ATS, 9 de Febrero de 2016
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2016:1396A |
| Número de Recurso | 3609/2014 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil dieciséis.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 18 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 1413/2013 seguido a instancia de Dª Tomasa contra CLECE S.A., ISS FACILITY SERVICES S.A. y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la codemandada SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 24 de julio de 2014 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.
Por escritos de 4 y 7 de noviembre, se formalizaron por los letrados D. Lucas García Igea, en nombre y representación de Dª Tomasa , D. Guillermo Orellana Manosalbas en nombre y representación de CLECE S.A. y D. Diego de la Villa de la Serna en nombre y representación de ISS FACILITY SERVICICES S.A., respectivamente, recursos de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 24 de septiembre de 2015, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó únicamente la representación de ISS FACILITY SERVICES S.A.. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia -que ha declarado el derecho de la actora a la prestación por desempleo en el período de 01-08-13 a 24-09-13- y absuelve a las partes demandadas de los pedimentos formulados en su contra. La demandante ha trabajado como limpiadora para la empresa CLECE, que fue subrogada por ICSS. Los servicios se prestaban en la Universidad de Alcalá de Henares. CLECE acordó la suspensión del contrato de la actora por un ERE durante 18 días, percibiendo prestaciones por desempleo. Tras realizar consultas con los trabajadores para modificar las condiciones de trabajo, por acuerdo de 19-03-13 se pactó transformar todos los contratos en fijos, periódicos, existiendo un período de inactividad anual de la trabajadora de 75 días (salvo para los encargados que es de 45 días) de acuerdo con el calendario lectivo de la Universidad. La actora, el 06-05-13, pactó libremente la transformación del contrato en fijo-discontinuo con período de inactividad de 75 días en cómputo anual. CLECE notificó la suspensión del contrato parcial anual el 31-07-13, debiendo reincorporarse el 25-09-13. Solicitada la prestación por desempleo se denegó por no haber formalizado un período de actividad productivo y haber sido instrumentalizada la novación contractual para acceder a la prestación por desempleo.
El SPEE sostiene que la pérdida de actividad empresarial justificaría una reducción de jornada y salario y no que la actividad pase a ser fijo discontinua. La Sala acoge el motivo al entender que concurre fraude de ley, que no ha sido apreciado en la sentencia de instancia. A tal efecto, razona que la menor prestación que se produjo en el servicio que tenía adjudicada la empresa, afectaba al tiempo de trabajo de los que prestaban servicio y ello hubiera provocado una reducción de jornada definitiva que no genera situación de desempleo y, por tanto, perjudicaba claramente a la trabajadora; y que la conversión del contrato en fijo discontinuo con período de inactividad de 75 días en cómputo anual, es una medida que permite que en los períodos de inactividad el trabajador pueda acceder a la prestación por desempleo que, en otro caso no se hubiera generado. Concluyendo que no hay explicación alguna razonable de esa novación contractual cuando la actividad sólo ha cambiado en el nivel de obras contratadas por la Administración, de forma que si antes de esa reducción no estaba considerada como actividad que se repite en fechas ciertas no se justifica esa alteración de la naturaleza de los contratos de trabajo si no es para no perjudicar a los trabajadores y que resulten beneficiados en esa reducción de jornadas definitivas con la protección por desempleo. En definitiva, la Sala afirma no es posible considerar que la limpieza de los locales de la Universidad sólo deba coincidir con el curso universitario.
Las empresas ISS y CLECE interponen recurso de casación para la unificación de la doctrina, proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 14-04-11 (R. 1889/10 ). A su vez, la trabajadora formula recurso de casación unificadora, proponiendo para el contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 14-04-11 (R. 1889/10 ).y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid de 15-07-04 (R. 52/04 ).
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- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga de 14-04-11 (R. 1889/10 ), declara el derecho de la actora a percibir las prestaciones por desempleo reclamadas por el período de 01-11-09 a 31-01-10. Se trata de un supuesto en el que la demandante, ayudante de cocina, prestaba servicios para una empresa de hostelería. Todos los trabajadores de la misma que tenían la condición de fijos pasaron a ser fijos discontinuos. La actora y la empresa pactaron la novación del contrato, que era indefinido a tiempo completo, por otro fijo discontinuo también a tiempo completo. El 31-10-09 la empresa cesó a todos los trabajadores por fin de temporada con el compromiso de llamamiento el 01-02-10. La Sala razona que la novación contractual realizada no constituye fraude de ley, y que no tendría sentido obligar a tramitar un ERE para que se autorizase la reducción de la jornada ordinaria de trabajo. Por lo que admitida la posibilidad de la contratación fija discontinua, llega a la conclusión que la extinción del contrato el 31-10-09 por fin de temporada, debe dar lugar al devengo de la prestación.
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- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León/Valladolid de 15-07-04 (R. 52/04 ) declara el derecho del actor a percibir prestación por desempleo. El demandante venía prestando servicios como camarero desde 1974. Previa tramitación de un ERE, el contrato fijo del actor fue transformado en otro de carácter fijo discontinuo. Tras comunicarle la empresa la modificación de su contrato el 20-01-03, el trabajador solicitó la prestación por desempleo, que fue desestimada. La Sala señala que si bien la conversión del contrato fue voluntaria, ello no obsta para que el trabajador ostente el derecho a percibir la prestación por desempleo en el período inmediatamente posterior a la conversión, durante el que, por tratarse de época baja en el sector de hostelería, cesó en su actividad. Concluyendo que ni la voluntariedad de la decisión es decisiva, ni concurre fraude de ley sino que las extinciones, suspensiones y modificaciones contractuales ocurridas responden a la situación económica negativa empresarial.
Las dos sentencias comparadas no son contradictorias con la recurrida pues si bien en todas ellas se trata de prestaciones por desempleo denegadas a trabajadores que convirtieron libremente sus contratos fijos en contratos fijos discontinuos, los hechos acreditados y las circunstancias valoradas son diferentes, lo que justifica las distintas respuestas dadas en orden a apreciar la existencia de fraude de ley. En particular, en las sentencias propuestas como contradictorias, los demandantes prestaban servicios en empresas de hostelería en las que por la naturaleza de la actividad se puede producir una necesidad de trabajo intermitente en función de la temporada turística, siendo habitual en el sector de la hostelería los contratos fijos discontinuos. Por su parte, en la sentencia impugnada la actora trabajaba en una empresa de limpieza que prestaba servicios en la Universidad de Alcalá de Henares y lo que se produce es una minoración de las horas contratadas por la Administración al haberse reducido el volumen de contratación por recortes presupuestarios, y no una necesidad de trabajo cíclica que justifique la contratación fija discontinua.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la L.R.J.S . y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión de los recursos al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones de la empresa ISS. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la L.R.J.S . se imponen las costas a las empresas recurrentes y se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión de los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por los letrados D. Lucas García Igea, en nombre y representación de Dª Tomasa , D. Guillermo Orellana Manosalbas en nombre y representación de CLECE S.A. y D. Diego de la Villa de la Serna en nombre y representación de ISS FACILITY SERVICES S.A., contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de julio de 2014, en el recurso de suplicación número 460/2014 , interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid de fecha 21 de febrero de 2014 , en el procedimiento nº 1413/2013 seguido a instancia de Dª Tomasa contra CLECE S.A., ISS FACILITY SERVICES S.A. y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre prestación por desempleo.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a las empresas recurrentes y pérdida de los depósitos constituidos.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
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ATS, 30 de Junio de 2016
...una necesidad de trabajo cíclica que justifique el contrato fijo discontinuo. En el mismo sentido se han dictado los AATS de 9 de febrero de 2016 (rcud 3609/2014 ), 24 de febrero de 2016 ( rcus 1755/2015 ) y 21 de abril de 2016 (rcud 2215/2015 De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.......