ATS 270/2016, 4 de Febrero de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 88/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 75/2013, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Sueca, se dictó sentencia, con fecha 25 de junio de 2015 , en la que se condenó a Felicisimo y a Leovigildo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud y de escasa entidad respecto al primero, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 25 euros al primero, y tres años de prisión y multa de 3.000 euros al segundo.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Leovigildo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Castro Rodríguez, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y por Felicisimo , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª María-Esther Centoira Parrondo, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En los motivos primero y segundo, formalizados ambos al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y de defensa del art. 24 CE en relación con el principio acusatorio (motivo primero), y la infracción de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías reconocidos en el art. 24 CE en relación con el art. 11 LOPJ (motivo segundo). Los dos motivos están, en el caso, vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Sostiene que se ha vulnerado el principio acusatorio pues el Ministerio Fiscal acusaba exclusivamente al recurrente de cometer actos de manipulación y posterior distribución de cocaína en la población de Sueca y alrededores entres los meses de junio y septiembre de 2012, sin incluir en el escrito de acusación referencia alguna a una supuesta venta de cocaína a Emilia y a Montserrat en una fiesta privada, en fecha y lugar indeterminados. Esa calificación fue elevada a definitiva en el acto del juicio oral sin variar ni añadir ningún otro hecho diferente. Sin embargo en la sentencia se incluye ese hecho de suministrar 1 gramo de cocaína a Emilia y a Montserrat , y es precisamente el único por el que se le condena (al anular las escuchas y demás pruebas por conexión de antijuridicidad). El Ministerio Fiscal acusaba por el delito del art. 368.1 CP y la Audiencia condena por el delito del art. 368.2 CP (subtipo atenuado de "escasa entidad"), del que no fue acusado. Ello ha generado una indudable indefensión, puesto que de ese hecho puntual no ha podido defenderse.

   También se han vulnerado, a juicio del recurrente, los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en cuanto no consta ni el momento ni el lugar en el que se produjo el supuesto suministro a las dos mujeres en una fiesta, y sin embargo se ha producido la condena. Sugiere que ese hecho puntual, dada su inconcreción, pudiera haber sido enjuiciado y ya condenado por él en anterior sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia el 22 de abril de 2010 .

   También defiende un absoluto vacío probatorio respecto al hecho por el que ha sido condenado, pues las testigos no manifestaron nunca que Felicisimo les suministrase cocaína, sino simplemente que acudió a la fiesta y que consumieron la cocaína que llevaba entre los tres, por lo que se trataría de un mero consumo compartido atípico. En todo caso esas testificales estarían también afectadas de nulidad, puesto que son pruebas derivadas o reflejas de las escuchas declaradas nulas.

2. El principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse. Por lo tanto, de un lado, el Tribunal no puede ocupar de ninguna forma la posición propia de la acusación. Y, de otro lado, es necesaria una correlación entre acusación y sentencia, pues el límite máximo de la última vendrá constituido por el contenido de la primera.

   Aunque no aparece formulado expresamente en la Constitución, el Tribunal Constitucional, en Sentencias 17/1988 , 168/1990 , 47/1991, 14 febrero 1995 y 10 octubre 1994 , ha consagrado una constante doctrina que reflejada, entre otras, en resoluciones de esta Sala de 14 febrero 1995, 14 marzo, 29 abril y 4 noviembre 1996, es del siguiente tenor: «los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al Tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo». ( STS nº 1590/1997, de 30 de diciembre ).

   En el mismo sentido, destacando nuevamente la necesidad de conocer la acusación para evitar la indefensión, esta Sala ha señalado en STS nº 1954/2002, de 29 de enero , que "el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación. La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   Sin embargo, el principio acusatorio no impide que el Tribunal configure los detalles del relato fáctico de la sentencia según las pruebas practicadas en el juicio oral. Es al Tribunal y no a las partes a quien corresponde valorar la prueba practicada, y en su consecuencia puede introducir en el relato otros elementos, siempre que sean de carácter accesorio respecto del hecho imputado, que incrementen la claridad de lo que se relata y permitan una mejor comprensión de lo que el Tribunal entiende que ha sucedido. Igualmente es posible que el órgano jurisdiccional entienda que la prueba practicada solamente acredita una parte de los hechos imputados, aplicando a éstos las normas penales procedentes, siempre que se trate de delitos homogéneos y no más graves.

   Por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia ( STS 1147/2011, de 3 de noviembre ).

3. Por lo que respecta al principio acusatorio el motivo carece de fundamento. Examinados el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevadas a definitivas en plenario, y el relato asumido por la Audiencia, se comprueba enseguida la coincidencia en lo sustancial o esencial de los hechos, con diferencias simplemente accesorias o matizaciones. En el relato de la acusación se incorpora también indirectamente el acto de suministro de la cocaína a Montserrat y a Emilia , aunque no estuviera reflejado expresamente en el escrito de acusación, pero se enmarcaba en esa actividad de tráfico que se le imputaba.

   La coincidencia y congruencia se exige entre los hechos, no así respecto a las pruebas o indicios tenidos en cuenta para llegar a esa convicción fáctica. Evidentemente no es preciso que en el relato de hechos que sustenta la acusación se incluyan todos los indicios o pruebas para llegar al mismo. En el caso, pues, no se observa ningún cambio sustancial en los hechos probados respecto de los contenidos en la acusación.

   El imputado conocía perfectamente la conducta de la que se le acusaba y tuvo ocasión de defenderse de la misma, por lo que no se advierte en modo alguno la indefensión que se denuncia.

   En efecto las dos testigos habían declarado en instrucción (folios 196 a 199 del tomo IV y 13 y 14 del tomo V) y también declararon en el acto del juicio oral, por lo que la defensa tuvo ocasión de interrogarlas y no cabe advertir indefensión alguna respecto a ese hecho puntual, y único por el que finalmente se condena por virtud de la nulidad declarada respecto a las escuchas telefónicas y las pruebas derivadas o reflejas por conexión de antijuridicidad, como son los registro domiciliarios practicados y las declaraciones prestada por los encausados durante la instrucción.

   Obviamente las declaraciones de esas testigos no resultan afectadas por la nulidad decretada por la Audiencia y se pudieron tener en cuenta como pruebas válidas para sustentar el cargo. La desconexión respecto a la antijuridicidad es evidente. Las testigos manifestaron en el acto del juicio que con ocasión de irse ambas de fiesta llamaron a Felicisimo y le pidieron un gramo de cocaína, que éste les entregó, dejándole a deber el precio de 50 euros; Montserrat añadió que Felicisimo le había suministrado cocaína en varias ocasiones. Es evidente que aunque no conste la fecha concreta de ese hecho puntual, se sitúa entre junio y septiembre de 2012, y en todo caso sucedió en fecha muy posterior a pronunciarse en 2010 la anterior sentencia condenatoria.

   La calificación del Ministerio Fiscal por el tipo básico absorbía obviamente ese hecho puntual calificado por la Sala de instancia de "escasa entidad", razón por la cual se condena por el subtipo atenuado, beneficiando en todo caso al reo y sin vulnerar por ello la congruencia debida y el principio acusatorio.

   En todo caso la prueba es suficiente para la condena. Debe pues concluirse que existe prueba válida y suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.

   El motivo, por lo tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368.2 CP y error en la apreciación de la prueba.

1. Sostiene, en primer lugar, que se ha condenado por un delito por el que no ha sido acusado, reiterando lo expuesto en el motivo primero, vulnerándose el principio acusatorio. Alega, además, que los documentos que cita (las declaraciones de las dos testigos en instrucción y en la vista) demuestran la inexistencia de ningún acto de tráfico, pues se trataría de un consumo compartido atípico.

2. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ).

3. Lo relativo al principio acusatorio ya ha sido contestado al abordar los anteriores motivos. En todo caso, y con independencia de lo sugerido por el recurrente, las manifestaciones de las testigos no describen un consumo compartido sino la venta de sustancia, pues le dejaron a deber los 50 euros que las cobraba por la adquisición del gramo de cocaína, acto genuino de venta que encaja sin duda en el tipo delictivo aplicado.

No se cita, pues, ningún documento "literosuficiente" que acredite el error en la valoración de la prueba que se denuncia, por lo que procede la inadmisión del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

RECURSO DE Leovigildo

En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva generando indefensión ( art. 24 CE ), por haberse infringido en el acto del juicio el art. 786.2 LECrim .

1. Entiende que la decisión sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas, planteada como cuestión previa por las defensas, debió adoptarse en el momento inicial como indica el art. 786.2 LECrim ., y no posponerse al momento de dictar sentencia, ante lo que protestaron las defensas. En el caso, la decisión no requería más allá del examen del oficio remitido por la Guardia Civil al Juzgado en el que solicitaba la intervención telefónica, por lo que no existía razón alguna para diferir la decisión al momento final del juicio en la sentencia. La decisión de nulidad finalmente adoptada hubiera mediatizado, sin duda, la práctica del resto de pruebas en el juicio, de haber sido conocida desde un primer momento.

2. Esta Sala tiene declarado (Cfr. STS. 1290/2009 de 23 de diciembre ) que, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2 LECrim , también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello ( SSTS. 286/96 de 3.4 , 160/97 de 6.2 , 330/2006 de 10.3 , 25/2008 de 29.1 ).

   En efecto, hemos dicho (Cfr. STS 21-7-2011, nº 818/2011 ) que al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explicita las razones de la estimación o desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello, no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que sería lo esencial, para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión -(Cfr. STS 29 abril 1.996 )-.

3. Esta es la solución que adoptó la Audiencia Provincial que, según revela el acta de la vista del juicio oral, se pronunció en su inicio sobre la admisión de pruebas que en el acto se propusieron, y que pospuso la decisión sobre la cuestión planteada por las defensas respecto a la nulidad instada de las intervenciones telefónicas, dedicando el extenso fundamento de derecho primero de la Sentencia a pronunciarse sobre esa cuestión, para finalmente acordar la nulidad de la medida por ausencia de motivación y justificación.

   En consecuencia, el motivo ha de ser inadmitido ( art. 885.1 LECrim .).

En el motivo segundo, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Alega que no hay prueba válida para la condena. Se le condena sobre la base de lo que declaró en el juicio oral, cuando además de referir que la droga hallada en la pizzería con ocasión del registro allí realizado era para su propio consumo, añadió que "una parte de esa droga, los paquetes de 108 y 30 gramos de cocaína, los estaba guardando en depósito para otra persona, quien a cambio le iba a dar algunas dosis para consumirlas". Esa confesión está directamente vinculada con el hallazgo de la droga después declarado nulo, por lo que no se debió tener en cuenta.

2. Hemos reiterado que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. ( SSTS 497/2005, de 20 de abril ; y 485/2007, de 28 de mayo ).

3. El acusado reconoció en plenario, después de que el tema de la nulidad se hubiera planteado por su defensa como cuestión previa, es decir con pleno conocimiento, que la droga hallada en la pizzería le pertenecía y era de su propiedad, y que parte de ella se la guardaba a un tercero y recibiría a cambio una porción de la misma, por lo que esa confesión es prueba autónoma e independiente y por tanto sin conexión de antijuridicidad alguna con las supuestas pruebas nulas para, fundada en ella, afirmar como probada la participación como cooperador necesario (al menos) en la posesión para la venta por un tercero de parte de la cocaína.

El Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

Por otra parte se ha mantenida la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no solo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que: "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita".

En el presente caso, por tanto, la Sala de instancia pudo tomar en consideración las propias manifestaciones del inculpado en plenario, como prueba objetiva, para acreditar su participación activa en la actividad de tráfico imputada.

El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad.

Procede por tanto la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 28 CP e indebida inaplicación de los arts. 29 , 368.2 , 21.6 y 21.2 CP .

1. Alega que, en todo caso, debió ser condenado no como autor sino como cómplice, pues se limitaba a guardar la droga a un tercero. Considera asimismo que se debió aplicar el subtipo atenuado de "escasa entidad". Sostiene que también se debieron apreciar las atenuantes de dilaciones indebidas y de drogadicción.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. El motivo se construye al margen del hecho probado. En ese relato se describe una conducta que encaja en el concepto de cooperación necesaria, pues no se trata de una colaboración mínima y esporádica o que, en palabras de la sentencia citada por el propio recurrente, "guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea", sino una conducta de esconder, guardar u ocultar droga ajena, que rebasa la simple complicidad y encaja en los actos de cooperación necesaria conforme a la jurisprudencia de esta Sala, como la citada en la propia sentencia de instancia.

Se trata además de una cantidad de droga (138 gramos de cocaína) nada desdeñable y que se oculta en el negocio del recurrente, lo que tampoco permite estimar apreciable el presupuesto objetivo de la "escasa entidad" requerido para apreciar el subtipo atenuado.

Por otra parte y teniendo en cuenta la complejidad del procedimiento, con varios imputados y diversidad de pruebas, puesta de relieve por la propia extensión de las actuaciones, el tiempo invertido en el enjuiciamiento no se puede considerar extraordinario (desde junio de 2012 hasta junio de 2015). No se observan además periodos de paralización injustificados. No existen méritos en fin para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas.

Tampoco concurren, finalmente, los presupuestos fácticos para apreciar la atenuante de toxicomanía ni siquiera como analógica. En la sentencia de instancia se reconoce su condición de consumidor habitual de cocaína y por ello se le impone la pena mínima, pero se rechaza atinadamente la aplicación de la atenuante, en razón a que no consta acreditado que fuera adicto a sustancias en el momento de comisión de los hechos imputados, ni que tuviera disminuidas sus facultades de querer, entender y obrar. No concurren por tanto los requisitos para apreciar la atenuante invocada, como se razona correctamente en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia de instancia.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3º LECrim .

En consecuencia, procede dictar la siguiente: