ATS, 11 de Febrero de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 5 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 3 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 643/12 seguido a instancia de D. Sixto contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIÓN NAVAL DE VALENCIA, S.A. e INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, S.A., sobre incapacidad permanente total, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 16 de febrero de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 4 de mayo de 2015 se formalizó por el Letrado D. Francisco Boronat Hernández en nombre y representación de D. Sixto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 24 de septiembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16/02/2015 (rec. 1697/2014 ), confirma la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda del actor de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional. El actor prestó servicios inicialmente para la empresa UNION NAVAL DE LEVANTE hoy INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, SA, dedicada a la construcción naval. El actor inició la prestación de servicios en 1964 en la sección de soldadura eléctrica, en 1965 pasó al sector de carpintería y en 1969 al de montura de gradas, causando baja por prejubilación en 1999. Durante su prestación de servicios para la indicada empresa estuvo expuesto al amianto. En la actualidad, en sustitución del amianto, se utiliza lana de roca y fibra de vidrio, cuya inocuidad no ha sido demostrada en cuanto que se pueden absorber por inhalación y producen irritación de las vías respiratorias. Encontrándose en situación de prejubilación, el actor solicitó del INSS el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, solicitud que fue desestimada. El actor presenta «placas pleurales poca calcilificadas en pleura parietal, en relación con la exposición al asbestos», en estado clínicamente asintomático y conservando funcional pulmonar normal. Se aconseja un control evolutivo durante toda su vida y evitar el contacto con sustancias irritantes sobre las vías respiratorias.

La Sala remite a resoluciones anteriores del propio Tribunal e insiste en la necesidad de considerar el supuesto concreto, lo que ha llevado a decidir de forma distinta según el trabajador esté integrado en empresa con todos los puestos expuestos a ambientes perjudiciales para el desarrollo de la enfermedad o se trate de trabajador que haya extinguido su contrato en aquellas empresas y pueda acceder a otras en las que desarrollar su profesión sin aquel riesgo. En consecuencia, considera que el demandante no presenta un cuadro clínico de entidad suficiente para impedirle las fundamentales tareas de su profesión habitual por lo que debe ser desestimada la demanda.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el beneficiario y consta de tres motivos, aunque el primero se formula con cierta confusión entre pretensiones principales y subsidiarias.

El primer motivo tiene por objeto reconocer el grado de incapacidad permanente total cuando, dada la actividad de la empresa, existe incompatibilidad con el ambiente de trabajo. El actor alegaba varias sentencias contradictorias para este motivo, pero como principal, la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 13-11-2013 (rec. 1165/2013 ), que desestima los recursos de suplicación interpuestos por las empresas, UNIÓN NAVAL DE VALENCIA, SA e INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, SA, y por el INSS y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda del actor y le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional.

El actor prestó servicios para la empresa UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, SA, posteriormente UNIÓN NAVAL DE VALENCIA, SA y hoy INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRÁNEO, SA, dedicada a la construcción naval, incorporándose a la sección de tubos en el año 1973 y siendo Maestro de Taller de 2001 a 2008, fecha en la que causo baja por prejubilación en virtud de ERE. Durante su prestación de servicios para la indicada empresa estuvo expuesto directa o indirectamente a la inhalación de fibras de asbesto por manipulación de material con amianto. En la actualidad, en sustitución del amianto, se utiliza lana de roca y fibra de vidrio, cuya inocuidad no ha sido demostrada en cuanto que se pueden absorber por inhalación y producen irritación de las vías respiratorias siendo cancerígenos de categoría 2 según las Fichas Internacionales de Seguridad Química, lo que implica que estas sustancias son posiblemente cancerígenas para los seres humanos, dependiendo su potencial cancerígeno de la longitud, diámetros, composición química y biológica persistente en la fibra. Y consta también la presencia de otras sustancias que pueden afectar a las vías aéreas, al pulmón o a su recubrimiento pleural, tales como aerosoles sólidos.

Encontrándose en situación de jubilación, el actor solicitó del INSS el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, solicitud que fue desestimada. El Dictamen Propuesta del EVI recogía como hechos, que el diagnóstico de la enfermedad era "placas pleurales por exposición al amianto", enfermedad no incluida en el cuadro de enfermedades profesionales del sistema de la Seguridad Social, que el trabajador desarrollo su profesión en construcción naval desde 1973 hasta 2008, realizando trabajos de exposición al amianto, concluía que a pesar de que el trabajador había estado expuesto a una sustancia causante de enfermedad profesional y ejerciendo actividades con riesgo de contraerla, no había desarrollado una enfermedad profesional incluida en la lista establecida al efecto.

El actor presenta placas pleurales bilaterales afectando a pleura diafragmática de predominio derecho. Algunas pequeñas calcificaciones en relación con exposición al asbesto. No hay signos de fibrosis pulmonar (TAC torácico de febrero 08, febrero 09 y agosto 10). Por la neumóloga tiene aconsejado: 1.-Evitar la exposición laboral y ambiental. 2.-Vigilar su evolución y 3.- Prevenir la aparición de nuevas lesiones. Por ello le aconseja un control evolutivo durante toda su vida y evitar el contacto con otras sustancias irritantes sobre las vías respiratorias utilizadas habitualmente en los astilleros como las fibras minerales artificiales , como la fibra de vidrio y la lana de roca, otros tóxicos ambientales, polvos o irritantes de las vías respiratorias como son los humos, gases, vapores, pinturas, disolventes.., que pueden hacer progresar las lesiones y agravar su patología respiratoria en el futuro con la posibilidad de la aparición de graves enfermedades, algunas sin tratamiento específico y de funesto pronóstico. El actor está siendo controlado por los servicios públicos de la Consejería de Sanidad, dentro del programa de prevención de trabajadores expuestos al amianto.

La Sala indica expresamente que en la sentencia recaída en el rec. 1177/2013 (recurrido en casación unificadora en esta Sala), se tuvo en cuenta para denegar la prestación "...el carácter leve de las limitaciones padecidas por el momento y la prestación o no de servicios en la empresa donde se había originado la enfermedad, criterio que consideramos no se acomoda a lo indicado por el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de junio de 2001 y de 23 de abril de 2012 ...". Y como en este caso el actor también tenía contraindicada la exposición al amianto y a las otras fibras antes indicadas, y considerando que la prestación de servicios no es un requisito para el reconocimiento del derecho a la incapacidad permanente, concede la prestación solicitada por el actor.

Es cierto que la Sala ha venido señalando con reiteración que las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Sin embargo, en este caso la Sala ha aceptado que concurre la contradicción necesaria.

No obstante, procede la inadmisión el presente recurso por falta de contenido casacional, pues la Sala ha dictado ya varias sentencias en la materia, dos de ellas de pleno: STS (Pleno) 25 de marzo de 2015 (Rec. 411/2014 ) y STS (Pleno) 1 de abril de 2015 (Rec. 191/2014 ) y 26-5-2015 (rec. 2308/2014 ), que resuelven la cuestión ahora planteada en casación unificadora en el mismo sentido que la sentencia ahora recurrida. Así ha entendido la Sala que:

Debemos partir de la base de que es posible acceder a la situación de incapacidad permanente desde la situación de jubilación ( Sentencias de 5 de noviembre de 2.009 (recurso 3671/2008 ) y 26 de abril de 2.010 (recurso 2254/2009 ), y de que la profesión que ha de tomarse en cuenta a tales efectos es la que se ejercía cuando ocurrió la enfermedad sentencias de la Sala de 20 de diciembre de 1972 , dictada en Interés de Ley, y otras posteriores como las de 16 de diciembre de 1.991 (recurso 330/1991) y la que cita el recurrente para el segundo motivo del recurso, la de 18/01/2007 dictada en el recurso 2827/2005).

Como también se señala en nuestra sentencia de 25/3/15 (rcud. 411/14 ), deliberada en el mismo Pleno de la Sala en supuesto sustancialmente idéntico: " En el presente caso ya se ha visto que no se discute que la importancia médico-funcional de las lesiones residuales que padece el demandante no alcanzan ese grado incapacitante, sino que lo que se pretende es la construcción de una especie de paréntesis, de parálisis o interrupción temporal que abarque más de diez años en los que el demandante estuvo jubilado, de manera que su situación se valore como si hubiera cesado en el trabajo inmediatamente antes de la petición de incapacidad, para concluir en su razonamiento que si en la empresa no hay puesto de trabajo para él sin riesgo pulvígeno, eso ha de equivaler a una incapacidad permanente total".

Es cierto que nuestra sentencia anterior, de 11 de junio de 2001(rcud. 4570/99) [...] Pero este criterio doctrinal, supuesto que se mantuviese tal doctrina, sólo sería eventualmente aplicable -partiendo siempre de que las limitaciones no alcanzan el grado de incapacidad postulado- en un supuesto semejante al allí resuelto, en el que existía una continuidad entre el trabajo y la incapacidad temporal, unido a la inexistencia de puestos de trabajo en la empresa sin riesgo para el agravamiento de la enfermedad profesional incipiente, con el fin de evitar una situación de desprotección.

Como sigue diciendo nuestra sentencia de 25/3/15 , antes citada:

"Tal doctrina jurisprudencial entonces no cabe aplicarla en otros supuestos como el presente, en la que no existe situación alguna de desprotección porque el demandante percibe una pensión de jubilación desde hace años, y en la que además existe la certeza indiscutida de que no se identifica la situación médico- funcional del trabajador con el grado de incapacidad que la norma antes citada exige para que sea aplicable la calificación de total para la profesión habitual, sin que sea posible retrotraer la situación diez años atrás para entender que se produce una imposibilidad de trabajo en algunos de los puestos de la empresa exentos de riesgo sobre la alegación de que no se ha acreditado tal cosa por la demandada, por cuanto que de ninguno de los preceptos cuya infracción se denuncia, ni de la jurisprudencia de ésta Sala -como se ha visto-- cabe extraer tal conclusión, y aún sería más evidente ese desenfoque del planteamiento en casos en los que, por ejemplo, la empresa hubiese desaparecido o cambiado radicalmente de actividad".

Pues bien, a la luz de esta doctrina podemos afirmar, con el resto de la doctrina jurisprudencial, que la enfermedad profesional puede manifestarse en un periodo agudo que incapacite para el trabajo que puede conducir como resultas a su calificación como incurso en cualquiera de los grados de incapacidad permanente, pero también puede ocurrir que solo se descubran sus síntomas sin repercutir todavía sobre su capacidad de trabajo, o que el enfermo se haya recuperado ya de la enfermedad padecida, y, sin embargo exista la posibilidad, o más aun la probabilidad o certeza, de que si vuelve a su trabajo recaerá en la enfermedad. Ello conduce a considerar como situaciones muy distintas la del trabajador al que se descubre la enfermedad mientras presta servicios en la empresa, para el que puede disponerse otra protección consistente en el traslado de puesto de trabajo si lo hubiere, y la del trabajador al que se descubre la enfermedad estando ya fuera de la empresa, que no tiene ya posibilidad de ser trasladado a otro puesto de trabajo lo cual nos obliga a enfocar la pretensión únicamente desde la perspectiva de la posibilidad de declarar o no una incapacidad permanente, atendiendo a la gravedad de las secuelas detectadas.

En el caso que ahora nos ocupa, repetimos que no se debate sobre la importancia médico-funcional de las lesiones residuales que padece el demandante, para determinar si alcanzan algún grado incapacitante, cosa que no sucede como hemos visto, sino que se pretende por el recurrente la valoración del riesgo de que el trabajador hubiese continuado expuesto a la inhalación de tóxicos ambientales, polvos o irritantes característicos del puesto de trabajo que desempeñaba en la construcción naval, como si pudiera aplicarse la protección a que aludíamos anteriormente (traslado de puesto de trabajo o, en último caso, la invalidez permanente total), sobre la base de que, dando por supuesto que no existía puesto de trabajo al que trasladarlo, la exposición a los tóxicos ambientales le impidiría desempeñar su profesión habitual; argumentación que hace caso omiso de circunstancias tan relevantes como haber causado baja en la empresa en el año 2003, a consecuencia de un ERE, percibiendo luego el subsidio de desempleo para mayores de 52 años y que accedió a la jubilación en el 2012, durante la tramitación del presente expediente. A todo lo cual se añade que no existe dato probado alguno de que en la empresa donde trabajaba no existiera ningún puesto de trabajo sin riesgo pulvígeno relacionado con su enfermedad.

En conclusión, las secuelas que padece el actor no presentan gravedad suficiente para considerarlas por sí mismas incapacitantes para su profesión habitual, y en cuanto a la necesidad de evitar el riesgo pulvígeno al que venía sometido es evidente que no podemos retrotraernos a aquella época para determinar si existía la imposibilidad de trabajar en algún otro puesto de trabajo en la empresa que estuviese exento de riesgo, y en todo caso, dicha posibilidad sería meramente teórica actualmente

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El segundo motivo de recurso tiene por objeto determinar qué debe considerarse profesión habitual en los supuestos de enfermedad de evolución lenta como la asbestosis. Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 18-1-2007 (rec. 2827/2005 ). En este caso entre los años 1964 a 1969 el demandante estuvo trabajando en una empresa que utilizaba como una de las materias primas el amianto. Posteriormente, desde 1988, ha estado en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como trabajador agrario. Sin estar en situación de incapacidad temporal solicita la declaración de incapacidad permanente. Esta Sala aclara que no se polemiza sobre el origen profesional de las dolencias del actor, ni que le incapaciten para la profesión en la que estuvo en contacto con el amianto, sustancia que le ha producido, mucho tiempo después, una asbestosis. Tampoco que desde aquella fecha de 1969, en la que cesó en la empresa no haya prestado servicios en otra en la que se utilizara dicho producto. En resumen, sus dolencias (neumoconiosis por amianto), son consecuencia de su prestación de servicios en empresa en la que se usaba el amianto. Tales dolencias le incapacitan para el ejercicio de su profesión de oficial de la industria química, profesión que no ejercía desde 1969. La Sala de suplicación tampoco le ha concedido la incapacidad para su profesión última, por entender que, de haberlo hecho, incurriría en vicio de incongruencia. Así delimitado el problema queda reducido a determinar si debe tomarse como profesión para la declaración de invalidez aquella en la que contrajo la enfermedad profesional o la que precedió en un año a la declaración de invalidez, actividad que ninguna relación guarda con la enfermedad del demandante. Y considera la Sala que, al igual que se regula de forma expresa en ciertos Regímenes Especiales para enfermedades profesionales de larga evolución, como la silicosis, ha de llegarse a la conclusión de que la LGSS no permite una solución que escinda la profesión habitual ejercida de la enfermedad profesional causante, por lo que ha de modalizarse lo dispuesto en el art. 11.2 de la OM de 15 de abril de 1969 y entender que, en este caso, la profesión habitual del trabajador era la de oficial de la industria química, que era la ejercida en el momento en que estuvo expuesto al elemento causante de la enfermedad profesional.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, ni las circunstancias fácticas guardan identidad ni, en consecuencia, los debates jurídicos planteados coinciden. Así, en el caso de autos se trata del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total del trabajador, que ha esta expuesto al asbesto durante su prestación de servicios para la empresa, habiendo solicitado dicha declaración desde la condición de prejubilado y sin que en absoluto se haya cuestionado cuál era su profesión habitual. Nada de esto acontece en el caso de la sentencia de contraste, en la que se trata de un trabajador que cesó en 1969 en la empresa que utilizaba el amianto y tras permanecer de alta en el RETA agrario solicita en 2002 la declaración de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, para la profesión de oficial de la Industria Química, no discutiéndose ni el derecho a la incapacidad permanente solicitada ni su carácter profesional, sino únicamente qué profesión debe tomarse en consideración a efectos de tal declaración de incapacidad permanente, si la desarrollada al tiempo de la exposición al amianto o la desarrollada en el año anterior a la solicitud.

El tercer motivo es reiteración del anterior, si bien con indicación de que en estos casos ha de realizarse una valoración de las circunstancias de trabajo, incluida la incompatibilidad con un determinado ambiente. Sin perjuicio de la posible descomposición artificial, es imposible apreciar contradicción con la resolución que se aporta de referencia, del Tribunal Supremo de 21-11-1996 (rec. 465/1996 ). En ella se había denegado en vía administrativa la incapacidad permanente de la actora por no alcanzar sus lesiones el grado de menoscabo suficiente. En el dictamen médico de la U.V.A.M.I. se recogía como juicio diagnóstico-Rinoconjuntivitis, Hipoacusia de transmisión, Artrosis incipiente y según informe de la Unidad de Neumología del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo la demandante padecía sensibilitación profesional por inhalación de ácido abiético (resinas de colofonia) y concluía que no podría estar en contacto con resinas de colofonia ni con sustancias gases, vapores, humos irritantes, siendo susceptible de cambio de puesto de trabajo o en su defecto invalidez permanente total. La demandante prestaba sus servicios como encuadernadora manual en la Imprenta Escuela de Huérfanos de la Guardia Civil. Según certificado de la empresa existía imposibilidad de ocupar a la actora en otro puesto de trabajo de la misma. El fallo de instancia estimo la demanda declarando a la accionante en situación de Invalidez Permanente Total derivada de enfermedad común. La cuestión planteada es la incidencia en la calificación de la invalidez de la existencia en el medio o ambiente de trabajo de sustancias o agentes que causan enfermedades o dolencias incapacitantes al trabajador asegurado, por sensibilización singular hacia las mismas. La sentencia recurrida, estimando el recurso de suplicación formulado por el INSS, reconoce que la sensibilización profesional por inhalación de ácido abiótico (resinas de colofonia) padecida por la demandante guarda directa dependencia del ambiente en que su actividad profesional se desenvuelve, y convierte en incompatible de modo específico el ejercicio de su profesión con su estado de salud. No obstante, valorando con independencia de este dato las secuelas acreditadas en autos, las considera insuficientes para configurar en todo caso el grado de permanente total. La Sala parte de que lo decisivo para resolver sobre la invalidez permanente para la profesión habitual es la existencia de incompatibilidad específica con el medio de trabajo en el que se ha de estar presente para el desarrollo de la actividad profesional, y tal incompatibilidad está claramente acreditada. Considera que la profesión habitual a efectos de reconocer la prestación de invalidez permanente total es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad. Esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, incluida la incompatibilidad con un ambiente determinado. Concluye estimando el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto y confirmando la sentencia de instancia.

Ni las circunstancias fácticas guardan identidad ni, en consecuencia, los debates jurídicos planteados coinciden. Así, en el caso de autos se trata del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total del trabajador, que ha estado expuesto al asbesto durante su prestación de servicios para la empresa, habiendo solicitado dicha declaración desde la condición de prejubilado y sin que en absoluto se haya cuestionado cuál era su profesión habitual. Nada de esto acontece en el caso de la sentencia de contraste, que resuelve sobre la incidencia en la calificación de la invalidez de la existencia en el medio o ambiente de trabajo de sustancias o agentes que causan enfermedades o dolencias incapacitantes al trabajador asegurado, por sensibilización singular hacia las mismas, pero referida a un supuesto de la sensibilización profesional por inhalación de ácido abiótico.

Frente a estos razonamientos no ha formulado la parte alegación alguna.

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.