico no se encuentran determinados en la falta disciplinaria, pues ésta no abarca dicho supuesto.

8. Así pues, concluyendo: la negativa a la realización de las pruebas de detección de alcohol o drogas cuando la orden obedece a la ejecución del plan general de detección de estas sustancias, tratándose por consiguiente de una orden rutinaria basada en el cumplimiento de dicho plan, constituye el incumplimiento de una obligación que incumbe a todo militar y da lugar a la infracción disciplinaria de carácter muy grave del art. 8.9 de la Ley 8/2014 . Por el contrario, cuando se trata de una orden específica motivada por razones concretas, determinadas y explicadas adecuadamente a los hechos, entonces su desobediencia debe ser subsumida en el tipo del art. 44.1 del Código Penal Militar . Y, por último, cuando se trate de una orden en el ámbito de un servicio de armas, entonces su desobediencia (sea orden rutinaria o específica) debe subsumirse en el tipo del art. 44.1 (tipo agravado) del Código Penal Militar .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

La primera cuestión que debo abordar, con carácter previo, es si la petición de las partes personadas, en este caso el recurrente y Ministerio Fiscal, interesando ambos la estimación del primero de los motivos del recurso permite a la Sala analizar y confirmar, en su caso, la sentencia condenatoria o ello supondría la quiebra del principio acusatorio.

Esta cuestión ya ha sido ventilada por el Tribunal Constitucional en sentencias 123/2005, de 8 de junio y 183/2005, de 4 de julio y, por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, en sentencia de 21 de octubre de 2013 (r. 2106/2013 ). Efectivamente, se sostiene que la ausencia de debate contradictorio y contrapuesto en sede de casación no exime a la Sala de decidir sobre la procedencia o no del recurso. Que el recurrente y el recurrido -la acusación pública- coincidan en sus apreciaciones no dispensa al Tribunal ad quem de resolver con arreglo a criterios de fondo. No puede hablarse propiamente de principio acusatorio en casación: la pretensión acusatoria viva es la que se ejercitó en la instancia y se citan expresamente las sentencias antes aludidas del Tribunal Constitucional. Y este Tribunal en su sentencia 123/2005, de 8 de junio , precisamente, indica que en la casación penal y, en todo caso, cuando el concreto motivo de casación aparece referido a la calificación jurídica de un hecho, no existe, derivado de una supuesta Fátima de funciones acusatorias constitucionalmente vedadas al órgano judicial de casación, impedimento constitucional alguno para confirmar la calificación jurídica contenida en la resolución impugnada, incluso aunque esa pretensión no sea sostenida por ninguna de las partes procesales, ya que el objeto de pronunciamiento en este recurso no es una pretensión punitiva sino, precisamente, la conformidad a derecho de dicha calificación, que es el elemento sobre el que la parte recurrente establece el debate contradictorio con la resolución impugnada y, por tanto, sobre el que el Tribunal de casación debe pronunciarse, ejerciendo una potestad jurisdiccional que le es propia, conforme establece el art. 117.3 CE .

1. Se comparte, igualmente, la fundamentación jurídica de la sentencia de la que disiento por la que se desestima el segundo de los motivos de casación del recurso interpuesto por la representación del Sr. Luis Antonio .

2. Así pues se está ya en condiciones de examinar la razón nuclear del porqué hube de declinar la ponencia.

En disonancia con los criterios mantenidos por la mayoría de la Sala, que acogen el motivo primero apoyado por la Fiscalía Togada, el Magistrado firmante considera que, el Tribunal Militar Territorial Primero decidió conforme a derecho al calificar los hechos como constitutivos de un delito de desobediencia del artículo 102.1º del Código Penal Militar (Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre).

El motivo de mi discrepancia es el total desacuerdo con el parecer mayoritario conforme con cuanto mantiene, coherentemente por su parte, el Ministerio Fiscal en el presente recurso. Discurso que defendió en el recurso 101-32-2015, que fue acogido en la sentencia de esta Sala de fecha 1 de octubre de 2015 , precisamente, en lo atinente a que "a partir de la entrada en vigor (el pasado 5 de marzo de 2015) de la nueva LORDFAS 8/2014 y, por consiguiente, de la nueva tipificación disciplinaria específica que se describe en el nuevo apartado 9 del artículo 8 de la misma, la conducta aquí enjuiciada (la negativa injustificada a someterse a prueba de detección de drogas tóxicas) ha dejado de constituir delito para pasar a integrar la falta muy grave del citado artículo 8, apartado 9, de dicha Ley Disciplinaria ", porque "..el legislador ha decidido precisar (como expresión del principio de mínima intervención) que la desobediencia consistente en la "negativa injustificada a someterse a ...prueba de...detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares..." integra la falta disciplinaria muy grave del número 9 del artículo 8 de aquella Ley (siempre que haya sido ordenada legítimamente por la autoridad competente y realizada por personal autorizado con la finalidad de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio), lo que, como antes decíamos, supone la despenalización de tal conducta sin matiz alguno (el subrayado es nuestro), esto es, independientemente de la mayor o menor contumacia con que tal negativa se exprese .

La sentencia de esta Sala antes aludida, de 1 de octubre de 2015 , se pronunció en los siguientes términos:

1. "El legislador ha ampliado el ámbito disciplinario, en detrimento del penal de tal manera que, en el momento presente, los supuestos de negativa injustificada a someterse a una prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, no cabe tipificarlos como constitutivos del delito de desobediencia atendiendo al carácter grave de la conducta, tal y como hace la Sentencia recurrida siguiendo nuestra jurisprudencia hasta la fecha. Ello es así, no solo porque el legislador no haya restringido la nueva falta muy grave a una negativa "simple" sino porque la desobediencia reiterada, como la que se produce en el caso presente, que lleva al Tribunal de instancia a condenar como delito constituye, también desde ahora, otra nueva falta muy grave de desobediencia, la del art. 8.2: "realizar reiteradamente actos contrarios a la disciplina y subordinación debida a los superiores... así como incumplir de forma reiterada los deberes del servicio" habiendo ampliado así el ámbito de lo disciplinario, en detrimento del penal, cuando el valor de agravación del injusto es la contumaz reiteración de la desobediencia. Estas dos nuevas faltas muy graves ( art. 8.2 y 8.9), limitan el ámbito del artículo 102 primero del Código Penal Militar a otros supuestos de desobediencia calificables de graves, no ya por la reiteración de la conducta sino por su intrínseca gravedad, esto es, por el grado de afectación que supone para el valor de la disciplina y/o la intensidad de la afectación del servicio".

2. "Por tanto, expresamos nuestro desacuerdo con el criterio de la Sentencia recurrida cuando afirma que "incluso con la entrada en vigor de la L.O. 8/2014 pudieran seguir constituyendo delito de desobediencia (s.c. los hechos que enjuicia)..." por ser "...la gravedad de los hechos... y no la mera negativa a efectuar la prueba, la que determina el carácter penal de los hechos...", conclusión que, reiteramos, no podemos compartir, aceptando así el razonamiento del Ministerio Público, pues la conducta que el nuevo tipo disciplinario contempla es precisamente la que la Sentencia declaró delictiva, y lo hizo razonando la gravedad que suponía la conducta de negarse a practicar la prueba. Tal razonamiento era imprescindible antes de la nueva Ley Disciplinaria 8/2014, dado que la desobediencia, según su intensidad, podía ser objeto de sanción disciplinaria tanto leve, como grave, incluso extraordinaria, o trascender al ámbito penal y constituir delito del artículo 102 del Código Penal Militar , no ahora en que la especificidad de los nuevos tipos de las faltas muy graves del pero art. 8.2 y 8.9 impiden que la conducta enjuiciada sea tipificada como delito de desobediencia (el subrayado es nuestro).

3. "Por todo lo anterior, la Sala entiende que procede la estimación del primer motivo de casación planteado ya que con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas se ha producido la despenalización sobrevenida de la conducta enjuiciada en la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 25 de febrero de 2015, ya que dicha conducta aparece expresamente tipificada como falta muy grave en el art. 8 nº 29 de la citada Ley Orgánica 8/2014 (el subrayado es nuestro) , sin que la norma disciplinaria precise que la negativa sea reiterada o no, por lo que en principio y con carácter general comprende cualquier forma de negativa a la realización de la prueba de detección del consumo de drogas, sin que afecte tampoco a la tipicidad, el rango jerárquico de quien emite la orden, el empleo militar del infractor o la diferencia de empleo militar entre el emisor de la orden y el incumplidor de la misma que solo podrían valorarse para la individualización de la sanción".

Tales argumentos, no puedo aceptarlos si bien respetando la opinión mayoritaria.

1. En primer lugar, porque la Ley dice otra cosa.

   Efectivamente, la simple lectura del artículo 8 de la L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas donde se ubica el elenco de las faltas muy graves, comienza diciendo que lo son, "cuando no constituyan delito". Este extremo ya se puso de manifiesto en el voto particular formulado por el Magistrado Sr. Benito Galvez Acosta a la sentencia de 1 de octubre de 2015 (recurso 101-32-2015).

   Del mismo modo, la ley disciplinaria, en el mismo sentido, aclara y precisa que las conductas descritas en el artículo 7º son faltas graves, cuando no constituyan falta muy grave o delito, e igualmente, el artículo 6º que enumera las faltas leves, fija de la misma manera que son faltas leves, cuando no constituyan infracción más grave o delito. Técnica que no es novedosa en derecho militar y que también se mantiene en la ley disciplinaria de la guardia civi

2. En segundo lugar, porque no puede despenalizarse una conducta constitutiva de infracción penal, en el presente caso, de un delito militar, sin la previa derogación de la norma legal de cobertura o precisa y expresa articulación de la ley que la contiene. Recordemos en este sentido, y a título meramente enunciativo, el apartado 1 de la disposición derogatoria única de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, declara derogado el Libro III, de las faltas y sus penas, artículos 617 a 639 del Código Penal , o la despenalización recogida de modo expreso en el artículo 44.3 del Código Penal Militar .

   Por el contrario, la tesis mayoritaria afirma que por la mera publicación de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, y por el contenido de su artículo 8.9 , tendría que ser aplicada a los hechos enjuiciados con la conclusión de no ser constitutivos de delito sino un ilícito disciplinario, y que en su caso, procedería una sanción administrativa.

   De tal postura, se infiere que para la mayoría de la Sala se ha producido una derogación tácita del Código Penal Militar y ello conduce, al no contener la nueva Ley disciplinaria cláusula derogatoria alguna del Código penal militar ni de su contenido, al dificultoso cometido de precisar que disposiciones han quedado derogadas en cada caso, lo que obliga al análisis de los "preceptos, sistemas y criterio", para poder afirmar la " voluntas abrogandi" de la nueva ley respecto de la anterior, toda vez que el Código Civil en su art. 2.2 dice que ‹› y que ‹ sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior». Tal apreciación interpretativa exige el análisis de ambas normas para determinar si concurre: 1) Igualdad de materia en ambas leyes. 2) Identidad de los destinatarios y 3) Contradicción e incompatibilidad entre los fines de los preceptos. Y no hace falta acudir a complejos argumentos para afirmar que la ley disciplinaria y el Código Penal Militar no regulan la misma materia porque, si bien incluidas ambas leyes dentro del ius puniendi del Estado, la primera establece las infracciones y sanciones disciplinarias militares dentro de ámbito sancionador de la administración militar, mientras que el segundo recoge los delitos militares y sus penas. Tampoco los destinatarios son idénticos porque el Código penal militar contempla delitos que pueden ser cometidos por no militares y finalmente no existe contradicción entre los fines de los preceptos sino que se complementan.

   La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha resuelto nítidamente un supuesto similar en sentencia de 28 de septiembre de 2001 (rec. 1552/1999 ). En aquella sentencia se dijo :

   " Cuarto.- El cuarto motivo , también por el cauce del nº 1 del art. 849 denuncia como indebida la aplicación del art. 349. También se trata de un motivo subsidiario de los anteriores.

   En este motivo, la estrategia del recurrente es impugnar la existencia de una cuota defraudada superior a quince millones de ptas., y por tanto del delito por una atipicidad sobrevenida de los hechos enjuiciados en virtud de una modificación de la normativa tributaria.

   Se refiere el motivo a la Ley 25/95 de 20 de Julio de modificación parcial de la Ley General Tributaria. Dicha Ley, entre otros aspectos, modificó la materia de infracciones y sanciones tributarias dando una nueva redacción al Capítulo VI de la LGT --arts. 77 a 89 --

   En síntesis, la tesis del motivo consiste en afirmar que a partir de la reforma de la LGT citada, en relación a las sociedades de transparencia fiscal, la defraudación cometida por estas o sus socios solo es sancionable en vía administrativa y con cargo a la propia sociedad con multa en función a la base imponible no imputada por la sociedad a los socios, pero nunca se sanciona a estos directamente --a diferencia de lo que pasaba antes de la reforma de la Ley citada 25/95--, este régimen, en cuanto más beneficioso debe tener efectos retroactivos, y ser aplicada a los hechos enjuiciados con la conclusión de no poder imponerse pena al recurrente, y que en su caso, procedería una sanción administrativa a la Sociedad "Anselmo Llovera S.A.".

   El argumento carece de toda consistencia.

   El ámbito de la reforma de la Ley 25/95 que se acota en el motivo, desarrolla su vigencia en el ámbito del ilícito administrativo, y ello se comprueba con el catálogo de infracciones y sanciones previstas --arts. 83 y 84 --, por tanto queda dentro del específico ámbito sancionador de la Administración Tributaria y extramuros de la ilicitud penal, y en concreto del delito fiscal del art. 349 del anterior Código Penal vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

   No se ha producido ninguna despenalización sobrevenida, simplemente la Ley citada ha reformado el ámbito sancionador administrativo, pero por ello no ha afectado ni podrá afectar al Código Penal.

   El motivo debe ser desestimado".

3. Ocurre que en el presente supuesto, el espacio de la Ley Orgánica 8/2014, desarrolla su vigencia en el ámbito del ilícito administrativo, y ello se comprueba con el catálogo de infracciones y sanciones previstas -arts. 6 , 7 y 8 , y arts. 11 a 21 , como por la jurisdicción revisora de las resoluciones recaídas artículo 72, y por su disposición adicional primera , donde se dispone que es supletoria de la misma, en primer lugar, la Ley 30/92, de 26 de noviembre , por tanto queda dentro del específico ámbito sancionador de la Administración militar y extramuros de la ilicitud penal, y en concreto del delito de desobediencia del art. 102.1º del anterior Código Penal Militar vigente al tiempo de la comisión de los hechos.

   En consecuencia, no se ha producido esa predicada despenalización sobrevenida, simplemente, como dijo la Sala Segunda, la Ley citada ha regulado el espacio sancionador administrativo en las Fuerzas Armadas, sin que ello haya afectado al Código Penal Militar vigente al momento en que acaecieron los hechos, ni al nuevo contenido del artículo 44 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre , del Código Penal Militar

4. En relación con el principio de mínima intervención del derecho penal la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha precisado que: "lo que es cierto, sin embargo, es que, ni el aludido principio de intervención mínima resulta ineludiblemente del art. 25 de nuestra Carta Magna , equivalente a escasa o pequeña extensión de la intervención del derecho penal, sino más bien otro de intervención necesaria o imprescindible, última ratio del derecho penal, que concede razón de ser al carácter fragmentario del derecho punitivo, que no es exactamente lo mismo que mínimo, en el sentido de escaso" (S. 12.05.2008).

   Entiendo que la trascendencia que tiene la obediencia en el ámbito militar trae causa de la esencia misma y del funcionamiento de los ejércitos, por ello, su quebrantamiento siempre ha exigido y exige un análisis para determinar la entidad de la infracción, correspondiendo a quien aplica la norma la constatación de un determinado nivel de gravedad que habrá de ponerse en relación con la incidencia en el servicio, la afectación del mismo y su repercusión sobre la disciplina quebrantada, cuya indemnidad constituye el bien jurídico protegido según la dogmática y constante doctrina de esta Sala, que por conocida huelga su cita, para determinar casuísticamente si es necesaria, o no, la intervención del derecho penal.

5. Además, con tan peculiar construcción de la que se ha venido en llamar "despenalización sobrevenida" y que se mantiene ahora por la mayoría de la Sala, se ha abierto un portillo muy peligroso en el campo de la interpretación, porque a tenor de la misma la mera descripción de determinadas conductas recogidas en la nueva ley disciplinaria, entre otras y a título meramente enunciativo, las del nº 5 del artículo 8º (extralimitaciones y abusos con sus subordinados), nº 12 (acosos sexuales), nº 4 (incumplimiento del deber de reserva sobre secretos oficiales) o, el nº 16 (infracción de normas que regulan los procedimientos de contratación administrativa), sin duda alguna será faro y fuente de inspiración a seguir, dando motivo y sustento para defender que se ha producido la "despenalización" de aquellas conductas, incluso obviando el hecho de estar recogidas las conductas dentro del Código Penal Militar, o incluso del Código Penal (vid. art. 83 CPM ). De adverso y contrariamente, se sustentarán opiniones divergentes lo que, en definitiva, supone inseguridad jurídica.

1. La interpretación gramatical, exige atenerse al sentido propio de las palabras de la norma, y en los casos de duda del significado de una palabra o expresión, tiene preferencia el significado común, salvo que se pueda desprender que la misma norma quiso darle un sentido particular o especial y siempre que sea propio del término en cuestión. Dicha interpretación, sin embargo, no resulta excluyente porque un excesivo rigorismo puede derivar en ocasiones al absurdo. Para evitarlo se acude a la interpretación contextual que ha de realizarse con un grupo normativo pero que tan solo sirve dentro de dicho grupo, y finalmente, complementarla con la interpretación sistemática dentro del conjunto total de las normas que aclara la fijación del sentido concreto en la totalidad

2. Pues bien, la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las fuerzas Armadas, recoge en su artículo 8.8 como falta muy grave: "estar embriagado o consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas durante el desempeño del servicio o de forma reiterada fuera de él".

   Seguidamente, el número 9 del artículo 8 de dicha ley textualmente dice: "La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas o similares, legítimamente ordenada por autoridad competente, y realizada por personal autorizado, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio (el subrayado es nuestro) .

   El segundo inciso del tipo sanciona la incomparecencia reiterada e injustificada, cuando sea debidamente citado, ante los órganos competentes o los instructores de los expedientes administrativos o disciplinarios.

   En el mismo sentido el artículo 7. 23 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre , disciplinaria de la Guardia Civil sanciona como falta muy grave el "prestar servicio en estado de embriaguez o bajo los efectos de estupefacientes o substancias tóxicas o psicotrópicas o el consumo de los mismos durante el servicio". Y congruentemente, el número siguiente, artículo 7.24 define como falta muy grave, "la negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, legítimamente ordenada por autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio" (el subrayado es nuestro) .

   La simple lectura de los preceptos permite colegir que ambas leyes disciplinarias tipifican y califican como infracción disciplinaria muy grave un supuesto de hecho, la embriaguez en acto de servicio o bajo los efectos de drogas tóxicas, o su consumo durante el mismo, y, seguidamente, en ambas leyes, se sanciona, como falta muy grave, la negativa a realizar las pruebas que determinen su capacidad psicofísica para prestarlo, siempre que no constituyeran delito, y conforme a la dogmática militar tradicional, que ha perdurado hasta hoy, ello quiere decir que la infracción disciplinaria contempla la mera protesta, contrariedad, o la simple manifestación de desobedecer pero sin efectiva desobediencia. Precisamente de ahí que la norma disciplinaria recoja en el tipo única y exclusivamente una "negativa", a diferencia del artículo 44 Código Penal que abarca tanto la negativa como el incumplimiento de las órdenes legítimas, y así, en la descripción del tipo el legislador ha recurrido a dos verbos, negar y no cumplir, que tienen un significado diverso porque mientras negar es decir que no a lo que se pretende o pide, no cumplir significa no llevar a efecto algo.

   Así pues, el supuesto de hecho, en abstracto, recogido en los tipos disciplinarios aludidos, exige: a) Una orden legítima enmarcada de autoridad competente en los términos descritos. b) Una mera negativa o simple manifestación de desobedecer, sin efectiva desobediencia. Y c), la finalidad de la orden: "constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio".

   El tercer requisito integrante de la falta disciplinaria resulta ser esencial por clarificador. Efectivamente, la finalidad de la orden no es otra que "constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio", sea para prestar un servicio concreto, sea para declarar la carencia de aptitud psicofísica conforme a las prevenciones que establecidas legalmente han de realizar.

   Ahora bien, la negativa a realizarlas, como anticipamos antes, podrá ser constitutiva de delito o infracción disciplinaria, atendiendo a las particulares circunstancias expuestas y concurrentes en los hechos, como parece desprenderse de la lectura armónica del Código Penal Militar y de la ley disciplinaria.

3. En efecto, la L.O. 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar, Libro Segundo, Título IV, Capítulo V, Quebrantamiento de servicio , Sección Tercera, Embriaguez e intoxicación por drogas tóxicas en acto de servicio , artículo 70 , tipifica como delito: "el militar que, en acto de servicio de armas (el subrayado es nuestro), voluntaria o imprudentemente se embriagare o consumiere drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que su capacidad para prestarlo desaparezca o disminuya, será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión.

   Cuando se cometa el hecho por un militar que, en cualquier acto de servicio , ejerciera el mando (el subrayado es nuestro), se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años".

   El nuevo Código en su artículo 70, como se infiere de su lectura, ha extendido el tipo penal a nuevos supuestos, precisamente, a cualquier acto de servicio, si el infractor ejerciera el mando. Pues bien, ante la pregunta ¿el incumplimiento a realizar los reconocimientos médicos o pruebas aludidos en estos supuestos intrínsecamente anudados al núcleo del delito, conformaría una infracción disciplinaria?, lógicamente, si aceptáramos la existencia de la predicada despenalización la respuesta sería positiva.

   Sin embargo, entiendo que tal negativa habrá que incardinarla en el artículo 44, números 1 o 2, según los casos del Código Penal Militar que dice:

1. El militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión. Si se tratare de órdenes relativas al servicio de armas, se impondrá la pena de seis meses a seis años de prisión.

2. Cuando la desobediencia tenga lugar en situación de conflicto armado, estado de sitio, frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas, se impondrá la pena de cinco a quince años de prisión. 3. No obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados. 4. A los efectos del presente artículo se entenderá por superior a quien lo sea en la estructura orgánica u operativa, o a quien ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud del cargo o función que desempeñe como titular o por sucesión reglamentaria. Por cierto, este artículo, concretamente en su apartado 3, sí contiene una auténtica despenalización de un concreto supuesto de hecho como apuntamos antes. Este precepto, al igual que el artículo 102 del anterior Código castrense otorga un amplio arbitrio judicial, que, como ya se ha dicho por la doctrina, cabe interpretarlo como respuesta a la relevancia otorgada a la protección penal del deber de obediencia, y recoge, como se ha visto, tanto la negativa como el incumplimiento a diferencia de las leyes disciplinarias. 4. En derecho militar las conductas desobedientes han sido siempre merecedoras de castigo. El delito de desobediencia requiere la existencia de una orden, mandato imperativo, concreto y personal del superior, sin que sea bastante que derive de preceptos generales de carácter permanente, y dirigido a la totalidad de los subordinados. Ahora bien, la frontera entre el delito y las infracciones menores, está trazada por la mayor o menor gravedad de la lesión que sufre el bien jurídico de la disciplina como consecuencia de aquellas conductas, a veces línea tenue y sutil, que se encuentra, en el delito, en la grave actitud de rebeldía, en la reiterada y persistente negativa al incumplimiento de la orden y, en fin, en la contumaz y recalcitrante negativa a cumplir el mandato, lo que conlleva una voluntad persistente de desprestigio al principio de autoridad y jerarquía militar, mientras que la infracción disciplinaria ha de tener más bien un carácter liviano y de poca trascendencia, extremos que han de individualizarse en cada supuesto por los tribunales de instancia razonando cumplidamente el fundamento de su decisión. En definitiva, para apreciar con el debido acierto la índole de todo hecho justiciable, no basta fijarse en su apariencia y resultado sino que se precisa atender a las causas que lo determinaron, circunstancias que en su ejecución concurrieron, accidentes de modo, lugar y tiempo en que fue cometido, porque solo aquilatando estos elementos de juicio puede precisarse si han sido bien o mal aplicadas las disposiciones del atinentes al caso, en el presente supuesto, precisamente, si los hechos revisten carácter delictivo o infracción disciplinaria, tal como inveteradamente sostiene la doctrina de esta Sala.

Y desde la intangibilidad de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, el Tribunal Militar Territorial Primero se atuvo en su interpretación a la aplicación de la doctrina de esta Sala con criterios lógicos y racionales. Efectivamente, la lectura de la fundamentación jurídica de la resolución cuestionada evidencia que el juicio de subsunción se ha verificado desde la concepción más pura y tradicional del delito de desobediencia, claramente sentada por la jurisprudencia de esta misma Sala y que por conocida huelga su cita.

Consecuentemente, el motivo debió ser desestimado y con ello el recurso. Sin costas.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE FEBRERO DE 2016, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 101/38/2015 .

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante, porque en mi opinión se debió, por las razones que a continuación se hacen constar, reiterando los argumentos que expresé en el acto de la deliberación del recurso, desestimar, en los términos y límites que a continuación se detallan, el recurso de casación interpuesto por el sargento del Ejército de Tierra don Luis Antonio , contra sentencia de fecha 28 de abril de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el sumario 12/015/14.

PRIMERO .- Con carácter previo he de anotar, a los efectos procedentes, que la sentencia de pleno de esta Sala, que acordó la estimación del recurso de casación 101/38/15 , interpuesto por el sargento del Ejército de Tierra don Luis Antonio y, en su efecto resolvió absolverle libremente del delito de "desobediencia" previsto y penado en el art. 102.1 del Código Penal Militar , ha contado, en su formulación de voto:

- Con los cuatro votos de los Excmos. Sres. Magistrados don Angel Calderon Cerezo, don Javier Juliani Hernan, don Francisco Menchen Herreros y doña Clara Martinez de Careaga y Garcia, quienes fundamentaron su decisión en el hecho de afirmar que con la nueva Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas LO 8/2014, de 4 diciembre, "la nueva falta muy grave del art. 8.9 de dicha Ley Orgánica, se ha producido lo que hemos llamado una despenalización sobrevenida de la conducta que se describe en los hechos probados de la sentencia recurrida porque... tipificada expresamente la negativa a practicar prueba de detección de drogas tóxicas como falta muy grave, la especificidad del tipo -que revela con nitidez la voluntad legislativa-, hace inviable la incardinación de la conducta en los genéricos tipos de la desobediencia, sean disciplinarios o penales, siendo de obligada aplicación el tipo del número 9 del artículo 8 de la L.O. 8/2014 ".

- Con dos votos concurrentes de los Excmos. Sres. Magistrados don Fernando Pignatelli Meca y don Jacobo Lopez Barja de Quiroga; quienes, en definitiva, entienden no se ha producido tal despenalización con el carácter absoluto, precedentemente anotado, por cuanto que consideran que la nueva falta disciplinaria, art. 8.9 de la L.O. 8/14 , "lo será en tanto que la conducta (enjuiciada) no constituya delito; lo cual ya pone de manifiesto que las conductas descritas como falta, en ocasiones, pueden integrar un tipo penal". Y, en consecuencia, no toda desobediencia a someterse a dichas pruebas queda excluida de la aplicación del vigente artículo 44 del CPM , que contempla la desobediencia tipificada en el art. 102 del CPM ya derogado.

En tal sentido, distinguiendo entre lo que denominan deberes del servicio de carácter general, y aquellos otros deberes que pueden aparecer en situaciones específicas, consideran que, cuando la orden no es dada con carácter rutinario, (entre las que incluyen la obediencia a la ejecución del Plan General de detección de drogas en las Fuerzas Armadas), sino que obedece a otras razones, por ejemplo, por apreciarse alguna causa que exigiese la comprobación de la capacidad del sujeto pasivo de la orden, la cuestión tiene una importancia y conforma unos parámetros diferentes, al tratarse de una orden específica basada en unas razones concretas y determinadas. Supuestos éstos que no son los abarcados por el tipo disciplinario, en cuestión, sino que su incardinación ha de ser en el tipo penal del art. 44 del CPM vigente.

- Con dos votos discrepantes de los Excmos. Sres Magistrados don Benito Galvez Acosta y Don Francisco Javier de Mendoza Fernandez, quienes en definitiva, afirman que la nueva Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, en modo alguno ha supuesto una despenalización sobrevenida de la conducta a que se refiere el art. 8.9 de la citada Ley Orgánica. Inscribiéndose la conducta desobediente, al respecto, en el marco de la responsabilidad disciplinaria o penal, atendida la entidad y gravedad de la desobediencia en el caso concreto.

SEGUNDO .- Ello establecido, y al igual que la sentencia de la que discrepo sustenta su pronunciamiento en la reiteración de los argumentos de la sentencia de la Sala de 1 de octubre de 2015 ; fundamento mi presente voto discrepante, en los argumentos que constituyeron el fundamento de mi también voto particular, discrepante, a la citada sentencia.

En tal pauta afirmo no poder compartir el criterio resolutorio de la Sala, en el presente caso, por las siguientes razones:

- Primera, porque el reiterado artículo 8 de la L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , al tipificar las faltas muy graves, comienza enunciando, antes de detallar en sus diecisiete puntos los distintos supuestos: "Son faltas muy graves, cuando no constituyan delito".

Tan obvia afirmación impone considerar que, en modo alguno, el legislador disciplinario ha tenido voluntad despenalizadora de aquellas conductas que describe en sus diecisiete puntos del reiterado artículo 8; manteniendo, por ende, la responsabilidad penal. Responsabilidad que habrá de determinarse, en cada caso, en atención a la gravedad de las circunstancias concurrentes.

- Segunda, es evidente, y la sentencia del Tribunal Militar Territorial Primero así lo expone, a partir de los intangibles hechos probados, que la "contumaz" conducta del sargento del Ejército de Tierra don Luis Antonio , reviste esa especial gravedad que deriva su responsabilidad al ámbito penal, por cuanto que su conducta es gravemente atentatoria al sustrato básico de la disciplina militar, cual es la obediencia a órdenes legítimamente impartidas. Disciplina, cuya quiebra, ha de minar la estructura esencial de las Fuerzas Armadas.

Dicha gravedad alcanza aún mayor relevancia, si atendemos al sustrato básico de la concreta desobediencia, cual es el consumo de cocaína. Consumo que reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras 4-11-10 , 9-7-12 y 25-7-12 ), consideran que es gravemente perjudicial a la salud ( art. 368 CP ); siendo sustancia invariablemente clasificada por los Convenios internacionales entre las llamadas "drogas duras", y extremadamente peligrosa por ser altamente adictiva y conducir a una rápida dependencia psicológica. Sentencias que afirman, que el reiterado consumo de drogas implica objetivamente un riesgo tanto para la integridad de la prestación del servicio mismo como, incluso, para los demás miembros de las Fuerzas Armadas. Peligro que ha de ser evitado cuando se trata de determinar la permanencia al servicio de una Institución, como son las Fuerzas Armadas, tan exigente con respecto al exterior; circunstancias éstas a las que no es ocioso añadir que la propia naturaleza y características de aquellas, en cuanto depositarias de las armas que la Nación les confía, y las altas misiones que constitucionalmente les están encomendadas, exigen extremar el cuidado para que quienes a ellas pertenezcan sean personas de especiales características psicofísicas, que puedan mantener en todo momento un equilibrio mental y emocional, que se ve intensamente perjudicado por los comportamientos, (como el que es objeto de nuestra atención) que, por su gravedad y trascendencia, y por el desprestigio que ocasiona a la institución militar, resultan radicalmente incompatibles con la pertenencia a los Ejércitos.

- Tercera, la aludida contumaz conducta del sargento Luis Antonio , queda constatada en los hechos probados de la sentencia de instancia cuando, en el cuarto de dichos hechos, refiere: «que con anterioridad a los mencionados hechos (los que constituyen la concreta desobediencia del presente caso) el acusado había sido requerido para la realización de sendos controles de urianálisis, en fecha 15-10-13 y 18-11-13. Como consecuencia del primero de dichos controles, se emitió parte disciplinario contra el acusado por falsear la muestra de orina con agua, siendo sancionado con un arresto de catorce días por la comisión de la falta leve prevista en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . La concurrencia de tales hechos determinó que el sargento Luis Antonio fuera privado del mando de jefe de pelotón que tenía atribuido. Por lo que se refiere al segundo de los controles, el acusado se negó injustificadamente a someterse a la prueba, lo que determinó la incoación del expediente disciplinario núm. NUM000 por la presunta comisión de la falta grave prevista en el artículo 8.20 de la Ley Disciplinaria , consistente en "la falta de subordinación, cuando no constituya delito"».

Por todo ello, y atendida la gravedad de la desobediencia en que incurrió el sargento Luis Antonio , que proyecta su responsabilidad al ámbito penal y no al disciplinario, debió ser desestimado el recurso de casación interpuesto por dicho sargento, contra sentencia de fecha 28 de abril de 2015 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en el sumario 12/015/14 que le condenó, como autor de un delito de desobediencia tipificado en el artículo 102, párrafo primero del Código Penal Militar , a la pena de cuatro meses de prisión, con sus accesorias legales. Sentencia que, por lo expuesto, debió ser confirmada.

TERCERO .- De otro lado, he de mostrar igualmente mi discrepancia con el anotado voto concurrente, toda vez que la desobediencia, entiendo, viene cualificada en cuanto a su responsabilidad, disciplinaria o penal, exclusivamente por la entidad y gravedad de la misma en atención a las circunstancias concurrentes, y no por una aleatoria consideración al marco general o específico en que pudiere producirse.

Madrid, a 23 de febrero de 2016.

FECHA:23/02/2016

VOTO CONCURRENTE QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS, EXCMOS. SRES. DON Jacobo Lopez Barja de Quiroga Y DON Fernando Pignatelli Meca EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DE FECHA 23 DE FEBRERO DE 2016, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PENAL NÚM. 101/38/2015

1. Aunque nuestro voto es concurrente con el sentido de la mayoría y, por consiguiente, con que el recurso debe desestimarse, sin embargo, al no compartir la fundamentación jurídica de la sentencia, de forma muy sucinta dejaremos clara nuestra postura al respecto.

2. El art. 102 del Código penal militar (ya derogado) refería la desobediencia al incumplimiento de las órdenes relativas al servicio que le corresponde; al servicio de armas; y, al cumplimiento de las obligaciones militares. Añadiendo unos supuestos agravados para tiempo de guerra, etc. Por su parte, el actual art. 44 del Código Penal Militar centra la desobediencia en el incumplimiento de las órdenes relativas al servicio; con un tipo agravado para el supuesto de que se trate de un servicio de armas; y, añade otros supuestos agravados para cuando la desobediencia tenga lugar en situación de conflicto armado, etc. Lo que constituye "acto de servicio" y "acto de servicio de armas", aparece explicado mediante una interpretación auténtica en el art. 6.1 y 2 del Código Penal Militar .

3. Junto a ello, se encuentra la nueva falta disciplinaria con el carácter de muy grave, prevista en el art. 8.9 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre . Tal falta, considera que el hecho allí descrito, lo será en tanto que la conducta «no constituya delito»; lo cual ya pone de manifiesto que las conductas descritas como falta, en ocasiones, pueden integrar un tipo penal. La falta a que nos referimos describe minuciosamente la conducta típica relativa a la negativa injustificada a someterse a la prueba de detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o similares. ¿Quiere esto decir que toda desobediencia a someterse a dichas pruebas constituye la indicada falta disciplinaria, y que queda excluida la aplicación del art. 44 del Código Penal Militar ? La respuesta ha de ser negativa.

4. Es indiscutible que un tipo penal abierto puede ser delimitado por el legislador; y, ello es admisible sin problema. De manera que las posibilidades de concretar, al respecto, la materia prohibida son absolutas. Esto es lo que ha ocurrido con la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, pues ha recogido como faltas, ciertas conductas que pudieran integrar tipos penales. Ahora bien, al respecto es preciso tener en cuenta: 1. Que los artículos 6, 7 y 8 de la indicada ley siempre precisan que las conductas que recogen lo serán cuando «no constituyan delito»; esto implica que en caso de conflicto de normas, la solución vendrá por aplicación del principio de subsidiariedad. Las faltas disciplinarias siempre tendrán una relación de subsidiariedad respecto del delito. 2. En aquellos casos en los que la falta y el delito se refieran a la misma o similar conducta la delimitación no puede ser cualitativa, sino que necesariamente ha de ser cuantitativa; esto significa una relación de gravedad o relevancia penal. De lo expuesto se concluye que si bien el legislador ha delimitado el tipo penal de desobediencia en relación con el incumplimiento de una determinada orden (la negativa a realizar lo necesario para realizar las pruebas de detección alcohólica o de drogas), la relación es de subsidiariedad, por lo tanto no excluye que ciertos supuestos puedan ser constitutivos de delito. O, dicho a la inversa, que la conducta constituirá una falta, cuando el hecho no sea subsumible en un tipo penal. Esta conclusión conduce necesariamente a una labor interpretativa, pues nos encontramos con: un tipo penal abierto; una falta que constituye una determinada concreción (un supuesto concreto de desobediencia) de aquél; y, una relación de subsidiariedad entre ambas normas. La falta disciplinaria, en este caso, concreta la antijuridicidad de la conducta al determinar los denominados «elementos del deber jurídico». Los elementos del deber jurídico permiten concretar la antijuridicidad y, por ello, tales elementos conducen al conocimiento de la prohibición. De manera que el tipo penal abierto únicamente se encuentra (en relación con esta falta) delimitado en cuanto a la determinación de los elementos del deber jurídico. Ahora bien, es preciso diferenciar dentro de los elementos del deber jurídico, aquellos que se refieren con carácter general a los deberes del servicio y aquellos otros deberes que pueden aparecer en situaciones específicas. Los primeros son de carácter rutinario y constituyen unos de los elementos del deber derivado de la condición de militar; en relación con estos deberes no es preciso ningún conocimiento especial, pues están establecidos de forma inseparable a dicha condición. Pero existen otros deberes que aparecen en situaciones específicas. Como veremos, a los primeros es a los que se refiere la falta disciplinaria. Los segundos son los que pueden dar lugar al tipo penal; y, además, es preciso añadir que cuando se trata de servicio de armas, sus elementos del deber jurídico no están específicamente recogidos en la falta disciplinaria. Por ello, seguidamente expondremos la interpretación que consideramos más ajustada a esta cuestión.

5. El art. 44 del Código Penal Militar , regula el delito de desobediencia como un tipo penal abierto y la Ley Orgánica 8/2014 en su art. 8.9 concreta la conducta típica en el supuesto de un análisis rutinario para la detección del consumo de drogas. Esto es cuando se trata del cumplimiento de una orden general que a todo militar le corresponde; supone por tanto el cumplimiento de una obligación militar. Nos encontramos ante una orden que procede de la ejecución de unos planes rutinarios de actuación de aplicación general (aunque aleatoria en cuanto a la fecha) y, que por consiguiente, su fundamento se encuentra en dichos planes. Así, por ejemplo, en el supuesto del recurso se trataba de una orden rutinaria.

6. Ahora bien, cuando la orden no es dada con ese carácter rutinario, sino que obedece a otras razones, por ejemplo por apreciarse alguna causa que exigiese la comprobación de la capacidad del destinatario de la orden, la cuestión tiene una importancia y conforma unos parámetros diferentes. Se trata de una orden específica basada en unas razones concretas y determinadas. Estos supuestos no son los abarcados por el tipo disciplinario, sino que su subsunción lo es en el tipo penal del art. 44.1 del Código Penal Militar .

7. Además, cuando la orden se produce en el ámbito de un servicio de armas, es evidente que su incumplimiento no puede ser conducido a la infracción disciplinaria. Y, en este caso, aunque la razón de la orden fuera de carácter rutinario, pues no se trata sólo de la prestación de un servicio (en lo que se centra la infracción disciplinaria, que sólo a este supuesto se refiere), sino en algo de mucha mayor importancia (de ahí su carácter agravado) como es la prestación de un servicio de armas. En otras palabras, como hemos dicho, en el caso de la prestación de un servicio de armas los elementos del deber jurídico no se encuentran determinados en la falta disciplinaria, pues ésta no abarca dicho supuesto.

8. Así pues, concluyendo: la negativa a la realización de las pruebas de detección de alcohol o drogas cuando la orden obedece a la ejecución del plan general de detección de estas sustancias, tratándose por consiguiente de una orden rutinaria basada en el cumplimiento de dicho plan, constituye el incumplimiento de una obligación que incumbe a todo militar y da lugar a la infracción disciplinaria de carácter muy grave del art. 8.9 de la Ley 8/2014 . Por el contrario, cuando se trata de una orden específica motivada por razones concretas, determinadas y explicadas adecuadamente a los hechos, entonces su desobediencia debe ser subsumida en el tipo del art. 44.1 del Código Penal Militar . Y, por último, cuando se trate de una orden en el ámbito de un servicio de armas, entonces su desobediencia (sea orden rutinaria o específica) debe subsumirse en el tipo del art. 44.1 (tipo agravado) del Código Penal Militar .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.